Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1864/2014 de 30 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil quince.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 1864 de 2014, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Directora General del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, contra la sentencia pronunciada, con fecha 13 de diciembre de 2013, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en las Palmas de Gran Canaria, en el recurso contencioso-administrativo número 30 de 2012 , sostenido por la representación procesal de la entidad mercantil Unimadoc S.A. contra la inactividad de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias consistente en la inejecución del acto presunto firme estimatorio de la solicitud efectuada por la referida entidad mercantil, y contra la Orden nº 6, de 16 de agosto de 2011, de la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias, por la que se desestima expresamente dicha solicitud.

En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrida, la entidad mercantil Unimadoc S.L., representada por el Procurador Don Jacobo de Gandarillas Martos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó, con fecha 13 de diciembre de 2013, sentencia en el recurso contencioso- administrativo número 30 de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: 1º.- Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Tomás Ramírez Hernández, en nombre y representación de UNIMADOC S.L. contra el acto identificado en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, acto que anulamos y dejamos sin efecto, y 2º.- Condenar a la Administración demandada a ejecutar el acto presunto con el alcance indicado en los Fundamentos de Derecho de iniciar y resolver los procedimientos de reclasificación del suelo y de fijación de la indemnización. Todo ello, sin condena en costas».

SEGUNDO.- Dicha sentencia se basa en los fundamentos jurídicos primero a tercero del siguiente tenor literal:

«PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la desestimación presunta y luego expresa por las resoluciones antes identificadas, de la solicitud de indemnización por derechos edificatorios presentada el 13 de noviembre de 2009 ante la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias, en virtud de la opción ejercitada al amparo del articulo 17 de la Ley canaria 6/2009 , en relación con diversas parcelas del Plan Parcial del Sector 32-Costa Taurito , TM de Mogan.

»Como hemos expuesto, la Sala acordó hacer uso de la posibilidad de plantear a las partes como motivo para fundar el recurso la posible existencia de de silencio administrativo positivo, por cuanto en una pluralidad de anteriores sentencias, --- entre otras las sentencias las primeras de Sentencias de 4 de noviembre de 2011 (procedimientos abreviados 214/2010y 244/2010y las posteriores como la de 30 de noviembre 2012recurso 16/2011---, hemos estimado parcialmente recursos similares en su contenido al presente, en base a la existencia de un acto administrativo producido por silencio administrativo conclusión a la que llegábamos siguiendo el razonamiento que en extenso expondremos.

»No obstante debemos previamente responder a las alegaciones que en tal trámite ha realizado la Abogada de la Administración. Sostiene tal representación, que en el procedimiento de que se trata esto es el regulado en el art 17 de la Ley canaria 6/2009 de medidas urgentes en materia de ordenación territorial, el sentido del silencio es negativo y ello en atención a identificarlo como alguno de los procedimientos que alternativamente identifica en seis teorías cual son 1) que se trata de trasferencia al solicitante de facultades relativas al dominio o servicio publico, 2) que es un negocio contractual, 3) que es derecho de petición, 4) que es responsabilidad patrimonial, 5) que es aprobación de los planes generales y 6) que supone adquisición de facultades 'contra legem' o contra el planeamiento.

»En las sentencias a que antes nos referimos, llegamos a la conclusión de que en el precepto de la Ley canaria de cuya aplicación se trata, existía una pluralidad de procedimientos en la forma que con más detenimiento queda reflejado en los posteriores fundamentos. Llegamos a la conclusión de que existía silencio positivo en el primero de ellos, que consistía en el ejercicio de la opción por los titulares de los suelos a que se refiere la Ley y que identificamos como un procedimiento facultativo e 'iniciado a solicitud del interesado', procedimiento innominado y propio de la Ley territorial.

»Por el contrario los ulteriores procedimientos de modificación del planeamiento, el reconocimiento en su caso de la indemnización, y/o expropiación forzosa, son procedimientos iniciados de oficio y por ello no rige la regla del silencio positivo.

»Pues bien, las alternativas a que se refiere la representación de la Administración autónoma, no pueden identificarse con aquel procedimiento que desencadena la opción de los particulares y si, en todo caso con alguno de los procedimientos subsiguientes que como decimos, se inician de oficio y de los que no puede afirmarse que exista tal posibilidad de silencio positivo artº 43 1 Ley 30/92 PAC.

