Sentencia Administrativo Nº 9/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 591/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2013/0028393

Apelación nº 591/2015

Ponente:Dña. Pilar Maldonado Muñoz

Apelante:Las Tablas Real State S.L.U.

Representante:Procurador Dña. Gloria Messa Teichman

Apelado:Ayuntamiento de Madrid

Representante: Letrado de la Corporación Municipal

SENTENCIA NÚM. 9

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Pilar Maldonado Muñoz

Dña. Margarita Pazos Pita

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En Madrid, a 21 de Enero de 2016.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 591/2015, interpuesto por la representación procesal de las Tablas Real Estate S.L.U. ('Las Tablas'), contra Sentencia de fecha 24/04/2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 02 de Madrid en el Procedimiento Ordinario 7/2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO.-Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de Enero de 2.016.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de las Tablas Real Estate S.L.U. ('Las Tablas') interpone el presente recurso de apelación contra Sentencia nº 165 de 24 de Abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Madrid en el procedimiento ordinario 7/2014, deducido contra Decreto de la Delegada del Área de Gobierno de Economía, Hacienda y Administración Pública del Ayuntamiento de Madrid de 13 de Noviembre de 2013, desestimatorio del recurso de reposición formulado contra Decreto de 10 de Septiembre de 2013, por el que se aprueba la liquidación y determinación de los daños y perjuicios derivados de la resolución anticipada del contrato de concesión de obra pública denominado ' redacción de proyecto, construcción y explotación de un centro Tecnológico-Científico destinado a la realización de actividades de I+D+i en Las Tablas', en los términos siguientes: 1º) Aprobar la liquidación del contrato con un saldo favorable a la concesionaria por importe de 28.363.047,95 euros. 2º) Cuantificar los daños sufridos por la Administración Municipal en 27.378.132,12 euros, desestimando la solicitud de minoración de dicha cantidad por el importe de la garantía incautada y ejecutada. 3º) Proceder a la compensación de las cantidades recíprocamente adeudadas y , en consecuencia, reconocer a la las Tablas Real Estate S.L.U. el derecho a percibir la cantidad de 984.915,83 euros.

La Sentencia recurrida en apelación desestima la demanda y confirma los actos administrativos impugnados.

SEGUNDO.-Pretende el recurrente se revoque la sentencia apelada y, en consecuencia, se estime el recurso contencioso administrativo, declarando la anulación y no conformidad a derecho parcial de las resoluciones administrativas impugnadas, declarando la liquidación del contrato con un saldo favorable a Las Tablas Real Estate por importe de 28.363.047,95 euros, en concepto de liquidación y devolución integral del canon inicial concesional abonado en su día. Se declare y aprueba la concurrencia de daños y perjuicios sufridos por el Ayuntamiento de Madrid, como consecuencia de la resolución contractual en el importe máximo de 6.707.428 euros, resultado de eliminar de la base de cálculo indemnizatorio el ICIO, considerando para el resto de conceptos una hipótesis temporal de 5 años a contar desde el año 2013 incluido y una tasa de descuento del 5,68 (coste de financiación Grupo Acciona).Se declare la minoración de los daños y perjuicios sufridos por el Ayuntamiento de Madrid en el importe de la garantía definitiva incautada y ejecutada en su día por importe de 4.773.212,09 euros, por lo que el saldo final favorable a la citada entidad local es de 1.934.215,91 euros y, finalmente, se declare la compensación de las cantidades recíprocamente adeudadas por ambas partes, y , en consecuencia, reconociendo el derecho de Las Tablas Real Estate a percibir la cantidad de 26.428.832,04 euros (resultado de detraer al importe de la liquidación del contrato ( 28.363.047,95 euros), el importe de los daños y perjuicios causados al Ayuntamiento de Madrid como consecuencia de la resolución del contrato (1.934.215,91 euros); sin perjuicio de detraer de la cantidad final resultante (26.428.832,04 euros), el importe que ha recibido del Ayuntamiento de Madrid y reconocido por el Decreto Municipal de 10 de Septiembre de 2013 ( 984.915,83 euros), alegando, en síntesis, vulneración de las reglas sobre la carga de prueba, por cuanto que la Sentencia considera que la carga de la prueba corresponde al recurrente, quién debe demostrar el error en que ha incurrido la Administración, con base a la presunción de legalidad de que goza toda actuación administrativa, lo que es contrario a la doctrina jurisprudencial que establece que la presunción de legalidad de la actuación administrativa no altera las reglas de distribución de la carga de la prueba que fija el artículo 217 de la LEC ( STS, Sala 3ª de 12 de febrero de 2009 ), añadiendo que, además, el Juzgador de la Instancia le denegó la celebración de vista para la ratificación de la prueba pericial, interponiendo el correspondiente recurso de reposición que fue desestimado por Auto de 26 de Septiembre de 2014, lo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE y le produce indefensión.

Afirma que conforme a lo prevenido en el artículo 247.4 de la LCSP de 2007 , aplicable por razones de derecho transitorio, hay que descontar el importe de la garantía incautada (4.773.212,09 euros) a la hora de calcular los daños y perjuicios que han de ser indemnizados por el contratista y en dicho sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado, los Consejos Consultivos, la Abogacía del Estado y la doctrina.

Por otro lado señala que, los ingresos tributarios dejados de percibir no son un perjuicio que sufra la Administración en el seno del haz de derechos y obligaciones que conforman el contrato, con base a que los daños y perjuicios indemnizables son aquellos que sufre la Administración en su calidad de contratante y que, además, sean causados por el incumplimiento culpable del contratista, y no los que pueda sufrir en su calidad de titular de la potestad tributaria, perdiéndose el nexo de causalidad si se reclama un ingreso tributario que depende de factores ajenos al contrato y que puede cambiar o desaparecer. Además este perjuicio no forma parte del interés contractual positivo que hay que indemnizar, a no afectar a la Administración como parte contratante, no debiéndose incluir los lucros cesantes ' exteriores', es decir 'aquellos que una vez ejecutada la prestación contractual, el acreedor hubiera podido obtener con ella', siendo dicho perjuicio incierto, dado que la actividad económica no se detiene por causa de resolución del contrato.

