Sentencia Administrativo Nº 932/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 18/2007 de 25 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 18/2007

Partes : AJUNTAMENT DE LES FRANQUESES DEL VALLES C/ Cesar Y 33 MÁS.

S E N T E N C I A Nº 932

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

Dª. Mª JESÚS E. FERNÁNDEZ DE BENITO

Dª. PILAR GALINDO MORELL

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de septiembre de dos mil siete

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA ), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 18/2007 , interpuesto por AJUNTAMENT DE LES FRANQUESES DEL VALLES , representado el Procurador ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST, contra Cesar Y 33 MÁS, representado por el Procurador JOAQUIN RUIZ BILBAO .

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. PILAR GALINDO MORELL , quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La resolución apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor:

"En atención a lo expuesto, DISPONGO: ESTIMAR la solicitud de ejecución de sentencia presentada por la actora en fecha 23 de junio de 2006 , y en consecuencia, DECLARAR la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Les Franqueses del Vallès de 20-4-2006".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.

TERCERO.- Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Constituye el objeto del presente recurso de apelación la impugnación del auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 7 de los de Barcelona de fecha 16 de noviembre de 2006 , por el que se acuerda estimar la solicitud de ejecución de sentencia presentada y se declara la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Les Franqueses del Vallés de fecha 20 de abril de 2006.

Este acuerdo había sido tomado en cumplimiento de la sentencia número 18/2006, de 30 de enero de 2006 en la que se declaraba la nulidad de pleno derecho de la actuación administrativa impugnada (desestimación de los recursos de reposición formulados contra acuerdos del Ayuntamiento relativos a la imposición de contribuciones especiales), según se recoge en el mismo, declarando lo siguiente:

"Primer.- Deixar sense efecte l'acord de la Comissió Municipal de Govern de data 5 d'abril de 2001, pel qual es va aprovar el padró provisional de quotes individualitzades de les contribucions especials imposades per al finançament de les obres del projecte d'acabament de la urbanització Els Gorgs; l'acord del Ple de data 30 de gener de 2003, pel qual es va aprovar la liquidació de les contribucions especials i l'acord de la Comissió Municipal de Govern de data 6 de febrer de 2003 pel qual es va aprovar el padró definitiu de quotes individualitzades de les contribucions especials.

Segon.- Disposar la publicació en el Butlletí Oficial de la Província de Barcelona de l'acord del Ple del Ajuntament adoptat en sessió de data 27 de desembre de 2000 relatiu a l'ordenació de la imposició de contribucions especials als propietaris dels terrenys inclosos en la urbanització dels Gorgs. L'expedient es sotmetrà a informació pública en el tauler d'anuncis de l'Ajuntament i es publicarà al BOP durant 30 dies hàbils, dins els quals els interessats podran constituir-se en associació administrativa de contribuents, així com examinar l'expedient i presentar les reclamacions que creguin oportunes, en cas que no se'n produeixin l'acord esdevindrà definitiu.

Tercer.- Retrotraure les actuacions al moment processal en el qual es va produir l'omissió del tràmit essencial del procediment".

SEGUNDO: Invoca el Ayuntamiento apelante que el vicio de ilegalidad relativo al acuerdo de 27 de diciembre de 2000 de imposición y ordenación de contribuciones especiales reside en la falta de publicación en el boletín oficial, aunque si fue notificado individualmente a todos los contribuyentes identificados en el expediente, acuerdo que reconoce que al no ser publicado devino ineficaz pero no inválido.

Por otra parte, considera que, de prosperar la nulidad decretada en el auto que ahora impugna, ello constituiría un agravio evidente y un enriquecimiento injusto de los particulares que han sido beneficiados en el expediente, toda vez que las obras a financiar mediante las contribuciones especiales impugnadas han sido totalmente ejecutadas y recibidas por el Ayuntamiento, lográndose el fin legítimo pretendido de mejora y disfrute por parte de los afectados.