»SEGUNDO.- Los fundamentos contenidos en las sentencias a que nos referimos en cuanto resultan ahora pertinentes son los siguientes:

»TERCERO.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.

»Como decimos, en el seno de este proceso puede discutirse si se produjo o no el silencio positivo y, en todo proceso, puede discutirse si se dan o no los presupuestos jurídicos necesarios para su aplicación, y también es necesario determinar si efectivamente se ha producido el acto administrativo presunto y cual es el contenido preciso del mismo. Para ello, en primer lugar debemos identificar el procedimiento o procedimientos regulados en el art 17 de la Ley canaria 6/2009 de medidas urgentes en materia de ordenación territorial, labor que, como veremos, es particularmente compleja habida cuenta los errores, carencias y contradicciones del texto legal.

»El literal del precepto es el siguiente:

»Artículo 17. Alternativas a los aprovechamientos urbanísticos de uso turístico.

»Los titulares de suelos urbanos de uso turístico, así como de los suelos urbanizables sectorizados y ordenados con destino total o parcialmente turísticos, que no hubieran quedado desclasificados en virtud de lo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley 19/2003, de 14 de abril, de Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias , y que, por consiguiente, en aplicación de la moratoria turística se mantengan inedificados, pero con sus derechos urbanísticos consolidados, mediante escrito dirigido a la consejería del Gobierno de Canarias competente en materia de ordenación del territorio, podrán optar en los plazos que se indican, por alguna de las siguientes alternativas:

»1) En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la presente ley, por su reclasificación a rústico de protección territorial mediante modificación puntual del instrumento de planeamiento general, promovida por la consejería competente en materia de ordenación del territorio, reconociéndoseles la correspondiente indemnización por los derechos edificatorios que ostenten, de acuerdo con las previsiones del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, a cargo de la Administración autonómica. El suelo objeto de esta desclasificación no podrá ser reclasificado nuevamente como urbano o urbanizable durante un plazo de cinco años. En este supuesto, el Gobierno, a propuesta de las consejerías competentes en materia de ordenación del territorio y de economía y hacienda, podrá optar, con anterioridad a la aprobación de la modificación puntual del instrumento de planeamiento general, por la expropiación forzosa del suelo, cuando resulte conveniente para el uso público o para el mantenimiento de su categorización, o por la enajenación a terceros de la propiedad o el derecho de superficie en su caso, mediante el procedimiento legalmente establecido, condicionada a la materialización de su aprovechamiento, una vez alzada la suspensión del otorgamiento de las autorizaciones previas.

»2) En cualquier momento del plazo de vigencia de la suspensión del otorgamiento de las autorizaciones previas, por la sustitución de la edificación alojativa por otras destinadas a parques temáticos, actividades culturales, de ocio, de espectáculos, comerciales, deportivas, de restauración u otras similares.

»En estos supuestos, cuando el nuevo proyecto precise modificación del planeamiento, esta podrá ser acordada por el Gobierno, en los términos y con los requisitos previstos en el artículo 47 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias .

»3) En cualquier momento del plazo de vigencia de sus aprovechamientos urbanísticos de uso total o parcialmente turístico, por el traslado y la recategorización de los mismos, mediante convenio urbanístico con los parámetros de ponderación adecuados, suscrito con los ayuntamientos a que afecte, y autorizado por el Gobierno previo informe del respectivo cabildo insular, con el fin de sustituir aquéllos por nuevos usos en la localización adecuada, industriales, comerciales energéticos, o residenciales, siempre que en este último caso al menos el treinta por ciento de las viviendas sean de algún régimen de protección oficial, que podrán ser emplazadas en la localización más adecuada, en atención a consideraciones del modelo territorial y de estructuración social.

»La autorización por el Gobierno de estos convenios determinará su inclusión en el Planeamiento General correspondiente, para lo que se dispondrá si fuera preciso el mismo trámite del artículo 47 del Texto Refundido citado en el apartado anterior.