Asimismo, dice que la Administración no puede dejar el inmueble 15 años sin uso alguno porque no le merece la pena licitar de nuevo la concesión hasta que la economía crezca un 3% y, sin embargo, exigir al contratista que le indemnice por ello y ello porque el PGOU es de cumplimiento obligado para el Ayuntamiento y establece unos plazos para el desarrollo de este inmueble. No hace falta esperar 15 años para que la economía crezca al 3%, pues eso ya se está produciendo en la actualidad (2,9%), como acredita la documentación que aporta, ni tiene sentido obligar al contratista a pagar las consecuencias de una mayor dilación de la Administración, añadiendo que el mismo Ayuntamiento acaba de adjudicar una concesión similar en las cercanías, lo que demuestra que no es necesario esperar al año 2024. Añade que la Administración tiene la carga de mitigar el daño o perjuicio cuya indemnización reclama, el incumplimiento de esta carga tiene como consecuencia que el mayor daño que se produzca no es indemnizable, al no haber sido causado por el deudor sino por el acreedor, volviendo a reiterar que no hace falta que la economía española crezca al 3% para adjudicar de nuevo la concesión como prueba el informe pericial de Deloitte que señala que ' las circunstancias económicas favorables para el desarrollo de un proyecto de naturaleza similar al del Centro podría perfectamente ubicarse dentro del comprendido entre los años 2015 y 2018 o, a más tardar, en el propio 2018. La utilización de un plazo de 15 años en el cálculo de la indemnización, según el Ayuntamiento de Madrid, (año 2024) no quedó convenientemente soportada por el informe aportado sobre el plazo'.

Concluye que, en ningún caso, procedía esperar 15 años hasta el 2024 para volver a adjudicar la concesión, debiendo la Administración haber comenzado el procedimiento para una nueva adjudicación, tan pronto como acordó la resolución del contrato, si bien, dado que en el suplico de la demanda se formulaba una petición más favorable para el Ayuntamiento, habrá de estarse a ella.

Por otro lado afirma que, el Ayuntamiento de Madrid le está reclamando como perjuicio la tasa de basura hasta el año 2024 (20.000 euros para los ejercicios 2015-2024) cuando dicha tasa ha sido suprimida con efectos del 1 de enero de 2015.

Asimismo señala que, el tipo de descuento de los ingresos futuros dejados de percibir es excesivamente bajo. Dice que el Ayuntamiento está adelantando cobros que el deudor no tendría que pagar hasta el 2024, es decir está valorando ingresos tributarios futuros que podría percibir de la concesionaria, por lo que esta tiene que financiarse en el mercado por el mismo importe. El Ayuntamiento , al valorar un pago futuro solo tiene en cuenta la inflación, mientras que la concesionaria sostiene que hay que aplicar un tipo de interés, que no puede ser inferior al 5,86% ( que es el tipo medio con el que se financia el Grupo Acciona). En dicho sentido se ha pronunciado la prueba pericial practicada por Deloitte, donde concluye que ' la tasa de descuento del 2% utilizada en el informe del Ayuntamiento de Madrid no es razonable desde un punto de vista económico ni correcta desde un punto de vista técnico'.

Por otro lado dice que la falta de pago del ICIO por parte del antiguo concesionario no constituye un perjuicio para la Administración, por cuanto que la nueva licitación de la concesión conducirá a exigir un ICIO de importe similar al nuevo concesionario, ya que dicho impuesto solo se devenga una vez a lo largo de la vida de la infraestructura ( cuando se construye) y lo que pretende la entidad local apelada es cobrarlo 2 veces, la primera mediante la resolución administrativa recurrida y la segunda cuando adjudique la nueva concesión.

Finalmente concluye que no es objeto del recurso de apelación lo relativo a la liquidación de la concesión, aceptando la cifra de 28.363.047,95 euros, en lugar de los 33.000.000 euros solicitados en la demanda.

TERCERO.-La letrada del Ayuntamiento de Madrid, se opone al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la Sentencia recurrida efectuando alegaciones de carácter formal y material. En cuanto a las primeras, señala que, aunque formalmente el apelante critica la sentencia apelada, lo cierto es que reproduce los argumentos esgrimidos en la instancia, sin que realice crítica jurídica de la sentencia. Que se plantean una serie de cuestiones que no fueron objeto de debate ni en vía administrativa ni en sede jurisdiccional hasta el escrito de conclusiones, donde el recurrente introduce ' ex novo' las mismas y que cambiaron cualitativamente la pretensión, como la no exigibilidad del ICIO cuando tiene admitido que la falta de percepción de los tributos supone un perjuicio derivado del contrato. Afirma que no se achaca ningún vicio de ilegalidad a la sentencia sino que se discute la apreciación de la prueba. El Juzgador de la instancia asume el criterio técnico de la Administración basado en distintos informes municipales, al no suponer los aportados por la parte más que meras valoraciones subjetivas de la actora, sin que, ni siquiera, el recurrente en apelación haya solicitado en este momento, al amparo del artículo 85.3 LJCA el recibimiento del pleito a prueba, lo que implica que no considera que la denegación de la ratificación pericial que solicitó en primera instancia fuera improcedente.

En cuanto al fondo dice que la sentencia no vulnera las reglas sobre la carga de la prueba, ya que al referirse a la presunción de legalidad de los actos administrativos, no hace recaer la carga de la prueba en la actora, sino que se basa para desestimar el recurso en los distintos informes técnicos municipales que valoran y explican los criterios técnicos utilizados para cuantificar la indemnización y que son prueba suficiente sin que el recurrente haya acreditado que los criterios a aplicar y la cuantía de la indemnización debe ser otra distinta. En consecuencia, el Ayuntamiento de Madrid ha desarrollado una amplísima actividad probatoria y lo que se produce es una discrepancia entre el criterio técnico utilizado por la Administración y el propugnado por la pericial aportada por la recurrente, aplicando la sentencia la jurisprudencia que otorga mayor fuerza probatoria a los dictámenes emitidos por los técnicos de la Administración frente a los dictámenes de los peritos de parte , dada su mayor imparcialidad y objetividad, concluyendo que cuando el problema de la valoración de la prueba se suscita en la apelación, debe prevalecer la apreciación realizada por el Juez de la instancia, salvo cuando se acredite la existencia de error o cuando existan razones que permitan considerar que dicha valoración contradice las reglas de la sana crítica.

