Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 5900/2011 de 20 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil trece.

Visto por la Sección Segunda de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmo. Sres. que figuran al margen, el presente recurso de casación número 5900/11, interpuesto por D. Jacobo de Gandarillas Martos, Procurador de los Tribunales, en nombre de la entidad TRASPORTS DE BARCELONA, S.A., contra sentencia de la Sección Sexta, de Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 25 de octubre de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 370/2010 , seguido respecto de resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 11 de mayo de 2010, en materia de intereses de demora respecto de devolución de cantidades por IVA, de los ejercicios 1999 a 2004, ambos inclusive.

Ha comparecido como parte recurrida, y se ha opuesto al recurso, el Abogado del Estado, en la representación y defensa que legalmente le corresponde, de la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en el expediente administrativo, TRASPORTS DE BARCELONA, S.A., entidad de capital enteramente público, que se dedica a la prestación del servicio público de transporte, venía aplicando en el Impuesto sobre al Valor Añadido la prorrata por la percepción de subvenciones, por lo que en 9 de julio de 2001, presentó ante la AEAT una solicitud de rectificación de las autoliquidaciones practicadas por el citado impuesto, correspondientes a los ejercicios 1999 y 2000, suscitándose en ella la cuestión del ajuste del artículo 102 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre a la Sexta Directiva, en la media en que la mecánica establecida en el mismo establecía una limitación a la deducción de bienes y servicios adquiridos mediante subvenciones, puesto que la entidad debía incluir el importe de las concedidas para financiar su déficit, en el denominador de la prorrata.

El conflicto concluyó con sentencia de la Sala de Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 9 de junio de 2006 , que estimó el recurso contencioso-administrativo, reconociendo que TRANSPORTS DE BARCELONA, S.A. no debía aplicar la regla de prorrata en sus declaraciones-liquidaciones del IVA de los ejercicios 1999-2000

En ejecución de sentencia, la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la AEAT dictó acuerdo, de 11 de octubre de 2007, por el que se resolvía devolver 2.912.486,28 euros por el IVA del ejercicio 1999 y 5.320.759,54 euros por el IVA del ejercicio 2000, más los intereses de demora en todos los casos.

Por otra parte, la entidad TRANSPORTS DE BARCELONA, S.A. presentó nuevas solicitudes de devolución de ingresos indebidos en relación con el IVA ingresado, ésta vez en relación a los ejercicios 2001, 2002 y 2003, y al no conformarse con las resoluciones desestimatorias obtenidas ante la Unidad Central de Gestión de Grandes Contribuyentes y ante el TEAC, interpuso recurso contencioso-administrativo, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, solicitando en el escrito de demanda el reconocimiento del derecho a la devolución de ingresos indebidos por el IVA de los referidos ejercicios 2001, 2002, y 2003, por importes respectivos de 6.468.457,96, 8.300.063,67 y 10.018.899,03 euros y sus intereses de demora.

En este caso, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, de fecha 18 de octubre de 2006 , con la siguiente parte dispositiva: 'ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de TRANSPORTES DE BARCELONA S.A. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 14 de septiembre de 2005, y en consecuencia, anular la expresada resolución impugnada por su disconformidad a Derecho, así como los actos administrativos de que trae orígen, con sus inherentes consecuencias legales, singularmente la devolución a la actora de la suma de 24.787.420,66 euros con los intereses de demora.'

Consecuencia de ello, es que la Dependencia de Asistencia y Servicios Tributarios de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, de la AEAT, dictó acuerdo, de fecha 16 de octubre de 2007, por el que se reconocía el derecho a la devolución de 6.468.457,95 euros, por el ejercicio 2001; 8.300.063,67 euros por el ejercicio 2002 y 10.018.995,25 euros, por el ejercicio 2003, mas los intereses de demora en todos los casos. Estos últimos fueron liquidados en acuerdo del Director Adjunto de Administración Económica de 18 de octubre de 2007 (Referencias 2001DEVREC21520003A y 2001DEVREC21520004K, en lo que se refiere al mes de diciembre de 2001, al que queda reducido el presente recurso de casación, según se expresa posteriormente).

En fin, en relación con el ejercicio 2004, TRANSPORTS DE BARCELONA,S.A formuló igualmente solicitud de devolución, que en esta ocasión fue estimada por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, que reconoció el derecho a devolución junto con intereses de demora.

SEGUNDO.-Sin embargo, no conforme con los acuerdos de ejecución de sentencia antes indicadas y de resolución administrativa de la solicitud de devolución respecto del ejercicio 2004, en el extremo relativo a la cuantía de intereses de demora reconocidos, la entidad TRANSPORTS DE BARCELONA, S.A. interpuso contra ellos, recursos de reposición y tras su desestimación, reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, que la desestimó en resolución de 11 de mayo de 2010.

TERCERO.- La representación procesal de TRANSPORTS DE BARCELONA,S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAC a que acaba de hacerse referencia, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Sexta de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 370/2010, dictó sentencia desestimatoria, de fecha 25 de octubre de 2011 .

CUARTO.-No conforme con la sentencia de la Audiencia Nacional, TRANSPORTS DE BARCELONA,S.A. preparó recurso de casación contra la misma, por medio de escrito presentado en su nombre y representación por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo de Gandarillas Martos, quien, tras tenerse por preparado aquél, lo interpuso por medio de escrito presentado en 23 de diciembre de 2011,en el que solicita la anulación de la sentencia y su sustitución por otra que anule el cálculo de los intereses de demora efectuado por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes y proceda a su rectificación conforme a los criterios expuestos en el cuerpo del escrito.

QUINTO.- Por Providencia de la Sección Primera, de 21 de mayo de 2012, se acordó conceder a las partes un plazo de diez días para que formularan alegaciones acerca de la posible concurrencia de la siguiente causa de inadmisión del recurso:

' Estar exceptuada del recurso de casación la sentencia impugnada, por haber recaído en un asunto cuya cuantía no excede de 150.000 euros, pues aunque la misma quedó fijada en la instancia en 495.187,05 euros, se ha producido en vía administrativa una acumulación de pretensiones referidas a los intereses de demora del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondientes a varios ejercicios y períodos liquidatorios, siendo que, según lo obrante en el expediente administrativo, ninguno de los intereses diferenciales, individualmente considerados atendiendo a los períodos de liquidación del tributo, supera el límite cuantitativo para acceder al recurso de casación ( artículos 86.2.b ), 41.1 y 42.1.a) de la LRJCA , 71.3 del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido aprobado por RD 1624/1992, de 29 de diciembre y, por todos, Autos de 11 de febrero de 2010 , rec. 1443/2009, o de 15 de mayo de 2005, rec. 5892/2003, o de 19 de mayo de 2011, rec. 3271/2010).'