»De no elegir el propietario del suelo turístico con los derechos urbanísticos consolidados, indicados anteriormente, alguna de las alternativas descritas, se entenderá que opta por su mantenimiento, con el aplazamiento de las facultades edificatorias al término de la suspensión temporal dispuesta. Las alternativas previstas en este artículo serán de aplicación a las licencias convalidadas por la Ley 6/2001, de 23 de julio, de medidas urgentes de Ordenación del Territorio y del Turismo de Canarias, y que se hayan acogido a la disposición transitoria quinta de la Ley 9/2003 .'

»Ciertamente en el mencionado texto legal no se encuentra indicación alguna sobre las particularidades del procedimiento por el que haya de tramitarse y resolverse las opciones que sustantivamente regula, por lo que debemos determinarlos en función de su finalidad y naturaleza, así como de las restantes normas generales que sean de aplicación.

»De forma sistematizada y en lo que ahora interesa, el citado art 17.1 de la Ley 6/2009 , regula la siguiente secuencia procedimental.

»Los titulares de a) suelos urbanos de uso turístico ó b) de suelos urbanizables sectorizados y ordenados con destino total o parcialmente turísticos, podrán optar en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la ley, por su reclasificación a rústico de protección territorial.

»Para ello, además de la titularidad y clasificación del suelo expuestas, debe reunirse las siguientes requisitos o circunstancias,

»1) no haber quedado desclasificados en virtud de lo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley 19/2003 de 14 de abril, de Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias , y

»2) que en aplicación de la moratoria turística se mantengan inedificados, y además

»3) 'con sus derechos urbanísticos consolidados'.

»Una vez comprobadas que efectivamente tales circunstancias se cumplen, la Ley ordena que por la Consejería competente en materia de ordenación del territorio 1) se promueva la modificación puntual del instrumento de planeamiento general, y 2) se reconozca con cargo a la Administración autonómica la correspondiente indemnización por los derechos edificatorios, de acuerdo con las previsiones del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

»De forma marginal, para lo que ahora es objeto de examen, se faculta al Gobierno de Canarias para la expropiación de los suelos a que se refieren los anteriores apartados.

»De esta forma podemos llegar a una primera conclusión consistente en que la norma legal hace referencia a la existencia de dos clases de procedimientos de naturaleza, finalidad y régimen jurídico claramente diferenciados.

»El primero es el ejercicio de la opción por los titulares de los suelos mencionados; procedimiento facultativo para los interesados que pueden o no acogerse a la opción; se trata de un procedimiento 'iniciado a solicitud del interesado', en los términos a que se refiere la Ley 30/1992. Ahora bien, si los suelos sobre los que se ejercita la opción reúnen las características señaladas en el precepto, la Administración viene obligada a aceptarla e incoar y resolver las consecuencias que se anudan a tal opción: la reclasificación del suelo y fijación de la indemnización.

»El segundo, la modificación el planeamiento y el reconocimiento en su caso de la indemnización, son procedimientos impuestos por la Ley y por ello no disponibles y deben ser iniciados de oficio por la Administración autonómica, de forma tal que, ejercitada por los particulares la opción y aceptada por reunir los requisitos antes señalados, necesariamente la Administración autonómica debe incoar y culminar las dos fases de este segundo procedimiento: modificación del planeamiento y fijación de la indemnización. Para ello sí existe un procedimiento reglado que es el contenido en las normas urbanísticas para la modificación puntual de los Planes a los que más abajo nos referimos y las normas sobre la fijación de justiprecios de derechos.

»Debemos ahora detenernos en el primero de estos procedimientos, que es en el que eventualmente se habría producido el acto administrativo cuya existencia y ejecución tratamos de resolver. Efectivamente, la producción del acto presunto en virtud del silencio administrativo, en los términos del art 43 de la Ley 30/1992 de PAC, solo es posible en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado y ya hemos visto que el ulterior procedimiento de modificación puntual del planeamiento, y el reconocimiento de la eventual indemnización, no lo son al estar promovido de oficio por la propia Administración, según textualmente indica el articulo que analizamos.