Señala, por otro lado, que la garantía tiene un carácter punitivo, independiente del montante de los daños y perjuicios que dicho incumplimiento hubiera ocasionado, sin que pueda aplicarse a éstos. Añade que hasta la aprobación de la LCSP se venía entendiendo que la incautación de la garantía se producía con carácter automático y de forma independiente a la determinación de los daños y perjuicios, si bien, con el nuevo artículo 208.4 de la LCSP , que modificó la redacción del artículo 113.4 del TRLCAP, se empieza a discutir si esta nueva redacción altera la doctrina tradicional. Sin embargo, ningún problema se plantea en los contratos de concesión de obra pública, donde el artículo 247.4 de la LCSP , mantiene la tradicional redacción del artículo 113.4 del TRLCAP, esto es el carácter punitivo de la garantía y ello la independencia entre la incautación de la misma y la indemnización de los daños y perjuicios, máxime cuando el propio pliego del contrato recogía tal redacción. Concluye diciendo que, aún cuando la garantía ostente un carácter resarcitorio, ella respondería de aquellos otros daños que se han generado al interés público como consecuencia de la renuncia del contratista y que son de difícil cuantificación y , aunque puedan ser calificados de inespecíficos, son reales (retraso de la infraestructura de interés público objeto del contrato y con el impacto que la inexistencia de la infraestructura ha tenido en la economía y posicionamiento estratégico de la ciudad de Madrid). En consecuencia, la sentencia es conforme a derecho al considerar que no procede descontar el importe de la garantía incautada de la cuantía de la indemnización de daños y perjuicios.

Por otro lado, dice el Ayuntamiento de Madrid que los ingresos tributarios dejados de percibir como consecuencia de la resolución de la concesión son perjuicios indemnizables en concepto de lucro cesante, como reconoce la sentencia. No se trata de indemnizar al Ayuntamiento por el perjuicio causado en el ejercicio de su potestad tributaria sino de indemnizarle de los perjuicios ocasionados en el marco de un contrato por los ingresos que a raíz del mismo hubiese obtenido. El lucro cesante ha sido acreditado así como la existencia de nexo causal entre el incumplimiento y la producción de daños.

En lo atinente al periodo de tiempo a considerar para calcular el importe indemnizatorio la sentencia da prioridad al informe emitido por la Subdirección General de Análisis Socioeconómico del Ayuntamiento de Madrid de 7 de noviembre de 2013 frente al informe pericial de parte aportado por la actora, que consiste, prácticamente, en una reproducción del aportado en vía administrativa y rebatido en los informes de los técnicos municipales, a lo que añade dos cuestiones nuevas que no esgrimió en sus alegaciones en vía administrativa ni en su escrito de demanda. La primera de ellas referente a que el Ayuntamiento no es libre de dejar la parcela sin uso durante 15 años, dado que el cumplimiento del planeamiento es una obligación para la Administración Municipal. La situación se ha producido por la exclusiva voluntad de la actora que renunció a la concesión, por lo que la falta de utilización de la parcela no se produce por voluntad de la Administración sino de la recurrente y lo que ha hecho el Ayuntamiento, a efecto de calcular la indemnización, es realizar un estudio sobre el plazo en el que, dada la coyuntura económica, no será posible dicha utilización. No se trata de una actuación caprichosa o arbitraria de la Administración sino que se funda en criterios técnicos emitidos sobre la imposibilidad fáctica de acometer una nueva licitación en dicho periodo de tiempo y que, además, no han sido desvirtuados por la actora. El criterio técnico seguido por la Administración se fundamenta en los informes emitidos por la Subdirección General de Análisis Socioeconómico del Ayuntamiento de Madrid con fechas 5 de agosto de 2013 y 7 de noviembre de 2013 (este último rebate los argumentos del recurrente), que consideran un plazo no inferior a 15 años para valorar los daños y perjuicios ocasionados, con base a circunstancias objetivas y verificables fundadas en datos oficiales (Depreciación del suelo. Condicionantes sobre la dinámica demográfica. Situación de recesión y perspectivas sobre la misma). Añade que no existen datos objetivos sobre el futuro crecimiento económico. Lo único que existe en este momento ( primer trimestre de 2015) arrojan un crecimiento del PIB del 2,7 y no del 3% y dicho crecimiento no es lineal. Asimismo, ha sido justificado técnicamente que no es aconsejable acometer una nueva licitación hasta que se alcancen tasas de crecimiento superiores al 3%, y que no es posible compararlo con la situación de otras parcelas, al no ser las mismas homogéneas, ya que la parcela a la que se refiere la demanda, no se trata de una concesión de obra pública para un equipamiento público, sino una cesión de un derecho de superficie para un equipamiento privado. Además de que la situación física de ambas parcelas no son comparables. En conclusión, Existe una discrepancia del criterio técnico sobre el plazo a considerar, en el que el juzgador de la instanciase ha inclinado por el criterio municipal que desvirtúan los periciales aportados por la actora.

Por otro lado señala que hay que estar al momento en que se produce la determinación de los daños y perjuicios y en dicho momento la tasa de basura existía y su percepción era probable en los términos exigidos para el lucro cesante, añadiendo que nada solicita al respecto en el petitum del recurso la actora.