Habiéndose cumplimentado el trámite conferido por las partes, recurrente y recurrida, el Auto de la misma Sección Primera de 27 de septiembre de 2012 , acordó: 'Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Transports de Barcelona, S.A. contra la Sentencia de 8 de noviembre de 2011, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 6ª, de la Audiencia Nacional, dictada en el P.O. 370/2010 , resolución que se declara firme; y la admisión de la cuota correspondiente al mes de diciembre del ejercicio 2001, remitiéndose para su sustanciación a la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal'.

La fundamentación del Auto es la siguiente:

PRIMERO.- La Sentencia impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo planteado por la entidad Transports de Barcelona, S.A., contra el Acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Central de 11 de mayo de 2010 por el que se desestimó una reclamación contra tres resoluciones de la Dependencia de Asistencia y Servicios Tributarios de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria que desestiman recursos de reposición en materia de devolución de cantidades del Impuesto sobre el Valor Añadido e intereses de demora en los ejercicios 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004.

SEGUNDO.- El artículo 86.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción exceptúa del recurso de casación las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 150.000 euros (a salvo el procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, que no hace al caso), habiendo dicho esta Sala reiteradamente que es irrelevante, a los efectos de la inadmisión del expresado recurso, que se haya tenido por preparado por la Sala de instancia o que se hubiera ofrecido al tiempo de notificarse la resolución recurrida, siempre que la cuantía litigiosa no supere el límite legalmente establecido ( art. 93.2.a) LRJCA ).

Por su parte, el artículo 41.3 de la Ley de esta Jurisdicción precisa que en los casos de acumulación o de ampliación de pretensiones, tenga lugar en vía administrativa o jurisdiccional, aunque la cuantía del recurso venga determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de aquélla, no comunica a las de cuantía inferior la posibilidad de casación, a lo que debe añadirse que, con arreglo al artículo 42.1.a) de la Ley, para fijar el valor de la pretensión se tendrá en cuenta el débito principal (cuota), pero no los recargos, las costas ni cualquier otra clase de responsabilidad, salvo que cualquiera de éstos fuera de importe superior a aquél.

Respecto al Impuesto sobre el Valor Añadido han de tenerse en cuenta sus períodos liquidatorios conforme a lo establecido en el artículo 71.3 del Reglamento del Impuesto (aprobado por Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre ) y recordar que esta Sala ha declarado reiteradamente, que a dicho periodo de liquidación habrá de estarse para determinar la cuantía del proceso a los efectos de acceso al recurso de casación ( AATS de 12 de mayo de 2005 , -rec.4497/2003 -, o de 9 de julio de 2009 - rec.379/2009 -). Y ello aunque el acto recurrido en la instancia verse sobre devolución de ingresos indebidos, pues debe atenderse, a los efectos de determinar la cuantía, a cada acto administrativo de liquidación o cada actuación de los particulares de cumplimiento de sus obligaciones tributarias, y no al importe global de la devolución solicitada, como ha dicho reiteradamente esta Sala en numerosas resoluciones de las que es exponente la Sentencia del Tribunal Supremo de 31.01.06 recaída en el recurso 2204/2001 (igualmente mantenida en los Autos de 23 de noviembre de 1.996, 10 de noviembre de 1.998, 25 de enero y 22 de febrero de 1.999, 12 de junio de 2.000, 11 de mayo de 2.001, 3 de mayo de 2.003, 26 de marzo de 2009, de 19 de mayo de 2011 -rec. 3271/2010- y 13 de diciembre 2002 - rec.5439/2000- ).

Según tiene igualmente reiterada la jurisprudencia de este Tribunal, es carga de la recurrente la acreditación y justificación de que la cuantía del proceso a los efectos del acceso al recurso de casación supera el límite cuantitativo antedicho, y su falta conlleva la inadmisión del recurso (por todas, Sentencias de este Tribunal de 13 de abril de 2011 -rec. 1896/2006 -, 17 de febrero de 2011 -rec. 3311/2006 -).

TERCERO.- En el presente caso, el período de liquidación es mensual y que la liquidación de intereses impugnada se refiere a 6 ejercicios (1999 a 2004) y por tanto a 72 períodos liquidatorios, de lo que se desprende que salvo la cuota del IVA correspondiente al mes de diciembre del ejercicio 2001, ninguna de las cantidades reclamadas en concepto de intereses de demora por período de liquidación del tributo, supera la 'summa gravaminis' de 150.000 euros y que, por consiguiente, de acuerdo con la regla contenida en los artículos 41.3 y 42.1.a) de la LRJCA , procede declarar inadmisión parcial del recurso, con arreglo a lo previsto en el artículo 86.2.b), en relación con el 93.2.a), de la mencionada Ley , por no ser susceptible de impugnación la resolución recurrida.

De lo anterior se colige que resulta de aplicación la regla contenida en el art. 42.1.b) de la Ley Reguladora de ésta Jurisdicción , según la cual la cuantía vendrá determinada por la diferencia entre el objeto de la reclamación y el del acto que motivó el recurso, si la Administración hubiera reconocido parcialmente, en vía administrativa, las pretensiones del demandante. La única pretensión económica de la instancia que puede acceder a casación por razón de la cuantía, determinada por la diferencia entre lo reclamado (1.807.725,64 euros) y lo reconocido en vía administrativa (975.729,42 euros), es decir 161.690,56 euros correspondiente a la cuota del mes de diciembre del ejercicio 2001.

Además, ha existido acumulación de pretensiones en vía administrativa en la medida en que mediante un solo acto administrativo se ha incluido la liquidación de la devolución de ingresos indebidos y sus intereses de demora correspondientes a 6 ejercicios y a 72 períodos liquidatorios lo que no ha de afectar ex art. 41.3 de la ley jurisdiccional , a la determinación de la cuantía del proceso a los efectos de acceso al recurso de casación. Resultando indiferente que dicha acumulación haya sido realizada por la Administración en vía administrativa o haya sido realizada a instancia de la recurrente, no debiendo colocar a ésta en una situación procesal ni peor ni mejor en cuanto al acceso al recurso de casación por razón de la cuantía. En este sentido se debe recordar que es doctrina reiterada de esta Sala que el elemento identificador de la cuantía de las pretensiones, a efectos de la admisión del recurso de casación, es cada acto administrativo de liquidación, delimitado por su propio ámbito temporal, siendo indiferente que, por razones de economía, eficacia y celeridad, la Administración Tributaria proceda en unidad de Acta de Inspección y de expediente administrativo a acumular varios actos administrativos de liquidación, sin que tal acumulación elimine la independencia intelectual y jurídica de cada acto administrativo, (Por todas, Sentencia de esta Sala de 25 de Febrero de 2002 , recurso de casación 8211/1996 , o Auto 16 de junio de 2011, recurso de casación 3151/2010).