»Ciertamente es un procedimiento iniciado a instancia o solicitud de los particulares titulares de los suelos allí recogidos, solicitud que debe producirse dentro de un determinado periodo temporal, esto es de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley, y cuyo contenido debe ser el recogido en el art 70 1. a) de la Ley 30/1992 , esto es, además de las generales referidas a la identidad y personalidad, domicilio a efectos de notificaciones, destinatario que se dirige, fecha y firma, la identificación precisa de la parcela de cuya titularidad se trate y la manifestación de la voluntad de optar por su desclasificación en los términos recogidos por la Ley canaria.

»En este sentido la solicitud que se hace en vía administrativa por la representación de la demandante, acierta en su formulación ya que en él se pide: a) que se tenga por ejercitada la opción, b) que se inicie la modificación puntual del Planeamiento y c) que se determine el importe indemnizatorio. Sin embargo yerra en su escrito al solicitar la ejecución, pues directamente pide el pago de la indemnización que directamente fija y que corresponde a un segundo procedimiento en una fase ulterior, y que aún no se había incoado.

»El contenido del procedimiento inicial y del acto administrativo que lo resuelva se limita a constatar la titularidad del suelo y que se encuentra en las condiciones recogidas en el repetido art 17. 1 de la Ley, en la forma que mas adelante detallamos, y ordenar la incoación de los procedimientos de modificación puntual del planeamiento y fijación de la eventual indemnización.

»Por ultimo, la competencia para la resolución corresponde al Consejo de Gobierno de Canarias, conclusión a la que se llega por diferentes vías:

»En primer lugar porque si el propio art 17.1 residencia en el Gobierno la opción de la expropiación forzosa del suelo o por la enajenación a terceros de la propiedad o el derecho de superficie, y tal decisión no puede venir previamente condicionada por un acto de un órgano inferior jerárquicamente que haya decidido que efectivamente se cumple o no los condicionantes legales.

»Además de ello, la instrumentalización de la reclasificación del suelo ha de realizarse, como dice el propio texto legal, a través de la modificación puntual el planeamiento y este solo puede ser viable por la vía excepcional a que se refiere y se recoge en el art 45.3 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , y en dicho precepto se atribuye al Consejo de Gobierno mediante Decreto el establecimiento del deber de revisar o modificar el planeamiento urbanístico. No podría acudirse a la vía ordinaria de modificación o revisión del planeamiento para lograr tal modificación puntual, pues dependería de la voluntad de los Ayuntamientos afectados, que normalmente resultan competentes al menos para la inicial aprobación.

»Por ultimo, razones sistemáticas abonan idéntica solución competencial, dado que el numero 2 del propio art 17 que venimos estudiando, residencia en el Consejo de Gobierno autonómico un supuesto similar al regulado en el numero 1 del propio articulo.

»CUARTO.- CONTENIDO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.-

»1.- Como hemos anticipado, en el procedimiento administrativo a que nos venimos refiriendo, la Administración debía exclusivamente limitarse a comprobar la titularidad, clasificación y categorización de los suelos que se ofrecen para ser reclasificados a rústicos de protección territorial, pero tal labor que en principio aparece como sencilla y rápidamente ejecutable, como corresponde al predicado carácter urgente con que es presentada por la Ley, se torna laboriosa por la muy deficiente técnica legislativa empleada y por la introducción de conceptos y categorías arbitristas que terminan produciendo una indeseada inseguridad jurídica, que debemos superar mediante una interpretación integradora.

»Pudiera pensarse que no sería necesario realizar tal labor dado el objeto restringido que tiene el procedimiento abreviado elegido por la demandante, pero si lo afrontamos es movido por razones esenciales para resolver el litigio. Por un lado, como venimos haciendo, es necesario distinguir los dos procedimientos a que más arriba nos hemos referido dado el distinto régimen jurídico que uno y otro comportan. De otro lado es necesario acotar y precisar el contenido del eventual acto presunto cuya ejecución delimitará el contenido del fallo de esta sentencia. Dicho de otra forma, para saber el contenido del acto presunto, es necesario racionalizar la dicción literal del precepto, pues como seguidamente veremos, de otra manera su contenido se torna imposible. Es necesario, en suma, distinguir el procedimiento de ejercicio de la opción y su aceptación, del que debe seguirse de modificación del correspondiente instrumento de planeamiento para su reclasificación y del coetáneo de fijación de la indemnización correspondiente a tal reclasificación.