Finalmente, en cuanto a la alegación del apelante de que para valorar un pago futuro, como los tributos dejados de obtener, la tasa de descuento debe ser superior al IPC, afirma el Ayuntamiento de Madrid que la actora no aporta dato objetivo alguno sino que se basa en meros juicios objetivos de los peritos de parte. Señala que el error en que incurren consiste en que parten de la base de considerar el pago de tributos como una inversión, y no se trata de términos de comparación homogéneos. Lo mismo es predicable con los restantes ejemplos que utiliza (tasación de inmuebles, valor de mercado de la propiedad). En los ingresos de carácter tributario no puede aplicarse el factor de riesgo, ya que no existe el riesgo del resultado de la inversión o del negocio, puesto que el Ayuntamiento dispone de los medios necesarios para recaudar los impuestos. Continúa diciendo que la actualización de los tributos se ha realizado siempre conforme al IPC. Otro supuesto comparable son las indemnizaciones en los supuestos de responsabilidad patrimonial, que se actualizan con el IPC ( art. 141.3 de la LRJAP y PAC). Concluye que es una discusión de carácter técnico, sin que la actora haya aportado elementos objetivos de juicio.

Finalmente, en cuanto a la alegación actora de que el ICIO no debe considerarse como concepto a indemnizar, considera el Ayuntamiento de Madrid que debe desestimarse dicha pretensión con base a que una vez firmado el contrato por el concesionario surge en él la obligación de construir, y por tanto, la de realizar el hecho imponible del ICIO, añadiendo que la base impositiva está constituida por el coste real y efectivo de la construcción (art. 102 del TRLHL), es decir, la realización de una obra concreta. No altera lo expuesto la hipotética posibilidad de que un futuro concesionario pueda realizar otras obras en la parcela que devenguen el ICIO, ya que se trataría de otras obras, que pueden tener mayor o menor presupuesto, que pueden estar exentas del impuesto o ser objeto de una bonificación. Incluso aún cuando la actora hubiera realizado la obra y pagado el ICIO ello no es óbice para que dichas obras puedan ser sustituidas por otras en el futuro y, como consecuencia de ello se devengue un nuevo ICIO.

Por tanto, el que la actora no haya llevado a cabo la edificación ha conllevado un perjuicio definitivo que es directa e inmediatamente atribuible a la conducta incumplidora de la contratista y no un mero retraso en la percepción del tributo, por lo que lo dejado de percibir por este concepto está correctamente integrado en la determinación de la cuantía de la indemnización de los perjuicios sufridos por el Ayuntamiento de Madrid.

CUARTO.-Son muchas y variadas las cuestiones planteadas en el presente recurso de apelación.

En primer término, pasamos al examen de las alegaciones de carácter formal formuladas por el Ayuntamiento de Madrid consistentes en que el recurso de apelación no cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia dado que supone una reiteración de lo señalado en la instancia y no una crítica a la sentencia apelada y que se plantean una serie de cuestiones que no fueron objeto de debate ni en vía administrativa ni en sede jurisdiccional hasta el escrito de conclusiones, donde el recurrente introduce ' ex novo' las mismas y que cambiaron cualitativamente la pretensión.

La jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de las que son fieles exponentes sus Sentencias de 20 de Marzo y 30 de Abril de 1998 , viene declarando que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando con reiteración que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertido ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento especifico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas o intentadas deducir en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, si conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ' ad quem' el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquel, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ' ad quem' siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el juzgador 'a quo', lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Dicho lo anterior, procede desestimar la alegación de la Administración apelada por cuanto que basta un examen del recurso de apelación, cuyas alegaciones y pretensiones aparecen sintetizadas en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia para comprobar sin necesidad de mayor esfuerzo que si contienen una crítica de la sentencia recurrida en apelación individualizando los motivos con los que pretende sustituir el resultado obtenido en la instancia por otro totalmente diferente; sin perjuicio de que, dado que todas sus alegaciones fueran desestimadas en la instancia se vea obligado a reiterarlas criticando lo realizado por el Juzgador.

Por otro lado, como ya hemos expuesto, el objeto del recurso de apelación es el examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa En consecuencia, no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia .

Cuestión distinta es que, el escrito de conclusiones tiene por objeto presentar unas alegaciones sucintas acerca de los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones, sin que en el citado escrito se puedan plantear cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación, conforme a lo prevenido en los artículos 64 y 65 de la LJCA , por lo que si es cierto lo manifestado por la entidad local apelada de que en el escrito de conclusiones se plantearon cuestiones que no fueron objeto de debate ni en vía administrativa ni en los escritos de demanda y contestación, hay que presuponer que el Juzgador de la instancia no habrá entrado a analizarlas y en el supuesto que se haya pronunciado sobre ellas, a este Tribunal no le queda más remedio que, asimismo, enjuiciarlas, si son planteadas en el recurso de apelación, por cuanto que, como ya hemos reiterado, el objeto de este recurso no es otro que depurar el pronunciamiento recaído en la instancia.

A la vista de lo razonado procede desestimar las alegaciones formales formuladas por el Ayuntamiento de Madrid.

QUINTO.-Pasando al examen del fondo del asunto alega, en primer término el apelante, que conforme a lo prevenido en el artículo 247.4 de la LCSP de 2007 , hay que descontar el importe de la garantía incautada (4.773.212,09 euros) a la hora de calcular los daños y perjuicios que han de ser indemnizados por el contratista. Por el contrario, el Ayuntamiento de Madrid sostiene que la incautación de la garantía tiene carácter punitivo y que es independiente de la indemnización de daños y perjuicios .

La sentencia recurrida en apelación entiende que de acuerdo con la normativa reguladora de la contratación del sector público y con el dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid que la incautación de la garantía definitiva tiene naturaleza punitiva, por lo que la indemnización de daños y perjuicios es independiente de la misma y, por tanto, no puede ser aplicada para disminuir el importe de los daños y perjuicios padecidos por el Ayuntamiento demandado, citando al respecto el artículo 247.4 de la LCSP .

El artículo 247.4 de la LCSP (actualmente artículo 271.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público) dispone al respecto que ' cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario, le será incautada la fianza y deberá además indemnizar a la Administración de los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada'.

El precepto es claro al respecto y no necesita de mayor interpretación. En el presente caso, el contrato se ha resuelto por causa imputable al concesionario, existe una garantía incautada por importe de 4.773.212,09 euros; cantidad que, conforme al precepto transcrito, deberá ser descontada de la indemnización de los daños y perjuicios liquidada por la Administración ( 27.378.132,12 euros).