El hecho de que el asunto se refiera a una devolución de ingresos indebidos, no modifica la reglas de cuantificación a los efectos de acceso al recurso de casación, que ha de realizarse por período de liquidación, en el presenta caso mensual. Y así lo ha venido entendiendo esta Sala de forma reiterada como se ha indicado anteriormente, habiendo sido superada la doctrina traída a colación por la recurrente y contenida en la Sentencia de 4 de marzo de 1991 y en el Auto de 2 de diciembre de 1993.

En consecuencia, procede declarar la admisión del recurso de casación en relación con las solicitudes de devolución por ingresos indebidos correspondiente al periodo de diciembre de 2001 y la inadmisión respecto de las restantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 93.2.a) de la vigente LRJCA , por no ser susceptible de impugnación la sentencia recurrida, dada la insuficiencia de la 'summa gravaminis', en los términos que han quedado expuestos.'

SEXTO.- El Abogado del Estado se opuso al recurso de casación, por medio de escrito presentado en 8 de enero de 2013, en el que solicita su desestimación, con imposición de costas.

SEPTIMO.-Habiendo sido señalada para deliberación, votación y fallo la audiencia de del diecinueve de junio de dos mil trece, en dicha fecha tuvo lugar el referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de nada, ha de recordarse que la admisibilidad del presente recurso de casación quedó acotada por el Auto de la Sección Primera de esta Sala de 27 de septiembre de 2012 , a que se hace referencia en el Antecedente Quinto, a la cuota de del mes de diciembre de 2001.

Con la expresada advertencia, diremos que la solicitud de devolución que en su día formuló TRANSPORTS DE BARCELONA, S.A. respecto de los ejercicios 2001, 2002 y 2003, se basaba en que no procedía aplicar en el cálculo del IVA soportado deducible de sus liquidaciones la regla de prorrata, afirmación que se basaba en los siguientes argumentos:

- La entidad hoy recurrente es una sociedad de capital totalmente público para la realización de un servicio público que recibe subvenciones exclusivamente para la financiación de los déficits de explotación y no destinadas a financiar actividades empresariales, incumpliéndose con ello los requisitos exigidos por el artículo 102 de la Ley del IVA .

- La nulidad de pleno derecho del artículo 102.Uno de la Ley del IVA , por ser contrario al tratamiento de las subvenciones en el Derecho Comunitario. Y ello, porque según el mencionado precepto, por el mero hecho de percibir subvenciones que no integran la base imponible, el sujeto pasivo debe aplicar la regla de prorrata, a pesar de que únicamente realiza operaciones sujetas con derecho a la deducción. En cambio, la Sexta Directiva dispone que para incluir en el cálculo de la prorrata dichas subvenciones es necesario que los sujetos pasivos realicen indistintamente operaciones que originan derecho a la deducción y otras que no conllevan tal derecho, mientras que TRANSPORTS DE BARCELONA realiza exclusivamente operaciones que dan derecho a la deducción.

El conflicto originado ante la desestimación de la solicitud finalizó con la sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de octubre de 2006 , que a partir del fallo de la del TJUE de 6 de octubre de 2005, dictada en el asunto C-204/03 , estimó el recurso contencioso-administrativo 'al haber sido' ratificada la tesis expuesta en la demanda, debiendo reconocerse a la actora el derecho a la devolución de las cantidades que hubiera tenido derecho a deducir de no haber aplicado la normativa española antes reseñada y que ha sido declarada posteriormente contraria al derecho comunitario.'

El problema que ahora ha de resolverse es el de la cuantía de los intereses que corresponde a las devoluciones acordadas por la Administración en ejecución de la sentencia de la Audiencia Nacional, pues mientras la Administración entiende que se deben desde que transcurren seis meses de la presentación de la solicitud rectificativa ( artículo 115 de la Ley del IVA ), la entidad hoy recurrente considera que el cómputo debe iniciarse desde que se presentaron las autoliquidaciones en las que no pudo deducirse el IVA soportado como consecuencia de la aplicación de la regla de prorrata.

Pues bien, la sentencia impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo con arreglo a la siguiente argumentación, contenida en el Fundamento de Derecho Segundo, en el que se dice:

' El Tribunal Supremo ha establecido la posibilidad de reclamar la reparación del daño causado por la indebida transposición de las directivas comunitarias en relación con la aplicación de la prorrata del IVA a las subvenciones obtenidas por el sujeto pasivo, tanto por la vía de las fórmulas previstas en el ordenamiento tributario como por la de la reclamación de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador. Así en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2010 que a su vez se remite a la sentencia de 30 de junio de 2010 indica 'también nos planteamos las posibilidades al alcance del administrado, una vez puesto de manifiesto el desajuste entre nuestro Derecho interno y el derecho comunitario. Y hablábamos, sin carácter taxativo, de la posibilidad de que el particular entablara bien una petición de devolución de ingresos indebidos, bien una reclamación de responsabilidad patrimonial'. En este caso la solicitud del interesado en vía administrativa se ha realizado por la vía de las formulas previstas en el ordenamiento tributario, y por tanto debe examinarse si su pretensión se ajusta a las normas del ordenamiento tributario y no si concurren los presupuestos para que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado. Como señala la sentencia citada 'se trata de acciones distintas, independientes y en modo alguno condicionadas en cuanto a la legitimidad de su planteamiento la una por la otra'.