TERCERO: Así pues, el tema a decidir en esta segunda instancia consiste en dilucidar si la irregularidad cometida por el Ayuntamiento con la ausencia de publicación del acuerdo de 27 de diciembre de 2000 (de ordenación e imposición de contribuciones especiales destinadas a financiar las obras del denominado "Projecte d'Acabament de la Urbanització Els Gorgs") conlleva una nulidad ex radice del acto administrativo o puede ser convalidado una vez haya sido subsanado mediante la vía oficial, dando oportunidad a los interesados a constituirse en asociación administrativa de contribuyentes.

El auto ahora apelado, dictado en ejecución de sentencia, señala que el acuerdo del Ayuntamiento de fecha 20 de abril de 2006 al pretender convalidar el acuerdo de 27 de diciembre de 2000, declarado nulo por la sentencia núm. 18/2006 , pretende eludir el cumplimiento de la misma, por lo que, al amparo del artículo 103.5 de la Ley de la Jurisdicción , debe ser declarado nulo de pleno derecho.

CUARTO: En materia de contribuciones especiales, resulta interesante traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo declarada en la sentencia de 7 de marzo de 2007 que señala lo siguiente:

"En efecto, la sentencia de esta Sala y Sección de 17 de febrero de 2004 (Rec. de casación num. 9168/1998 ) recordaba que ha dejado sentada, en sentencias, entro otras, de 16 de enero de 1996, 18 y 20 de noviembre y 4 de diciembre de 1997, 18 de abril de 1998, 8 de abril de 1999, 11 de marzo y 23 de septiembre de 2002, y, en especial, 15 de junio de 2002 , la siguiente doctrina en torno a las fases y actos administrativos (con su contenido y requisitos) que, cronológicamente, según los arts. 28 a 36 de la Ley 39/1988 , deben de seguir y adoptar los Ayuntamientos para la exacción de las Contribuciones Especiales (CE):

A/ Acuerdo de Imposición (provisional). El Ayuntamiento en Pleno debe aprobar el acto de imposición, por el cual decide, en cada caso concreto (puesto que las Contribuciones Especiales son, a partir de la Ley 39/1988 , todas potestativas), exigir, respecto de determinadas obras o del establecimiento o ampliación de un servicio, el reparto, en el porcentaje que establezca, del coste de dichas obras y actuaciones.

En el Acuerdo de Imposición es obligado fundar y justificar que las obras o el establecimiento o ampliación del servicio de que se trate benefician especialmente a determinadas personas físicas o jurídicas y a las Entidades a que se refiere el art. 33 de la Ley General Tributaria .

En este Acuerdo de Imposición es fundamental fundar y justificar razonadamente el porcentaje de reparto, mediante la adecuada ponderación entre el beneficio especial y particular y el beneficio o utilidad general, que siempre debe existir, al menos en un 10 por 100. Es preciso, por tanto, aclarar que el porcentaje máximo del 90 por 100 no significa que los Ayuntamientos puedan, sin más, aplicarlo, a modo de autorización, sino que es necesario ponderar la relación interés general/beneficio especial, y así señalar el porcentaje correspondiente. La Sala es consciente de que se trata de un análisis difícil, pero que debe cumplirse hasta donde los datos disponibles lo permitan.

Por supuesto, el Acuerdo de Imposición debe referirse, con las menciones precisas, al Acuerdo de realización de las obras, o de establecimiento o ampliación del servicio público. No es necesario "stricto sensu" que en el Acuerdo de Imposición se detalle el coste correspondiente, ni los criterios o módulos de reparto, porque estas cuestiones deben ser tratadas en el Acuerdo de Ordenación provisional, que debe adoptarse simultáneamente al de Imposición.

B/ Acuerdo de Ordenación (provisional). Este Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento respectivo, simultáneamente al de Imposición, se explica del siguiente modo por el art. 34, apartado 3, de la Ley 39/1988, de 29 de diciembre :

"El acuerdo de ordenación será de inexcusable adopción y contendrá la determinación del coste previsto de las obras y servicios, de la cantidad a repartir entre los beneficiarios y de los criterios de reparto. En su caso, el acuerdo de ordenación concreto podrá remitirse a la Ordenanza General de Contribuciones Especiales, si la hubiese".