Avala lo anterior, el hecho de que el propio Decreto de resolución del contrato dictado por la Delegada del Área de Gobierno de Hacienda y Administración Pública de 26 de abril de 2012, en su parte dispositiva segunda y tercera, además de ' acordar la incautación de la garantía definitiva constituida por Acciona Inmobiliaria SLU, mediante aval el banco de Sabadell SA, por importe de 4.773.212,09 euros..., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247.4 de la ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público 'diga que ' el Ayuntamiento de Madrid se reserva el derecho de iniciar el procedimiento correspondiente a la reclamación de la indemnización de daños y perjuicios en el supuesto de que estos superen el importe de la garantía definitiva a la que hace referencia el apartado anterior '.

No obstante lo anterior, tanto en el informe propuesta de 9 de agosto de 2013 como en el Decreto de la Delegada de Gobierno de Economía, Hacienda y Administración Pública de 10 de septiembre de 2013, por la que se aprueba la liquidación y determinación de los daños y perjuicios, en relación con la resolución del contrato que nos ocupa, que se remite al mencionado informe, destacan la naturaleza punitiva de la incautación de la garantía, conforme al dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid emitido en el seno del procedimiento de resolución del contrato, añadiendo que , aún cuando se considerase que la garantía debe cumplir una función resarcitoria, la misma debe aplicarse a los cuantiosos daños que para los intereses generales se han derivado de la resolución anticipada de la concesión.

La Sala no puede compartir las citadas alegaciones por los motivos que expone el recurrente en apelación.

En efecto, el precepto es claro, diferenciándose de forma evidente de la regulación contenida en normativa anterior ( artículo 114.4 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones públicas y 113.4 del Real Decreto legislativo, 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido) en la que se preveía la incautación de la garantía definitiva como un efecto asociado automáticamente a la resolución contractual por incumplimiento de la contratista, quién, además, debería indemnizar a la Administración de los daños y perjuicios causados. Ahora bien, el artículo 208.3 de la Ley 30/2007 (actual 225.3 del TRLCSP) no hace referencia alguna a la incautación automática de la garantía, circunscribiendo las consecuencias de este tipo de resolución a la obligación de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, la cual ha de hacerse primero efectiva sobre la garantía constituida, subsistiendo la responsabilidad contractual en lo que exceda de su importe. Ello supone, no solo, la necesidad de que en caso de ser mayor el importe de los daños y perjuicios , la de disminuir su importe con el de la fianza incautada, sino también que de ser superior el importe de la fianza al de los daños y perjuicios cuantificados, la incautación debe ser parcial, procediendo la devolución de la garantía en la suma remanente tras hacerse efectiva la correspondiente indemnización. Esta es la postura que mantiene el Consejo de Estado en su dictamen de 19 de abril de 2012. También es la postura mantenida por otros Consejos Consultivos, como el de Castilla- La Mancha (dictamen 54/2012 de 22 de marzo) de Asturias (dictamen 138/2012, de 3 de Mayo), de Andalucía (dictamen 894/2012), de Murcia (dictamen 147/2011, de 12 de julio de 2011) o de Madrid (dictamen 656/2012, de 12 de diciembre de 2012).

Por otro lado debemos señalar que, el dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid fue emitido para la resolución del contrato; trámite anterior a la liquidación del contrato y determinación de los daños y perjuicios causados a la entidad local; por lo que no pudo o no debió pronunciarse sobre la cuestión aquí planteada. Si bien, quizás lo que sostuvo fue la posibilidad, como medida cautelar, de retener la fianza, hasta que los daños y perjuicios hubieran sido cuantificados.

En consecuencia, la garantía ha de aplicarse a minorar los daños y perjuicios liquidados y cuantificados en la resolución administrativa impugnada, sin que pueda aplicarse, como parece pretender el ente local, para el supuesto de que la Sala entendiera que la incautación de la garantía tiene una función resarcitoria y no punitiva, a daños y perjuicios inespecíficos y no individualizados, como son los alegados de forma genérica intereses generales.

A la vista de lo razonado procede estimar en este punto el recurso de apelación, y en consecuencia, deberá minorarse de los daños y perjuicios sufridos por el Ayuntamiento de Madrid en el importe de la garantía definitiva incautada y ejecutada en su día por importe de 4.773.212,09 euros.

SEXTO.-Por otro lado afirma la actora que se han vulnerado las reglas sobre la carga de la prueba que fija el artículo 217 LEC , ya que el juzgador de la instancia considera que esta corresponde al recurrente, quién debe demostrar el error en que ha incurrido la Administración, con base a la presunción de legalidad de que goza toda actuación administrativa, lo que es contrario a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, añadiendo que, además, el Juzgador de la Instancia le denegó la celebración de vista para la ratificación de la prueba pericial, interponiendo el correspondiente recurso de reposición que fue desestimado por Auto de 26 de Septiembre de 2014, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE y produciéndole indefensión.

Por el contrario el Ayuntamiento de Madrid sostiene que la sentencia no vulnera las reglas sobre la carga de la prueba, ya que no hace recaer la carga de la prueba en la actora, sino que se basa en la amplísima actividad probatoria contenida en los distintos informes técnicos municipales que valoran y explican los criterios utilizados para cuantificar la indemnización y que son prueba suficiente.

La sentencia apelada a este respecto dice lo siguiente ' las alegaciones vertidas por la parte actora se basan en cuestiones eminentemente técnicas, discutiendo el criterio técnico de la Administración, quedando debidamente constatado en el expediente administrativo, con carácter objetivo, el criterio técnico utilizado por la Administración, plasmado en los diferentes informes de los funcionarios municipales, no queda, por tanto desvirtuada la presunción de legalidad de la que goza toda actuación administrativa, ni que la Administración haya incurrido en un error en la valoración o la haya realizado de forma arbitraria (fundamento de derecho tercero in fine).