En este caso los intereses de demora se han abonado conforme establece la normativa tributaria. De hecho el recurrente no lo cuestiona ya que su demanda no se basa en la normativa tributaria sino en las normas que regulan la responsabilidad patrimonial del Estado previstas en los artículos 139 y ss de la Ley 30/1992 sobre régimen jurídico de las Administraciones Públicas y procedimiento administrativo común . Así en cuanto a las cantidades que se habían ingresado efectivamente y hubieron de ser devueltas el cálculo de los intereses de demora se efectúa desde la fecha de ingreso, en cambio respecto de las cantidades que resultan a devolver a final de cada ejercicio al no haber podido el sujeto pasivo efectuar las deducciones originadas en un periodo de liquidación por exceder continuamente la cuantía de las mismas de las cuotas devengadas, conforme al artículo 115 de la LIVA el recurrente tiene derecho a solicitar la devolución del saldo a su favor existente a 31 de diciembre de cada año formulando esa solicitud a través de la declaración-liquidación correspondiente al último periodo de liquidación del año. Transcurridos el plazo de 6 meses sin que se haya producido la devolución se devengan intereses de demora de forma automática. Ese mismo régimen debe aplicarse a los supuestos en que se procede a rectificar una autoliquidación y ello al establecer el apartado 3 que 'No obstante, cuando la citada declaración-liquidación se hubiera presentado fuera de este plazo, los seis meses se computarán desde la fecha de su presentación'. Así lo ha establecido esta Sala en sentencias de 24 de octubre de 2007 (recurso 65/2006 ) y 18 de marzo de 2009 (recurso 107/2008 ) que reproduce la anterior. Este régimen se recoge también en la Ley General Tributaria 58/2003 que distingue en sus artículos 31 y 32 entre las devoluciones derivadas de la normativa del tributo ( art 31) y la devolución de ingresos indebidos ( art 32) y estableciendo en el artículo 120.3 LGT el diferente plazo de inicio del devengo de interés de demora en el caso de que la rectificación de la autoliquidación origine una devolución derivada de la normativa del tributo (6 meses a partir del plazo de presentación de la solicitud de rectificación y en el caso de que origine la devolución de un ingreso indebido desde la fecha del ingreso).

No se entra a analizar si la pretensión del recurrente puede ser estimada por la vía de la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado ya que el carácter revisor determina que sólo puedan examinarse las pretensiones que han sido planteadas previamente en vía administrativa, lo que exigiría que se hubiera formulado por el recurrente una previa reclamación por esa vía por el procedimiento legalmente establecido.'

SEGUNDO.- El recurso de casación se articula con la formulación de dos motivos, en los que, con invocación del artículo 88.1.c) en el primero y de la letra d) del mismo precepto legal, se alega:

En el primero, se alega quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, 'por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al amparo de lo previsto en el art. 67 de la Ley de la Jurisdicción que se refiere a la motivación y congruencia de las sentencias' y ello por haber resuelto sin analizar todas las cuestiones planteadas en el escrito de demanda.

En efecto, se aduce que la sentencia entiende que la recurrente no ha cuestionado en la demanda el abono de los intereses de demora conforme a la normativa comunitaria, sino solo las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado, la cual, al no haber sido planteada en la vía administrativa previa, no puede ser ahora objeto de recurso, dado el carácter revisor de esta Jurisdicción. Esta posición de la sentencia se considera contraria a Derecho, en la medida en que no analiza los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, lo cual supone 'un vicio de incongruencia y falta de motivación.'

Se expone que del escrito de demanda presentado en la instancia se deduce la denuncia de la incorrecta aplicación de la normativa aplicable al caso de la devolución de intereses y concretamente, en relación con el 'dies a quo' de su cómputo, lo que supone que se discutía el modo en que la Administración Tributaria interpreta los artículos 26 , 31 , 32 y 120 de la Ley 58/2003 , General Tributaria y 99 y 115 de la Ley del IVA (volvemos a recordar que el escrito de interposición del recurso abarcaba un período temporal que ha quedado reducido como consecuencia del Auto de 27 de septiembre de 2012 ). Se añade que 'para ello, TRANSPORTS DE BARCELONA, S.A. se sirve de los argumentos que considera convenientes, como son las alusiones al art.139 de la LRJAPyPAC y a las sentencias dictadas por este Tribunal, al que tenemos el honor de dirigirnos, sobre la responsabilidad patrimonial del Estado y el deber de indemnización del daño producido desde que se produce la lesión. Argumentos que sin duda están estrechamente relacionados con el caso objeto de debate, cuyo origen, recordemos, reside en la incorrecta interpretación aplicación de la Directiva Comunitaria sobre IVA por parte del Estado español'.

Se insiste en que la pretensión no ha variado, pues consiste en lograr la anulación del acuerdo dictado sobre el cálculo de intereses, de forma que se proceda a un nuevo cálculo según los criterios planteados.

Se refuerza la tesis de la recurrente con la invocación de la Sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2010 , acerca de la posibilidad de reclamar la reparación del daño causado por la indebida trasposición de las Directivas Comunitarias, tanto por las vías previstas en el ordenamiento tributario, como por las de reclamación de la responsabilidad patrimonial del Estado.

En fin, se afirma que la falta de motivación de la sentencia, supone infracción del artículo 210 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el segundo motivo se alega infracción de los artículos 31 , 32 y 120 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , reguladores de las devoluciones de ingresos indebidos, en relación con el cálculo de los intereses de demora a resarcir como reparación del daño causado por el Estado español por la incorrecta interpretación de la norma comunitaria, si bien a lo largo del motivo se hace referencia detallada a los artículos 99.Uno y 115 de la Ley del IVA así como a la jurisprudencia de esta Sala que recoge el principio de reparación integral en los supuestos de responsabilidad patrimonial.

El motivo se desarrolla de forma extensa, pudiendo señalarse a modo de síntesis, que la entidad recurrente no considera ajustado a Derecho fijar como 'dies a quo' para el computo de los intereses de demora el que resulta del transcurso de los seis meses posteriores a la finalización del plazo para presentar las autoliquidaciones por IVA y ello, porque estima que nos encontramos ante una autentica devolución de ingresos indebidos derivada de la ilegalidad de las normas españolas del IVA, declarada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de octubre de 2005 y no de una devolución derivada de la mecánica ordinaria del Impuesto sobre el Valor Añadido.

TERCERO.- El Abogado del Estado opone:

En cuanto al primer motivo, que el acuerdo de ejecución en la vía administrativa se refiere a una petición de devolución del IVA y no a la tramitación de un procedimiento de responsabilidad del Estado legislador, pues 'hay que partir de una base evidente: Una cosa es la tramitación de responsabilidad extracontractual del Estado legislador, o en su caso, de la Administración, y otra totalmente diferente es una devolución de ingresos tanto debidos como indebidos. La primera debe declararse, cosa que no ha sucedido en el presente caso. Se basa en un error que lleva consigo la obligación de reparar el daño causado. Por el contrario, la devolución tributaria tiene una naturaleza totalmente diferente, ya que se centra exclusivamente en devolver unos ingresos que, bien fueron debidos, bien fueron indebidos.