»2.- En suelo urbano, desde el punto de vista de la ordenación del territorio y el urbanismo, hay que comenzar por mostrar una clara perplejidad, sino por la finalidad, sí por el método elegido en la norma para racionalizar y moderar el uso del suelo con destino turístico. El hecho de que una parcela de suelo urbano, - ni siquiera se habla de su dimensión-, en un entorno consolidado por la edificación, con encintado de aceras, pavimentado, acceso rodado, alumbrado etc., pueda ser declarada 'rústica de protección territorial', resulta al menos extravagante. Pero además, tal reclasificación es necesariamente temporal, por el plazo de cinco años, ya que trascurridos ellos, en la siguiente modificación del planeamiento, imperativamente habrá de volver a su clasificación de urbano dado el conocido carácter reglado de tal clasificación -la fuerza normativa de lo fáctico- y ello previo y mediante el pago a su propietario de una indemnización. Repugna al sentido común y a la lógica del sistema, la creación de un suelo rustico de protección, asfaltado, con aceras y alumbrado, posiblemente rodeado de construcciones, durante un determinado periodo, para terminar retornando a su condición anterior de suelo urbano.

»No termina en eso la absoluta falta de rigor del precepto legal. Como es sabido el suelo urbano queda definido por las normas legales, - art 50 del TR 1/2000 - , como aquel transformado por la urbanización que cuente con los servicios de acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica o bien esté consolidado por la edificación de dos terceras partes del espacio destinado a la misma y los terrenos que en ejecución del planeamiento hayan sido efectivamente urbanizados. Pues bien, en suelo urbano no pueden exigirse los requisitos a que se refiere la Ley y que antes hemos enumerado: Ni están afectados por la Disposición adicional cuarta de la Ley 19/2003 , -que como luego veremos se refiere exclusivamente a suelo urbanizable-, ni es posible conocer si su inedificación se debe a la voluntad de su propietario o es consecuencia de la moratoria, y sus 'derechos urbanísticos' están por definición consolidados al haber adquirido su condición de suelo urbano, a menos que se hayan incluidos en una Unidad de actuación pendiente de ejecución.

»3.- Ello por lo que se refiere al suelo urbano, pero es que a continuación como hemos visto, la previsión legal se dirige a los 'suelos urbanizables sectorizados y ordenados con destino total o parcialmente turísticos' y tal categoría de suelo simplemente es inexistente en el ordenamiento urbanístico canario.

»El art 53 del DL 1/2000 Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , recoge las categorías de suelo urbanizable sectorizado y no sectorizado, según se haya o no producido la delimitación de sectores. Y a continuación dispone que el suelo sectorizado será ordenado cuando se haya producido directamente la ordenación pormenorizada que legitime la actividad de ejecución de los usos de 'carácter residencial no turísticos', industrial o terciario no estratégicos. Por lo que en los suelos residenciales turísticos, no existen jurídicamente sectores ordenados a los que se refiere el texto legal examinado.

»Pero es más, en esta clase de suelos tampoco puede hablarse de 'derechos urbanísticos consolidados'. Esta expresión acuñada jurisprudencialmente y recogida en sucesivos textos legales desde la Ley estatal del suelo de 1976, hasta los artículos 23 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, posteriormente sustituidos por los artículos 12 y siguientes de la Ley 6/1998 , es útil para determinar los supuestos en los que el cambio de clasificación del suelo daba lugar a una indemnización por entender que se había patrimonializado el derecho a urbanizar.

»Tal patrimonialización del derecho se produce en consideración a la participación del propietario en el proceso urbanizador y como contrapartida a los importantes deberes que se le imponen; sólo cuando dichos deberes han sido cumplidos puede decirse que el propietario ha incorporado a su patrimonio los contenidos artificiales que se añaden a su derecho inicial, pues sólo entonces ha contribuido a hacer físicamente posible su ejercicio; por ello, sólo cuando el plan ha llegado a 'la fase final de realización' o cuando la ejecución no ha sido posible por causa imputable a la Administración se adquiere el derecho a los aprovechamientos urbanísticos previstos en la ordenación y sólo, por tanto, entonces la modificación del planeamiento implicaría lesión de un derecho ya adquirido.