En primer término debemos decir que la presunción de legalidad del acto administrativo desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar la producción del acto consentido, pero no afecta a la carga de la prueba que ha de ajustarse a las reglas generales aplicables, conforme a la cual cada parte soporta la carga de probar los hechos que integran el supuesto de la norma cuyas consecuencias jurídicas invocan a su favor, conforme a lo previsto en el artículo 217 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicable en la vía contenciosa administrativa, de conformidad con el artículo 60.4 y disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Por tanto, la prueba en el recurso contencioso administrativo se rigen por los principios que la regulan en el proceso civil, siendo su valoración en conjunto junto con los documentos que integran el expediente administrativo la base de convicción del Juzgador.

Dicho lo anterior, no cabe deducir, como hace el recurrente en apelación, que el Juzgador de la instancia haya infringido las normas sobre la carga de la prueba regulada en el artículo 217 de la LEC , sino que se basa para desestimar la demanda en los documentos obrantes en el expediente administrativo y sobre todo en los informes técnicos municipales obrantes en él, que le han llevado a considerar acreditada la realidad de los daños y perjuicios ocasionados a la entidad local así como la cuantificación de la indemnización derivados de la resolución contractual por culpa imputable a la concesionaria, ya que no debemos olvidar la estructura del proceso contencioso-administrativo, donde se resuelven conflictos jurídicos entre los ciudadanos y la Administración, en que la actuación administrativa se ha formalizado en un expediente previo donde ordinariamente se han fijado y quedan acreditados los hechos relevantes de la decisión administrativa.

Asimismo debemos señalar que, ninguna indefensión se le ha causado al recurrente en apelación al no permitirle el Juzgador de la instancia la ratificación del informe pericial de parte emitido por Deloitte, por cuanto que si el apelante consideraba dicha prueba de indudable transcendencia para la resolución del asunto, debió solicitarla su práctica en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 460.2.1 de la LEC , por lo que no goza de la protección del artículo 24 de la CE aquellos casos en que la indefensión viene motivada por la desidia o la negligencia en su actuación de quién la invoca.

Dicho lo anterior debemos plantearnos si cabe apreciar error en la valoración de la prueba por parte del juzgador en la instancia, a quien corresponde dicha valoración con arreglo a criterios de sana crítica.

Debe recordarse que el Juez a quo ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) 'según las reglas de la sana crítica' - artículos 316.2 , 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC -, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( STS de 19/11/99 , 22/01/00 , 05/02/00 , entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que 'en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida'.

SÉPTIMO.-Dicho lo anterior, afirma la recurrente en apelación que los ingresos tributarios dejados de percibir no son un perjuicio que sufra la Administración en el seno del haz de derechos y obligaciones que conforman el contrato; alegación que no pude tener favorable acogida, no solo, por los motivos que expone la entidad local apelada de que no se trata de indemnizarle por el perjuicio causado en el ejercicio de su potestad tributaria sino de indemnizarle de los perjuicios ocasionados en el marco del contrato por los ingresos que a raíz del mismo hubiese obtenido, sino también porque dicha alegación es meramente retorica y el recurrente va contra sus propios actos, puesto que el mismo reconoce que los ingresos tributarios dejados de percibir por el Ayuntamiento de Madrid constituyen lucro cesante y, por tanto, son indemnizables, como claramente se deduce del suplico de la demanda, donde sus pretensiones quedan concretadas, al respecto, a reducir el importe cuantificado por la Administración en concepto de daños y perjuicios de 27.378.132,12 euros, a 6.707.428 euros, como consecuencia de eliminar de la base de cálculo indemnizatorio el ICIO y considerando para el resto de conceptos ( todos ellos ingresos tributarios) una hipótesis temporal de 5 años a contar desde el año 2013 incluido en lugar de 15 y una tasa de descuento del 5,68 en lugar del 2%.

Dicho lo anterior, la cuestión planteada se concreta en examinar si existe error en la valoración de la prueba en la Sentencia recurrida en apelación en lo referente al plazo de producción de dichos daños y perjuicios y la tasa de descuento.

En lo atinente al plazo de producción de los daños hay que decir que inicialmente el Ayuntamiento de Madrid considero como tal la totalidad del plazo concesional (40 años), cuantificando los daños y perjuicios sufridos por el citado Ayuntamiento en la cantidad de 65.399.472 euros. En el trámite de alegaciones, el Ayuntamiento de Madrid estimó parcialmente la alegación del recurrente, de tal manera que el plazo de tiempo a considerar para calcular los daños no fuera el de la totalidad del plazo de la concesión, sino el de 15 años, que, según la Administración, es el tiempo que razonablemente se estima necesario para poner en marcha un proyecto similar, reduciendo, en consecuencia, el importe de la indemnización inicial de 65.399.472 hasta la cantidad de 27.378.132,12 euros, que es la exigida en la resolución impugnada.

El recurrente en su demanda solicita que el plazo sea de 5 años a contar desde el año 2013 incluido y para ello se basa en informes periciales de parte emitidos por Deloitte. El Ayuntamiento, por su parte lo hace en dos informes de la Subdirección General de Análisis Socioeconómico del Área de Gobierno de Economía, Hacienda y Administración Pública del Ayuntamiento de Madrid de 5 de Agosto de 2013 y de 7 de Noviembre de 2013, el último de ellos contestando al informe de Deloitte de 9 de Octubre de 2013.

Todos los informes parten de la dificultad de estimar de forma cierta el plazo razonable en el cual la parcela podrá generar ingresos; alegación que este Tribunal comparte al tratarse de una hipótesis futura que depende de diversos factores ajenos a la voluntad de los contratantes.

La actora ha aportado 3 informes emitidos por Deloitte (uno en fase de alegaciones en vía administrativa, otro con el recurso administrativo interpuesto y el tercero acompañando a la demanda. Todos ellos en términos similares). En el primero de ellos, donde se alegaba contra que el lapso de tiempo para determinar los perjuicios que se extendiera toda la duración del contrato, como pretendía la Administración, se dice que no parece razonable pensar que la actual situación de recesión de la economía española y del sector inmobiliario se prolonguen eternamente, pero no se pronuncia sobre el plazo que considera adecuado, si bien, hace un cálculo del perjuicio económico, considerando el plazo de 1 año, 5 años, 10 años y 15 años.