En el presente supuesto se solicitó una devolución de ingresos al amparo de la mecánica de la propia Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, concretamente el artº 115 de la Ley de dicho Impuesto. Así se pidió en la rectificación de la autoliquidación. De manera que es preciso tener en cuenta que el artº 115 de la Ley del IVA señala que el plazo para practicar la correspondiente liquidación provisional rectificativa es el de seis meses desde la presentación de la declaración en la que se solicita la devolución del Impuesto o desde la fecha de su presentación. Y transcurrido dicho plazo sin que se haya ordenado el pago de la devolución se aplica a la cantidad pendiente el interés de demora establecido desde el día siguiente al de finalización de dicho plazo'.

Respecto del segundo motivo, entiende el Abogado del Estado que, como consecuencia de lo dicho anteriormente debe igualmente decaer, añadiéndose que para que fuera posible que los intereses se abonaran desde que se produjo la lesión, debió sustanciar un expediente de responsabilidad patrimonial, cosa que no se hizo.

CUARTO.- Expuestas las posiciones de las partes, entendemos que el primer motivo debe estimarse, pues la sentencia incurre en incongruencia por error al entender que en la demanda se contenía una pretensión de responsabilidad patrimonial del Estado legislador que no puede ser atendida por falta de reclamación previa.

En efecto, al margen de la valoración que pueda hacerse del escrito de demanda, acerca del bagaje de argumentos que pudo utilizar para impugnar la tesis de la Administración, lo cierto es que el mismo no contenía una pretensión de responsabilidad patrimonial del Estado legislador propiamente dicha.

En el referido escrito se hacía una exposición de los hechos acaecidos desde la solicitud de devolución de ingresos indebidos por aplicación de la regla de prorrata, declarada contraria al Derecho Comunitario por la Sentencia del TJCE, hasta la disconformidad manifestada ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con el criterio administrativo relativo a la determinación del 'dies a quo' del cálculo de los intereses de demora. Y posteriormente, en el Fundamento de Derecho Unico, como argumento básico, y casi diríamos único, en defensa de la pretensión, se hace referencia a la reparación integral del daño, como principio general de la jurisprudencia de esta Sala que resuelve sobre las cuestiones de responsabilidad patrimonial.

Es cierto que en el encabezamiento del referido Fundamento de Derecho Unico se afirmaba que 'lo que se está dilucidando aquí no es otra cosa que la responsabilidad patrimonial del Estado legislador como consecuencia de la infracción del ordenamiento comunitario', pero también lo es que a continuación se aducía que 'la exigencia de dicha responsabilidad patrimonial se ha implementado mediante los procedimientos de revisión previstos en la Ley General Tributaria, como podría haberse hecho bajo la fórmula prevista en el artículo 139 de la LRJAPyPAC ( STS de 8 de octubre de 2010 )'.

Tras exponer las Sentencias de esta Sala, en las que en los casos de seguir el procedimiento de responsabilidad del Estado legislador, se ha reconocido el derecho a intereses desde que se produjo la lesión y no desde que se formuló la reclamación, se señalaba que como consecuencia de la infracción de la normativa comunitaria, la demandante vio limitado su derecho a la deducción del IVA soportado, sufriendo un grave perjuicio económico, de tal forma que la lesión sufrida se concretó en la pérdida de importantes fondos, ya sea porque tuvo que ingresar en las arcas públicas mayores liquidaciones en concepto de IVA, ya sea porque no se le permitió solicitar y obtener devolución del mayor IVA soportado que había satisfecho efectivamente a sus proveedores. Por ello, se afirmaba que el perjuicio financiero es idéntico en uno y otro caso y debía ser reparado mediante la función indemnizatoria reconocida a los intereses de demora, con invocación de la Sentencia de 28 de mayo de 1997 .

Tras ello, se manifestaba la disconformidad con el argumento del TEAC, consistente en diferenciar entre ingresos indebidos en sentido estricto y las devoluciones derivadas de la normativa del tributo a efectos del reconocimiento de los preceptivos intereses, a cuyo efecto se argumentaba:

'En primer lugar, los argumentos del TEAC deben ser rechazados por cuanto suponen tanto como hacer recaer en quien ha sufrido la lesión los perjuicios derivados de la actuación ilícita del deudor, o lo que es lo mismo, beneficiar a quien ha sido el causante del daño. En efecto, no puede esgrimirse que la demandante debió solicitar en plazo la devolución pertinente por la sencilla razón de que ello no era posible al haberse vulnerado de forma clara las disposiciones de la normativa comunitaria por parte del Estado legislador.

Pretender que sólo a partir de la efectiva reclamación deben devengarse intereses de demora es tanto como rechazar la procedencia de éstos, y ubicar el momento de la lesión mucho tiempo después de haberse producido ésta. A tal efecto no es aventurado significar que, con carácter previo a los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Justicia, cualquier solicitud en tal sentido habría sido desestimada cuando no duramente sancionada por parte de la Hacienda pública. Dicho de otro modo, no puede imputarse al acreedor una falta de diligencia o ejercicio de una acción en tal sentido cuando ha sido el deudor el que mediante la aprobación de una norma ilegal ha prohibido al acreedor durante años el ejercicio de cualquier acción.

A todo ello se une jurisprudencia reciente según la cual es la propia Administración tributaria la que de oficio debería procurar la aplicación de las normas tributarias, incluso, cuando tal aplicación comporta un crédito o una cantidad a devolver a favor de los contribuyentes. En efecto, la Administración tributaria no debe limitarse a corregir la inaplicación del Derecho cuando le resulta favorable sino que debe actuar igualmente de oficio cuando de lo que se trata es de reconocer derechos de los contribuyentes, máxime cuando la misma está en perfecta disposición de conocer y ejecutar los actos necesarios para ello. No debe olvidarse a este respecto que la Administración tributaria no sirve a unos exclusivos y propios objetivos recaudatorios sino que como Administración Pública 'sirve con objetividad a los intereses generales, y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho' ( art. 103 CE ).

Dicho de otro modo, debió ser la propia Administración tributaria la que, una vez conocida la infracción de la normativa comunitaria y sus consecuencias, debió proceder de oficio a corregir los perjuicios causados reponiendo al contribuyente en el pleno disfrute de la situación jurídico subjetiva lesionada.