Este Acuerdo de Ordenación ha sustituido al anterior Acuerdo de Aplicación, regulado en el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , con sensible pérdida de calidad técnica.

El Acuerdo de Ordenación (que no es más que una Ordenanza Fiscal específica) debe contener:

a) El Coste de realización de las obras o del establecimiento o ampliación de los servicios, con el detalle preciso para su correcto conocimiento y aplicación del porcentaje establecido para las correspondientes Contribuciones Especiales.

Los datos más importantes aparecen relacionados y definidos en el artículo 31, apartado 2, de la Ley 39/1988 .

El coste total presupuestado tendrá carácter de mera previsión, pues al final debe prevalecer y tomarse el coste real, sea mayor o menor.

b) Base imponible (cantidad a repartir entre los beneficiarios). Para determinar la base imponible se restarán del coste total las subvenciones recibidas por la Entidad Local, tal como indica el art. 31, apartado 5 y 6, de la Ley 39/1988 .

Al resto resultante se le aplicará el porcentaje acordado en el Acto de Imposición, que nunca puede superar el 90 por 100.

Existen normas especiales para los casos en que las obras las realizan los concesionarios, con aportaciones de la Entidad Local (art. 31. apartados 4 y 5, de la Ley 39/1988 ).

c) Relación de sujetos pasivos de la concreta Contribución especial. La redacción del apartado 3 del art. 34 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales , es desafortunada, pues, al determinar el contenido del Acuerdo de Ordenación, no menciona la relación de sujetos pasivos; y también lo es la del apartado 4 del art. 33 , en clara contradicción con los preceptos que luego expondremos, y cuyo texto es como sigue:

"Una vez finalizada la realización total o parcial de las obras o iniciada la prestación del servicio, se procederá a señalar los sujetos pasivos, la base y las cuotas individualizadas, girando las liquidaciones que procedan (...)"; tales preceptos, insistimos, no descartan en absoluto la necesidad técnica y la obligación jurídica de que en el Acuerdo de Ordenación deba figurar indefectiblemente la "relación de sujetos pasivos".

En efecto, el art. 33, apartado 2, de la misma Ley , dispone que: "...una vez aprobado el acuerdo concreto de imposición y de ordenación, la Entidad Local podrá exigir por anticipado el pago de las contribuciones especiales (...)", de donde se deduce que para cumplir tal exigencia debe existir, precisamente en el Acuerdo de Ordenación, la relación de contribuyentes que van a pagar por anticipado.

De igual modo, el apartado 3 de dicho artículo dispone; "El momento de devengo de las contribuciones especiales (que es el momento en que las obras se hayan ejecutado o el servicio haya comenzado a prestarse) se tendrá en cuenta a los efectos de determinar la persona obligada al pago de conformidad con lo dispuesto en el art. 30 , aún cuando en el acuerdo concreto de ordenación figure como sujeto pasivo quien lo sea con referencia a la fecha de su aprobación (...), de donde se deduce que la Ley 39/1988, de 28 de diciembre , partió en su regulación de las Contribuciones Especiales de la necesidad y obligación jurídica de incluir en el Acuerdo de Ordenación la relación de sujetos pasivos como corolario de la zona de afectación singular y especial de las obras y del establecimiento o ampliación del servicio público.

d) Criterios de reparto. Los criterios de reparto son los índices o módulos que han de utilizarse para llevar a cabo la distribución o reparto de la base imponible.

Es de lamentar que la Ley 39/1988, de 28 de diciembre , no continuara con la técnica anterior, resultado de la larga experiencia en la aplicación de las Contribuciones Especiales, último reducto de los tradicionales sistemas de reparto, tan arraigados en la historia de la Hacienda española, cuya última manifestación fueron las Evaluaciones globales en los Impuestos directos y los Convenios en los indirectos.

Es incuestionable que no pueden formularse con el debido rigor técnico los "criterios de reparto", sin delimitar la zona afectada y sin conocer previamente la relación de sujetos pasivos y de sus propiedades y explotaciones económicas.