El informe de la Subdirección General de Análisis Socioeconómico del Área de Gobierno de Economía, Hacienda y Administración Pública del Ayuntamiento de Madrid de 5 de Agosto de 2013, analiza los 4 plazos mencionados en el informe de Deloitte, para no tomar en consideración el plazo de 1 y 5 años ( dado que ya había transcurrido casi 5 años), tampoco el de 10 años (ya que se estima necesario una situación de crecimiento expansivo de la economía con tasas del 3% y las estimaciones de los organismos oficiales son menores), entendiendo que el escenario mínimo de retorno a una situación como la anterior no sería inferior a 15 años, que es el que se considera adecuado para valorar los daños y perjuicios.

Los otros dos informes de Deloitte aportados por la recurrente sitúan el fin del plazo de la percepción del perjuicio económico entre los años 2015 y 2018 o a mas tardar en el 2018, que es el pretendido por la actora en su demanda. En ellos se dice que es razonable pensar que las circunstancias económicas favorables para el desarrollo de un proyecto de naturaleza similar podría ubicarse en el periodo 2015-2018, añadiendo que el informe sobre el plazo del Ayuntamiento no explica los motivos por los que para el desarrollo del proyecto se exija que la economía de la ciudad de Madrid se encuentre en una fase de crecimiento expansiva y no se pueda llevar a cabo en un escenario de estabilidad o crecimiento moderado, máxime cuando en el momento de adjudicación de la concesión (diciembre de 2008) la economía española se encontraba inmersa en un periodo de recesión económica.

Finalmente dice que, el cambio de calificación de la parcela desde un uso dotacional general a un uso de actividades económicas que permita destinar la parcela a fines lucrativos, propiciaría que el Ayuntamiento de Madrid pudiera adelantar el momento del tiempo en que podría comenzar a obtener ingresos tributarios asociados a la parcela o proceder a la enajenación de la misma

Pues bien, el informe municipal emitido por la Subdirección General de Análisis Socioeconómico del Área de Gobierno de Economía, Hacienda y Administración Pública del Ayuntamiento de Madrid de 7 de Noviembre de 2013, contesta las alegaciones del anterior y se ratifica en el periodo de 15 años para valorar los daños y perjuicios. Para ello parte de que ya habían transcurrido 5 años desde la adjudicación, poniendo de relieve la depreciación que ha sufrido la parcela en el plazo transcurrido desde la adjudicación ( un 63,7% en dicho periodo), lo que tiene una incidencia inmediata en los ingresos directos derivados de la misma que el Ayuntamiento pueda obtener en el futuro. Añade que nos encontramos ante un momento de recesión que, ni por duración, ni por naturaleza, ni por intensidad es equiparable a ningún otro. El crecimiento esperado se mantiene moderado hasta 2018, siendo necesario más de 5 años, a partir de entonces, para alcanzar una situación de crecimiento expansivo de la economía. Asimismo analiza los condicionantes sobre la dinámica demográfica, poniendo de manifiesto como en Madrid la población ha descendido en los últimos 3 años en un 2.1%, lo que supone un descenso del PIB potencial de la ciudad de entre 1,25 y 1,60%. Esta reducción de población tiene también incidencia en la reducción de hogares y, por tanto, en la reducción de demanda de productos inmobiliarios. Finalmente pone de manifiesto la gran calidad urbanística de la parcela y la singularidad del proyecto, por lo que concluye que, incluso una decidida y sostenida recuperación económica sería insuficiente para garantizar la posibilidad de retomar un proyecto de tales características e incluso de otros usos de similar calidad. Por lo que se reafirma que el plazo de cálculo de los daños y perjuicios no debe ser inferior a 15 años, como ya hemos dicho.

La Sentencia de la instancia, a este respecto dice que hay que estar al informe emitido por la Subdirección General de Análisis Socioeconómicos del Ayuntamiento de Madrid de 7 de Noviembre de 2013, en el que quedan desvirtuadas las alegaciones contenidas en el informe pericial de Deloitte aportado a instancia del recurrente.

Como acertadamente sostiene el Ayuntamiento de Madrid no hay error en la valoración de la prueba, sino una discrepancia entre los informes emitidos por los técnicos municipales y el dictamen pericial de parte, ante una situación como la descrita en las que no existen datos objetivos e incontestables de cuál será el crecimiento económico en el futuro, por lo que dependiendo de los analistas y de los datos que se tomen en consideración la solución puede ser distinta y ello porque en gran parte ha de basarse en hipótesis y circunstancias bastantes impredecibles, inclinándose el juzgador de la instancia en otorgar mayor fuerza probatoria a los informes realizados por los técnicos de la Administración, dada la presunción de objetividad e imparcialidad de que gozan los funcionarios, frente al dictamen pericial emitido por perito de parte; dictamen de parte que no ha sido ratificado a presencia judicial, puesto que si bien es cierto, que dicha ratificación fue solicitada por la actora y denegado por el juez de la instancia, el apelante no ha vuelto a reiterar su práctica en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 460.2.1 de la LEC .

A ello hay que añadir, tal y como afirma la Administración, que no puede sostenerse válidamente la posibilidad de una nueva licitación de la parcela con base a compararla con situaciones que no son homogéneas, puesto que la parcela que se menciona en la demanda está situada en el Paseo de la Castellana de Madrid y sobre ella se ha otorgado un derecho de superficie para un equipamiento privado, mientras que la parcela que nos ocupa se encuentra en un barrio periférico y es una concesión de obra pública para un equipamiento privado.

En consecuencia procede desestimar dicha alegación al no apreciarse error en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional , que ha aceptado en este punto la tesis del Ayuntamiento de Madrid que se basa en los informes técnicos municipales y que no han sido desvirtuados por una prueba plena y fehaciente.