»Ahora bien, en suelo urbanizable el cumplimiento de los deberes impuestos a los propietarios se va realizando paulatinamente y cuando tales deberes han sido íntegramente cumplidos, incluida obviamente la ejecución e las obras de urbanización propiamente dicha, tal clase de suelo como antes hemos visto es suelo urbano, deja de ser urbanizable para convertirse en urbano o en la expresión ahora utilizada por el TR 2/2008 'suelo urbanizado'.

»4.- Pero lo que es aún más grave, por imperativo de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 19/2003 , no debe en Canarias existir ningún suelo urbanizable sectorizado con destino turístico, en el que los propietarios hayan incumplido sus deberes. Tal disposición es del siguiente tenor literal:

»'Disposición Adicional Cuarta. Cambios de la clasificación y categorización del suelo.

»1. A la entrada en vigor de la presente Ley, quedan clasificados como suelo urbanizable no sectorizado los terrenos clasificados como suelo urbanizable o apto para urbanizar, con destino total o parcialmente turístico, que no cuenten con Plan Parcial aprobado definitivamente y por causa imputable al promotor se hayan incumplido los plazos establecidos al efecto o, en ausencia de dichos plazos, hayan transcurrido cuatro o más años desde la aprobación definitiva del Plan General o las Normas subsidiarias correspondientes, salvo que exista una determinación más restrictiva en el planeamiento insular que mantendría su eficacia.

»2. A la entrada en vigor de la presente Ley, y salvo el supuesto previsto en el apartado 3 de esta Disposición o determinación más restrictiva del planeamiento insular vigente, mantendrán la clasificación de suelo urbanizable, quedando adscritos a la categoría de no sectorizado, los terrenos clasificados como urbanizables o aptos para urbanizar con destino total o parcialmente turístico en los que, contando con Plan Parcial aprobado definitivamente, que quedará sin efectos, se hayan incumplido por causa imputable al promotor los plazos respecto de alguno de los siguientes deberes urbanísticos.

»a) No haber aprobado el proyecto de reparcelación.

»b) No haber obtenido la aprobación definitiva de las bases y estatutos de la junta de compensación, cuando sea de aplicación este sistema y subsiguiente aprobación del proyecto de compensación.

»c) No haber materializado las cesiones obligatorias y gratuitas al ayuntamiento, cuando se actúe con sistemas diferentes a los de cooperación y compensación.

»d) No haber sido aprobado por la Administración competente el proyecto de urbanización del ámbito que abarca el Plan Parcial o, en su caso, de la etapa que corresponda.

»3. Quedan clasificados como suelo rústico de protección territorial, a la entrada en vigor de la presente Ley, los terrenos clasificados como suelo urbanizable o apto para urbanizar, con destino residencial o turístico, que se encuentren aislados, totalmente rodeados de suelo rústico, sin lindar directamente con suelo clasificado como urbano o con urbanizable en ejecución y que no cuenten con Plan Parcial aprobado definitivamente o contando con Plan Parcial aprobado definitivamente, que quedará igualmente sin efectos, se haya incumplido alguno de los deberes urbanísticos señalados en el apartado anterior, por causa imputable al promotor.

»4. El cumplimiento de los deberes urbanísticos señalados en los dos apartados precedentes, deberá acreditarse por los promotores del planeamiento parcial aprobado definitivamente en el plazo máximo de tres meses a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, ante la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural.

»5. Salvo determinación en contrario de los Planes Insulares de Ordenación o de los Planes Territoriales Especiales previstos en la Disposición Adicional Primera de la presente Ley, los Planes Generales de Ordenación , en su adaptación a las determinaciones del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, podrán reconsiderar, justificadamente, por razón del modelo territorial definido, lascategorías de suelo derivadas de la aplicación de los anteriores apartados 1 y 2. Cuando se reconsideren las categorías de suelo urbanizable derivadas de la aplicación del anterior apartado 2, se entenderán convalidados los actos de ejecución del planeamiento parcial realizados con anterioridad a la citada aplicación.

»6. La Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural elaborará un informe indicando los cambios de clasificación y categoría que hayan resultado de la aplicación de las anteriores determinaciones. El Gobierno, en el plazo de 9 meses, informará al Parlamento sobre los mismos.'