Reiteramos que, técnicamente, en las Contribuciones especiales, la relación de sujetos pasivos, con sus características y bienes afectados, debe inexcusablemente figurar en el Acuerdo de Ordenación, como requisito previo y necesario para la elaboración de los "Criterios de reparto", como se hacía en el Acuerdo de aplicación anterior a la Ley 39/1988 .

e) Cuotas singulares. Por las razones ya expuestas, al tratar de la inclusión de la relación de sujetos pasivos en el Acuerdo de Ordenación, ha de concluirse, también, que en el mismo deben aparecer las cuotas individuales, resultado de aplicar los "criterios de reparto".

f) Exposición al público y publicación del Acuerdo de Ordenación provisional.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 17 de la Ley 39/1988, el Acuerdo de Ordenación provisional debe ser expuesto al público y publicado en la forma que regula dicho precepto, dando audiencia a todos los interesados, durante el plazo de 30 días, para que formulen las "reclamaciones", sugerencias, observaciones, etc. que consideren convenientes.

C/ Acuerdo de Imposición y de Ordenación definitivos.

Transcurrido el plazo de 30 días, el Ayuntamiento adoptará el Acuerdo de Imposición y de Ordenación definitivos, momento en el que se podrán iniciar las obras y las actuaciones de establecimiento o ampliación del servicio público.

Acto seguido, aunque no forme parte "stricto sensu" del Acuerdo de Ordenación, pues se trata de un requisito para su ejecución, es lo cierto que deben notificarse individualmente las cuotas liquidadas".

QUINTO: Según hemos visto, el expediente administrativo para la exacción de la figura tributaria de las contribuciones especiales por parte de los Ayuntamientos está dotado de unos requisitos formales que no pueden eludirse y, en el supuesto enjuiciado, el Acuerdo de 27 de diciembre de 2000 (de ordenación e imposición de contribuciones especiales) carecía de los requisitos exigidos, habiéndolo así declarado la sentencia que ha dado lugar al auto ahora apelado dictado en ejecución de la misma, y al ser un acto declarado nulo de pleno derecho no cabe su convalidación, como pretende el Ayuntamiento con el acuerdo de 20 de abril de 2006, ya que no se trata de un vicio convalidable, pues, materialmente se volvería a incurrir en el mismo vicio que se intenta convalidar. Si no hay convalidación posible, no nos encontramos en el marco de los actos ineficaces por simple anulabilidad que señala el artículo 67 primero de la Ley 39/1992 pues la ineficacia que afecta al acto, es total, absoluta y radical, es decir, aquella que menciona la letra "e" del artículo 62 de la Ley 30/92 , y que se refiere a los actos "dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido". Se trata pues de un acto, no susceptible de conversión, rectificación, retroacción, o subsanación. Cualquier modalidad de conversión o conservación, incurriría en el mismo defecto que afecta al acto convertido o conservado.

SEXTO: Por otro lado, tampoco podría admitirse la tesis del Ayuntamiento apelante de que el defecto formal aludido afecta a la eficacia pero no a la validez del acuerdo de ordenación e imposición de las contribuciones especiales, por cuanto, de conformidad a lo previsto en el artículo 34. 2 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales (en adelante LHL) "el acuerdo relativo a la realización de una obra o al establecimiento o ampliación de un servicio que deba costearse mediante contribuciones especiales no podrá ejecutarse hasta que se haya aprobado la ordenación concreta de ésta".

La sentencia de esta Sala y Sección núm. 622/2005, de 3 de junio de 2005 (Rollo de apelación núm. 28/2005), ha declarado que sobre esta cuestión concreta, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha mantenido en la sentencia de fecha 11 de marzo de 2002 (Rec. de Casación núm. 9279/1996 ) lo que sigue:

"Pues bien, sobre la trascendencia de la omisión, en el tiempo oportuno, de los trámites referidos se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en Sentencias de 16 de enero de 1996, 18 y 24 de noviembre de 1997 y 8 de abril de 1999 , dictadas bajo la vigencia del Real Decreto Legislativo 781/1986 , cuya regulación, en estos aspectos, no difiere de la recogida en la vigente Ley de Haciendas Locales, antes reproducida en lo que aquí interesa.