OCTAVO.-Lo mismo es predicable respecto a la tasa de descuento aplicada por el Ayuntamiento de Madrid (2%), pretendiendo la actora que la misma sea del 5,68 (coste de financiación Grupo Acciona),en base al dictamen de parte aportado con la demanda que señala que no es razonable, ni desde el punto de vista económico ni correcta desde el punto de vista técnico, porque , únicamente considera, la actualización monetaria de importes obtenidos en diferentes momento temporales, es decir, tiene en cuenta solo la inflación, pero no contempla el efecto del riesgo de una determinada inversión. La media de las tasas de descuento del mercado oscilan entre el 4,12% y el 5,91% y el coste de financiación medio del Grupo Acciona asciende al 5,68%. En base a las anteriores alegaciones el informe de Deloitte realizó una estimación del perjuicio económico, estableciendo la tasa de descuento que consideraba más adecuada (5,68%) y otras tasas de descuento del mercado (4,567%. 5,125%. 5,154%, 5,798% y 5,910%).

Por el contrario, el Ayuntamiento de Madrid dice que nos encontramos ante la pérdida de ingresos tributarios en ejercicios futuros, para cuya valoración actual han de eliminarse los efectos de la inflación futura, procediendo, por tanto, aplicar un índice de descuento determinado por el IPC previsible durante el periodo , que se estima en el 2%. No siendo aplicable a la actualización de un ingreso tributario una tasa de riesgo, que son adecuadas para analizar y comparar proyectos de inversión. Como pone de manifiesto el informe de la Agencia Tributaria del Ayuntamiento de Madrid de 1 de Agosto de 2013 a los ingresos tributarios no puede aplicarse el factor riesgo, ya que no existe el riesgo de resultado de la inversión o del negocio, dado que el Ayuntamiento dispone de los medios necesarios para el cobro de los tributos devengados, sin que sea cierto que deba tenerse en cuenta el factor riesgo asociado al sujeto pagador. Por ello, la actualización de los tributos se ha venido siempre haciendo conforme al IPC.

Se trata, por tanto, de una cuestión eminentemente técnica, en el que el criterio sostenido por la Administración se encuentra plasmado en los informes municipales, que gozan de presunción de objetividad e imparcialidad y que no han sido desvirtuados por prueba plena y fehaciente por la actora, que demuestren lo erróneo de la actuación municipal , sino que el recurrente se limita a mantener una postura diferente mostrando su discrepancia, en base a un informe de parte que considera que no es razonable la tasa de descuento aplicada por el Ayuntamiento de Madrid y, en su lugar ofrece la posibilidad de aplicar otras varias tasas de descuento, lo que pone en evidencia que el dictamen se basa en opiniones pero no en un criterio único que necesariamente deba ser aplicado .

A la vista de lo expuesto procede desestimar dicha alegación.

NOVENO.-Finalmente pretende la actora que la base del cálculo del perjuicio económico se reduzca el importe del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras ( ICIO) ( 5.171.718 euros), dado que como se recaudan una sola vez en el momento de la realización de las obras, la resolución del contrato de concesión no ha provocado una pérdida de dicho impuesto, es decir, no va a dejar de ser recaudados, sino lo único que sucede es que se produce un mero retraso en el tiempo en el cobro del mismo.

El Ayuntamiento de Madrid se opone a dicha pretensión argumentando que la resolución del contrato le hizo perder el ingreso del citado impuesto por la cuantía mencionada de 5.171.718 euros, teniendo la concesionaria otorgada la correspondiente licencia urbanística.

Añade que, aún cuando el ICIO no sea un impuesto de devengo periódico, ello no significa que sea un tributo que solo se pueda devengar en una ocasión respecto de cada parcela o terreno, por cuanto que es factible ejecutar varias obras sucesivas, sustitución o ampliación de las existentes; y es evidente que en todos esos supuestos se ha devengar un nuevo ICIO. También puede ocurrir que en dicha parcela nunca se ejecuten obras, o que las ejecutadas difieran de las ahora otorgadas, siendo sus presupuestos mayores o menores, o que las obras que preveía la concesión fueran sustituidas o ampliadas en el futuro , lo que daría lugar al devengo de un nuevo impuesto. Por otro lado, tampoco es improbable que las obras pudieran estar exentas o bonificadas en el 99% de la cuota.

La sentencia considera que el ICIO es un impuesto vinculado a la obra concreta y no a la parcela sobre la que se asienta la obra, por lo que no se ha producido un mero retraso sino una frustración definitiva del mismo que es atribuible al incumplimiento del contratista, por lo que lo dejado de percibir por este concepto debe integrarse en la cuantía indemnizatoria.

La Sala comparte dicha afirmación. En efecto, hay que partir del hecho de que cuando el concesionario firma el contrato surge para él la obligación de llevar a cabo la construcción y por tanto, la de realizar el hecho imponible del ICIO. Por tanto, se trata de un perjuicio real, acreditado y cuantificado. La base imponible de este impuesto la constituye el coste real y efectivo de la construcción (artículo 102 del TRLHL), por lo que, como consecuencia de la resolución del contrato, no se han ingresado en las arcas municipales el importe del mencionado impuesto en relación con una construcción concreta, por lo que, por los motivos que expone la Administración y a los que antes nos hemos referido, en las que menciona las posibles variables que pueden ocurrir en la construcción de la parcela (desde que nunca se construya, a que la construcción sea distinta y , por tanto, diferente el importe del impuesto, a que la obra se encuentre exenta o bonificada) no hay dato alguno del que deducir que en el futuro se obtendría una cantidad similar en la percepción del tributo, por lo que la resolución del contrato, no produce un retraso en la percepción del impuesto sino su pérdida.

DÉCIMO.-No procede hacer expresa imposición de las costas causadas conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de las Tablas Real Estate S.L.U. ( 'Las Tablas') , anulando parcialmente la Sentencia nº 165 de 24 de Abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Madrid en el procedimiento ordinario 7/2014, por no ser conforme a derecho, declarando que ha de minorarse los daños y perjuicios sufridos por el Ayuntamiento de Madrid en el importe de la garantía definitiva incautada y ejecutada en su día por importe de 4.773.212,09 euros, por lo que el derecho a percibir por la recurrente, una vez efectuada la compensación, habrá de incrementarse en la citada cantidad; desestimando el resto de los pedimentos; sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.