»Por ello, atendiendo a tal disposición en su apartado 2, se produjo un cambio de la clasificación y categorización del suelo urbanizable de forma que los terrenos clasificados como urbanizables o aptos para urbanizar con destino total o parcialmente turístico en los que, contando con Plan Parcial aprobado definitivamente, se hayan incumplido por causa imputable al promotor los plazos respecto de alguno de los deberes urbanísticos, pasan a ser urbanizable no sectorizado. Es decir, si como es imperativo, se cumple con rigor lo dispuesto en tal norma legal, la Administración autonómica debió hacer desaparecer del ordenamiento urbanístico la categoría de suelo urbanizable sectorizado en que no se hubiese cumplido en plazo los deberes exigibles a los promotores y propietarios.

»La Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, primero, y más tarde el Gobierno de Canarias, en su acuerdo de 29 de julio de 2004, emitido en cumplimiento del apartado 6 de tal Disposición adicional, indicaron los cambios de clasificación y categoría que 'habían resultado' de la aplicación de las anteriores determinaciones. Nótese que se debió informar al Parlamento de los Planes parciales que efectivamente hayan resultado descategorizado, no de los que 'debieron resultarlo', según el tenor literal de la Ley. Por ello, no parece de recibo que el Gobierno de Canarias diga ahora lo contrario de lo que afirmó en aquella ocasión.

»Dicho acuerdo, según se dice en su texto, se adoptó después de haber 'realizado el trámite de audiencia a los Ayuntamientos y Cabildos afectados y a los promotores, así como el trámite de información Pública mediante anuncio publicado en- el Boletín Oficial de Canarias y en los periódicos de mayor difusión de Canarias y las alegaciones presentadas' y su tenor literal es el siguiente : 'informar al Parlamento de los cambios operados en la clasificación y categoría de los terrenos clasificados como suelo urbanizable o apto para urbanizar con destino total o parcialmente turísticos en los términos que se especifican en el anexo que sé acompaña, como resultado de la aplicación de las determinaciones de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 19/2003, de 14 de abril por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del turismo de Canarias' . A continuación su anexo detalla individualizadamente los planes parciales afectados y el contenido de su afección y consecuentemente con ello, los no afectados al haberse cumplido los deberes y plazos impuestos a sus promotores.

»Con independencia de la naturaleza de aquel acuerdo, ello no ampara la inactividad del Gobierno de Canarias que en cumplimiento de aquella norma debió impulsar las correspondientes modificaciones en los planes generales municipales en cumplimiento de la Ley y si no lo hizo, sino que por el contrario expresó su convencimiento de que se habían cumplido los deberes y los plazos, resulta contrario al mas elemental principio de seguridad jurídica ( art 9 .3 CE ) argüir ahora, no respecto del Plan parcial en su conjunto, sino de una particular parcela, que efectivamente carece de derechos consolidados por incumplir los deberes impuestos por el planeamiento. De ser así, insistimos, lo que procedía es que se hubiera producido el cambio de categorización o clasificación del Plan Parcial en su integridad y no darla por supuesto para unas determinadas parcelas, pues ello produce una evidente indefensión en los afectados, ( art 24. 1 CE .), que se ven en la imposibilidad de defender la posible ilegalidad del cambio de clasificación o categoría.

»Debe advertirse que tal inseguridad jurídica e indefensión es tanto mayor si se aplica, no al Plan Parcial en su conjunto como ordena la Ley, sino individualizadamente a determinadas parcelas cuyo posible titular las haya adquirido en base a que el propio Gobierno de Canarias aseguró la plena vigencia del plan parcial en que se ubica.

»5.- Por ultimo, pero no menos importante, hemos visto que el art 17.1 que venimos estudiando, a los efectos del reconocimiento de una eventual 'indemnización por los derechos edificatorios que ostenten', se remite a las previsiones del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio. Este texto normativo en ningún caso se refiere a 'derechos edificatorios' ni a 'derechos urbanísticos consolidados', ni al suelo urbanizable, sino a la valoración en el suelo urbanizado, o la indemnización de la facultad de participar en actuaciones de nueva urbanización o de la iniciativa y la promoción de actuaciones de urbanización o de edificación. Es decir, una vez mas el texto legal de la Ley canaria 6/2009, se remite a categorías de suelo inexistentes y a conceptos jurídicos claramente equivocados.