En las expresadas Sentencias ya dijimos que la notificación individual de cuotas no puede confundirse ni equipararse con la exposición al público y publicación que ordena el núm. 5 del repetido art. 224 cuando las obras rebasan determinadas cuantías, que va dirigida a la información general de los "posibles" afectados, a los exclusivos efectos de que puedan solicitar la constitución de la Asociación Administrativa de Contribuyentes, como instrumento colectivo de colaboración con la Administración Municipal.

Por el contrario las notificaciones individuales de cuotas tienen por finalidad que "los interesados" puedan formular recursos de reposición ante el Ayuntamiento, que versarán no sólo sobre " las cuotas asignadas", sino también sobre "el porcentaje que deben satisfacer las personas, especialmente beneficiadas" por las obras y hasta sobre "la procedencia de las contribuciones especiales"; objetivos todos ellos de directa fiscalización ciudadana sobre la actuación de la Administración Municipal, que la Ley confiere individualmente a los que están llamados a sufragar una parte importante del coste de aquellas; control que se convertiría en ilusorio si dichas obras estuvieran ya ejecutándose cuando se practica la notificación.

En consecuencia esa notificación individual ha de ser considerada necesaria e imprescindible y como garantía tributaria no puede dársele el tratamiento de una mera formalidad burocrática, en la que es indiferente el momento de llevarla a cabo; antes al contrario su tardía realización, al privar en la practica al contribuyente de un derecho reconocido por la Ley, constituye un vicio productor de indefensión y por lo tanto de nulidad insubsanable, como ya tiene declarado esta Sala en reiteradas ocasiones".

Por su parte, la sección primera del mismo Alto Tribunal ha declarado en sentencia de 14 de enero de 1994 que "una vieja regla en materia de Contribuciones Especiales es la de que, cuando éstas deban financiar obras o servicios que las lleven aparejadas, la ejecutividad del acuerdo de realización de la obra o de prestación del servicio se supedita a la aprobación del expediente de 'aplicación' de dicha modalidad tributaria, regla que se contenía en el artículo 453 de la Ley de 1955 y que, después, con alguna ligera variante, ha pasado al artículo 33.3 del Real Decreto 3250/1976 y, más tarde, al artículo 224.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986 ; pues la finalidad o designio que inspira esta norma, reiterada después en el artículo 34.2 y 3 de la Ley 39/1988 , es doble: de un lado, el que la obra o servicio no comienza hasta que su financiación parcial ajena al Ente Local -el coste sufragado por los particulares beneficiarios- esté determinado en sus elementos esenciales, y, de otro lado, el que, cuando las obras permitan la constitución de la Asociación Administrativa de Contribuyentes, se dé lugar a que en el expediente de aplicación del tributo surja dicho órgano y se le permita vigilar la ejecución de las obras e incluso recabar su directa ejecución".

En aplicación de la citada doctrina, no procede la subsanación "a posteriori" llevada a cabo por la Corporación municipal en el acuerdo de fecha 20 de abril de 2006 pues lo que consagra el citado artículo 34.2 de la LHL es el principio de irretroactividad del establecimiento de las contribuciones especiales, estando relacionada la finalidad del mismo con un elemento estructural del propio tributo, que exige su establecimiento previo al propio hecho imponible.

En virtud de lo expuesto, procede confirmar el auto apelado.

SÉPTIMO: Es obligada, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación. Por fin, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurren te en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle ausente la "justa causa litigandi" en la apelante ("serias dudas de hecho o de derecho" en el caso, teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares para apreciar a estos efectos que el caso era jurídicamente dudoso, tal como señala el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 18/2007 interpuesto por el Ayuntamiento de Les Franqueses del Vallés contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de los de Barcelona de fecha 16 de noviembre de 2006 , resolución de instancia que se confirma en todos sus extremos, con los fundamentos que se desprenden de la presente resolución; sin hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes comparecidas en el rollo de apelación, con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno, y líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.