Junto a lo anterior, tampoco puede alegarse que el concreto procedimiento seguido por la hoy demandante para conseguir la devolución del IVA no deducido en su día no permite el abono de los correspondientes intereses de demora sino desde la fecha de solicitud y ello, no sólo por las razones anteriormente expuestas en el sentido de que la solicitud de ese IVA que ahora se reclama resultaba a todas luces imposible por prohibirlo así de forma expresa la ley española luego declarada contraria a la Sexta Directiva, sino porque no hay que olvidar que la naturaleza de la reclamación que se sigue es la de exigir la responsabilidad patrimonial del Estado.'

Finalmente, y ello constituye una prueba de que la demanda no contenía una pretensión de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, se afirmaba que dado lo anterior y el principio de reparación integral del daño, 'no se ajustaría a Derecho una conclusión que llevara a una diferente cuantificación de la indemnización a percibir en función exclusivamente del concreto procedimiento seguido, máxime cuando existe la posibilidad de acudir a una u otra vía'.

Por tanto, habiendo sufrido la sentencia el error relativo a la clase de pretensión ejercitada, incurre en incongruencia y el motivo debe ser estimado.

QUINTO.- La estimación del motivo conduce a la del recurso de casación y ello obliga, cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción , a resolver lo que proceda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, y al igual que hicimos en la Sentencia de 3 de noviembre de 2011, que resolvió el recurso de casación número 4098/2009 , interpuesto por FERROCARRILS DE CATALUNYA, S.A, expondremos la sucesión de acontecimientos que aparecen como telón de fondo del conflicto suscitado.

En el Derecho Comunitario, la Sexta Directiva del Consejo de 17 de mayo de 1977, Directiva 77/388/CEE, que tiene por objeto la armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios, dedica su Título XI, artículos 17 a 20 , a las deducciones.

El artículo 17.5 dispone que en aquellos casos en que los bienes y servicios se utilizan indistintamente por el sujeto pasivo para efectuar operaciones con derecho a deducción junto con otras operaciones que no conlleven tal derecho, sólo se admitirá la deducción por la parte de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido que sea proporcional a la cuantía de las operaciones deducibles. Para ello, se establece una prorrata de deducción -artículo 19 - que será la resultante de una fracción en la que figuren en el numerador, la cuantía total determinada para el año natural del volumen de negocios, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, relativa a las operaciones que conlleven el derecho a la deducción, de acuerdo con lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 17 y en el denominador, la cuantía total determinada para el año natural del volumen de negocios, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, relativa a las operaciones reflejadas en el numerador y a las restantes operaciones que no conlleven el derecho a la deducción. La cifra de prorrata, válida para el año natural, quedará determinada en un porcentaje que será redondeado en la unidad superior.

Pues bien, la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, reguló en sus artículos 92 a 114 el régimen de deducciones de este impuesto, expresando en el artículo 102.1 que la regla de prorrata será de aplicación cuando el sujeto pasivo, en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, efectúe conjuntamente entregas de bienes o prestaciones de servicios que originen el derecho a la deducción y otras operaciones de análoga naturaleza que no habiliten para el ejercicio del citado derecho, fijando en el artículo 104 el sistema de determinación del porcentaje de deducción en los casos de aplicación de la regla de prorrata.

La Ley 66/1997 introdujo diversas modificaciones en la Ley 37/1992, entre ellas la adición de un párrafo segundo al inciso primero del art. 102 , que decía así:

'Asimismo, se aplicará la regla de prorrata cuando el sujeto pasivo perciba subvenciones que con arreglo al artículo 78, apartado dos, número 3, de esta ley , no integren la base imponible, siempre que las mismas se destinen a financiar actividades empresariales o profesionales del sujeto pasivo.'

El tenor literal del precepto trascrito permitía aplicar la regla de prorrata a un sujeto pasivo del impuesto por el mero hecho de recibir subvenciones no vinculadas al precio de las operaciones, es decir, subvenciones que no se integraban en la base imponible conforme al artículo 78, apartado dos, número 3º de la Ley 37/1992 , siempre que se destinasen a financiar las actividades empresariales o profesionales del sujeto pasivo. Y ocurría así aun cuando se tratase de un sujeto pasivo «total», esto es, aunque todas las operaciones que realizara dieran derecho a la deducción del impuesto sobre el valor añadido soportado.

La Comisión Europea entendió que este supuesto de aplicación de la regla de prorrata a los sujetos pasivos «totales» del Impuesto no estaba contemplado en el art. 17.5 de la Sexta Directiva, que, como hemos visto, limita dicha regla a los sujetos pasivos mixtos del Impuesto (los que efectúan indistintamente operaciones gravadas con derecho a deducción y operaciones exentas que no conlleven tal derecho), por lo que interpuso en 2003 un recurso contra España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por considerar que una parte de la normativa española relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido era contraria a la Sexta Directiva.

La Sentencia del TJUE, de 6 de octubre de 2005, (Asunto C-204/03 ) decidió: lo siguiente: 'Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario y, en particular, de los artículos 17, apartados 2 y 5 , y 19 de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977 , Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el valor añadido: base imponible uniforme, en su versión modificada por la Directiva 95/7/ CE del Consejo, de 10 de abril de 1995, al prever una prorrata de deducción del impuesto sobre el valor añadido soportado por los sujetos pasivos que efectúan únicamente operaciones gravadas y al instaurar una norma especial que limita el derecho a la deducción del IVA correspondiente a la compra de bienes o servicios financiados mediante subvenciones.'

Según los fundamentos de esta Sentencia, el art. 19, apartado 1, segundo guión de la Sexta Directiva sólo permite limitar el derecho a deducción, mediante la toma en consideración de las subvenciones que no estén vinculadas al precio del bien o servicio suministrado y que no formen parte de la base imponible del IVA, a los sujetos pasivos que utilizan los bienes y servicios previamente adquiridos para realizar de manera indistinta operaciones gravadas con derecho a deducción y operaciones que no conllevan tal derecho (los denominados sujetos pasivos mixtos), por lo que la norma general contenida en la Ley 37/1992, que amplía la limitación del derecho a deducción mediante su aplicación a los sujetos pasivos totales, introduce una restricción mayor que la prevista expresamente en los artículos 17, apartado 5 , y 19 de la Sexta Directiva e incumple las disposiciones de dicha Directiva. También declara esta Sentencia que es contraria al Derecho comunitario la norma especial establecida por la Ley española sobre el Valor Añadido, establecida en el art. 104, apartado 2, nº 2, párrafo segundo, ya que se trata de un criterio de limitación del derecho a la deducción que no está previsto en los artículos 17, apartado 5, y 19 de la Sexta Directiva ni en ninguna otra disposición de ésta. En consecuencia tal criterio no está autorizado por la citada Directiva.

Junto a ello, el Tribunal reitera la obligación que incumbe a los Estados miembros de aplicar la Sexta Directiva aunque la consideren mejorable, de suerte que aunque la interpretación propuesta por algunos Estados miembros permitiese alcanzar mejor determinados objetivos perseguidos por la Sexta Directiva, como la neutralidad del impuesto, sigue siendo cierto que dichos Estados no pueden eludir la aplicación de las disposiciones expresamente establecidas en ella, en este caso mediante la introducción de limitaciones del derecho a deducción distintas de las previstas en los artículos 17 y 19 de la citada Directiva.

En cuanto a los efectos de esta Sentencia, la Administración Española adoptó la Resolución 2/2005, de 14 de noviembre, de la Dirección General de Tributos, sobre la incidencia en el derecho a la deducción en el Impuesto sobre el Valor Añadido de la percepción de subvenciones no vinculadas al precio de las operaciones (Boletín Oficial del Estado de 22 de noviembre).

En el apartado VII de esta Resolución se concluyó que 'ha de afirmarse que la sentencia tiene un efecto retroactivo limitado a las situaciones jurídicas a las que le sea aplicable y respecto de las que no haya cosa juzgada, prescripción, caducidad o efectos similares, respetando, por tanto, las situaciones jurídicas firmes.'

Esta Resolución impidió obviamente la devolución de los ingresos efectuados en aplicación de la normativa española declarada contraria al Derecho Comunitario en todos aquellos casos en los que las liquidaciones tributarias habían ganado firmeza en sede administrativa o judicial.

Sin embargo, conocida la Sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2005 , muchos interesados, al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , formularon reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador y, tras la desestimación de la misma por el Consejo de Ministros, recursos contencioso-administrativos, que han dado lugar hasta el presente a Sentencias de la Sección Sexta de esta Sala, estimatorias de la pretensión en cuanto al fondo de la cuestión planteada.

Dicho lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el escrito de demanda se sostenía la improcedencia del cálculo de intereses llevado a cabo por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, pues debían calcularse desde el momento en que se produjo la lesión 'al final de cada uno de los ejercicios afectados'.

Pues bien, un problema similar al que ahora se nos plantea fue resuelto en la Sentencia a que acabamos de referirnos, de 3 de noviembre de 2011, en la que, tras estimar el recurso de casación (nº 4098/2009 ) y anular la sentencia impugnada, estimamos igualmente la demanda (en la que se solicitaba el reconocimiento de que el 'dies a quo' para el cómputo de los intereses debidos, correspondientes al saldo a 31 de diciembre de 2000 y de 2002, fuera, respectivamente, el 31 de enero de 2001 y 31 de enero de 2003 ) y ello con arreglo a la argumentación contenida en el Fundamento de Derecho Cuarto se dijo:

' Así pues, la controversia jurídica sobre la que se centra el presente recurso de casación se proyecta en la determinación del día inicial del cómputo de los intereses de demora por cantidades devueltas por IVA por parte de la Administración, por haber sido ingresadas de forma indebida en el Tesoro, como consecuencia de una solicitud de rectificación de sus declaraciones- liquidaciones por el IVA correspondientes a los períodos 2000 y 2002, sobre la base de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de octubre de 2005 .

Se trata de resolver sobre la normativa que prevalece a fin de fijar la fecha inicial del cómputo de los intereses de demora, pues mientras la sentencia, confirmando el criterio de la Administración, se inclina por aplicar la normativa especial del Impuesto sobre el Valor Añadido en materia de devolución de ingresos indebidos - articulo 115 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre del IVA -, la parte recurrente entiende que debe aplicarse el régimen general de devolución de ingresos indebidos.

La referida controversia ha de resolverse a partir de la distinción, ya clásica en la jurisprudencia de esta Sala (por todas, Sentencias de 16 de diciembre de 2003 (y 21 de marzo de 2007 ), entre 'devolución de ingresos indebidos' y 'devolución de ingresos debidos que, posteriormente por razón de la técnica impositiva, devienen improcedentes' y que han venido llamándose 'devoluciones de oficio'.

En ocasiones anteriores, esta Sala ha señalado que la devolución de los 'ingresos indebidos' se produce por alguno de los siguientes motivos:

1º.- Error material o de hecho en la liquidación practicada por la Administración o en las declaraciones liquidaciones o autoliquidaciones.

2º.- Error material o de hecho en el pago (duplicidad de pago, o pago excesivo, o pago que no se corresponde con su liquidación), en el entendimiento de que la liquidación es ajustada a Derecho.

3º.- Error 'iuris' en que ha incurrido la Administración, al liquidar, o, el contribuyente al presentar su declaración-liquidación o autoliquidación.

En cambio, frente a los expuestos aparecen los ingresos en principio debidos, pero que por la mecánica del impuesto (en este caso por el juego del IVA soportado y repercutido) se convierten en indebidos.

Actualmente, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, distingue igualmente entre las 'devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo' , reguladas en el artículo 31 y las 'devoluciones de ingresos indebidos ', a las que se refiere el artículo 32 .

En efecto, el artículo 31.1 , establece: 'La Administración Tributaria devolverá las cantidades que procedan de acuerdo con lo previsto en la normativa propia de cada tributo. Son devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo las correspondientes a cantidades ingresadas o soportadas debidamente como consecuencia de la aplicación del tributo' . En este caso, por tanto, se trata de cantidades ingresadas que son debidas en tal momento, pero que por efecto de la técnica impositiva, se convierten en improcedentes, no hablándose ahora de 'devoluciones de oficio', para no incurrir en la contradicción con el hecho de que también se pueden solicitar por el interesado.

En cambio, el artículo 32.1 dispone: 'La Administración Tributaria devolverá a los obligados tributarios, a los infractores tributarios o a los sucesores de unos y otros, los ingresos que indebidamente se hubieran realizado en el Tesoro Público con ocasión del cumplimiento de sus obligaciones tributarias o del pago de sanciones, conforme a lo establecido en el artículo 221 de esta Ley '. Y este último reconoce como supuestos de devolución de ingresos indebidos, los siguientes: a) cuando se haya producido una duplicidad en el pago de deudas tributarias o sanciones; b) cuando la cantidad pagada haya sido superior al importe a ingresar resultante de un acto administrativo o de una autoliquidación; c) cuando se hayan ingresado cantidades correspondientes a deudas o sanciones tributarias después de haber transcurrido los plazos de prescripción; y d) cuando así lo establezca la normativa tributaria.

El supuesto que ahora se nos plantea, el ingreso se produjo en aplicación de una norma que el TJUE ha estimado como contraria al Derecho comunitario, por lo que debe reputarse como indebido.

En efecto, en primer lugar, en la Sentencia de 2 de abril de 2008 (recurso de casación número 5682/2002 ) se dijo: ' Aun cuando la ley no contenga un concepto de 'ingreso indebido', de la enumeración anterior puede deducirse que el mismo surge a partir de la entrega al Tesoro Público de cualquier cantidad como consecuencia de tributos que no resulte procedente, siempre que no provenga de la propia mecánica de la liquidación, regida por la normativa de cada tributo y que puede hacer que el ingreso en principio 'debido' se convierta posteriormente en improcedente.'

No existe en este caso una limitación del derecho a la deducción derivada del mecanismo de repercusión-deducción propio del IVA, sino reducción del importe del derecho a deducir y a devolver como consecuencia de la aplicación estricta de una norma nacional que luego fue declarada contraria al Derecho Comunitario por la Sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2005 , teniendo efecto decisivo en este punto el carácter retroactivo que debe darse a la misma, pues como se dijo por la Dirección General de Tributos en la Resolución 2/2005, antes referida, ' el mismo Tribunal de Justicia viene afirmando, en aplicación del «efecto directo» y «primacía» del Derecho comunitario, que la sentencia que declara el incumplimiento por parte de un Estado miembro tiene efectos «ex tunc». Además, el Tribunal de Justicia ha señalado que la declaración de que un Estado miembro ha incumplido sus obligaciones comunitarias implica para las autoridades tanto judiciales como administrativas de ese Estado miembro, por una parte, la prohibición de pleno Derecho de aplicar el régimen incompatible y, por otra, la obligación de adoptar todas las disposiciones necesarias para que surta pleno efecto el Derecho comunitario ( sentencias de 22 de junio de 1989 (TJCE FratelliConstanzo 103/88 Rec. p. 1839, apartado 33 y de 19 de enero de 1993 , Comisión/Italia, Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA)/91 , Rec. P-I-191, apartado 24 ...'

Por otra parte, la calificación de 'ingreso indebido' ha sido reconocida ya por nuestra Jurisprudencia.

En efecto, en la Sentencia de 12 de marzo de 2009, se desestimó el recurso de casación número 5235/2006 , interpuesto por el Abogado del Estado, confirmándose la estimación de la solicitud de ingresos indebidos con inclusión de intereses de demora que en su día formulara FERROCARRIL METROPOLITANO DE BARCELONA, S.A. bajo idéntica fundamentación y que había sido reconocido por la Sala de instancia.

En el mismo sentido, la Sentencia de 30 de marzo de 2011, dictada en el recurso de casación número 3143/2006 , en procedimiento que había sido iniciado por EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID,S.A.

Pués bien, la calificación de 'indebido' arrastra la aplicación del Real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre , sobre procedimiento para la devolución de ingresos indebidos de naturaleza tributaria, cuyo artículo 2 establece:

' 1.- La cantidad a devolver a consecuencia de un ingreso indebido estará constituida esencialmente por el importe del ingreso indebidamente efectuado y reconocido a favor del obligado tributario.

2.- También formarán parte de la cantidad a devolver:

a) El recargo, las costas y los intereses satisfechos durante el procedimiento cuando el ingreso indebido se hubiere realizado por vía de apremio.

b) El interés de demora regulado en el artículo 58.2 c) de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria aplicado a las cantidades indebidamente ingresadas, por el tiempo transcurrido desde la fecha de su ingreso en el Tesoro hasta la de la ordenación del pago, salvo que dichas cantidades sean objeto de compensación con deudas tributarias, en cuyo caso se abonarán intereses de demora hasta la fecha en que se acuerde la compensación.

El tipo de interés de demora aplicable será el vigente a lo largo del período en que dicho interés se devengue.'

Por su parte, el artículo 8 regula el modo de proceder cuando el ingreso indebido se haya producido en declaraciones- liquidaciones, en cuyo caso, el interesado podrá solicitar la devolución del órgano competente de la Administración, tal como aconteció en el presente caso.

La conclusión que debemos de alcanzar es la de la estimación del motivo, pues el 'dies a quo' de la generación de los mismos debe ser el de la fecha del ingreso en el Tesoro, que por el juego de la mecánica de compensaciones del IVA debe ser la de 31 de enero de 2001 y 31 de enero de 2003, para los saldos resultantes al 31 de diciembre de 2000 y 31 de diciembre de 2002, respectivamente.'

En el presente caso, insistimos en que la admisibilidad del recurso de casación quedó reducida al período mensual de diciembre de 2001, en el que, según consta en el expediente administrativo, la autoliquidación e ingreso correspondiente se produjo en 30 de enero de 2002, por lo que tal fecha debe fijarse como 'dies a quo' del devengo de intereses de demora y en tal sentido debe estimarse el recurso contencioso-administrativo.

Se cumple de esta forma, además, con la doctrina sentada en la reciente Sentencia del T.J.U.E. de 18 de abril de 2013, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./11 , en cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Sibiu (Rumanía), en la que se ha señalado que 'El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que limita los intereses abonados al proceder a la devolución de un impuesto percibido en infracción del Derecho de la Unión a los devengados a partir del día siguiente a la fecha de presentación de la solicitud de devolución de dicho impuesto.'

SEXTO.- No ha lugar a la imposición de costas en el presente recurso de casación y, en cuanto a las de instancia, cada parte abonará las suyas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

PRIMERO.-Que dentro del ámbito de admisibilidad expuesto en los Antecedentes y Fundamentos de Derecho, debemos estimar y estimamosel presente recurso de casación, número 5900/11, interpuesto por D. Jacobo de Gandarillas Martos, Procurador de los Tribunales, en nombre de la entidad TRASPORTS DE BARCELONA, S.A., contra sentencia de la Sección Sexta, de Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 25 de octubre de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 370/2010 sentencia que se casa y anula. Sin costas.

SEGUNDO.- Que debemos estimar y estimamos en parteel recurso contencioso-administrativo nº 370/2010, en el sentido de anular el acuerdo de 16 de octubre de 1997 y el de liquidación de intereses, de 18 de octubre de 1997, en lo que respecta al período mensual de diciembre de 2001, así como la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de 11 de mayo de 2010, en lo relativo al mismo período, reconociendo como 'dies a quo' para el cómputo de los intereses debidos correspondientes, el del 30 de enero de 2002. Sin costas

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez Manuel Martin Timon PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martin Timon, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.