»Ello no obsta para que salvando su finalidad, por imperativo de la remisión que contiene la Ley Canaria, la posible indemnización y su quantum debe fijarse de acuerdo con las clases de suelo a que se refiere la norma estatal TR 2/2008, según luego concluiremos.

»QUINTO .- ACTOS ADMINISTRATIVOS RECOGIDOS EN EL ARTº 17.1 DE LA LEY 6/2009 .

»Con las anteriores observaciones acerca de las imprecisiones y falta de propiedad del texto legal, pudiera pensarse que el precepto es inaplicable o de imposible realización. Sin embargo, el sometimiento a la Ley que alcanza tanto la Administración como los Tribunales, ( arts 103.1 y 122.1 CE ) nos impone encontrar una formula interpretativa que permita, de un lado, el cumplimiento de la finalidad del art 17 de la Ley canaria, de otro, el respeto de los derechos individuales afectados.

»Ello solo es posible diferenciando tres fases procedimentales.

»1) La primera de ellas, que es en la que nos encontramos, se inicia con la opción de los titulares de los suelos urbanos o urbanizables sectorizados con destino total o parcialmente turístico, solicitando su reclasificación a rustico de protección. La Administración autonómica, Consejeria de Política territorial, se limita a comprobar la titularidad y que efectivamente se trata de suelos urbanos o urbanizables sectorizado, no desclasificado o descategorizado por un acto expreso anterior, o para ser mas preciso no comprendido en los relacionados en el anexo del acuerdo del Gobierno de Canarias de 19 de junio de 2004 antes referido.

»Por las razones expuestas en el fundamento anterior, en esta fase la Administración de la Comunidad Autónoma debe ser congruente con lo dispuesto por el Gobierno de Canarias en el citado acuerdo y dar por supuesto que todas las parcelas urbanas y las localizadas en Planes parciales de suelo urbanizable no desclasificado ni descategorizado, cumplen los requisitos de la Ley por cuanto se mantienen inedificados pero con sus derechos urbanísticos consolidados. Ese es también el tenor literal de este controvertido artº 17 que emplea el adjetivo ' por consiguiente', cuyo significado indica que una cosa es la consecuencia de otra hecha o dicha anteriormente. Es decir, que la propia Ley hace derivar la existencia de 'derechos urbanísticos consolidados', del dato anterior de no haber sido desclasificación en aplicación de aquella Disposición adicional cuarta.

»De ser así,- acreditarse la titularidad dominical y no estar enclavado en Planes parciales desclasificados o descategorizados,- se eleva al Gobierno de Canarias que necesariamente acepta la opción del particular y procede a la modificación del correspondiente instrumento de planeamiento general por el tramite señalado en el artº 45.3 del Texto Refundido 1/2000 de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias ,

»2) En este segundo procedimiento, que se sigue por el art 45.3 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , se dilucidará todo lo que guarde relación con la actual clasificación y categorización del suelo, antes y después de la reclasificación y naturalmente, se determinará la situación física y jurídica de la parcela que de acuerdo con las normas contenidos en el TR de la Ley de Suelo 2/2008, sean necesarias para fijar en su caso la indemnización correspondiente.

»3) En un tercer procedimiento y por los tramites establecidos en la normativa de expropiación forzosa analógicamente aplicado, se fijara el importe de la indemnización correspondiente.

»Todo ello, en el supuesto de que el Gobierno de Canarias no opte por la expropiación forzosa del suelo, o por la enajenación a terceros de la propiedad o el derecho de superficie en su caso, en la forma establecido por la Ley.

»Con tales precisiones estamos en disposición de resolver si se ha producido o no el acto administrativo presunto que reclama la entidad demandante, y que necesariamente, como hemos visto, se identifica en el primero de los procedimientos y, de ser así, la necesidad de que por la Administración demandada, se inicien y resuelvan los otros dos procedimientos.

»SEXTO.- SENTIDO DEL SILENCIO

»Expuesto el alcance del procedimiento y del acto administrativo que habría de ponerle fin, el paso siguiente es el determinar si rige el silencio positivo.

»El artículo 43 de la Ley 30/1992 , en su redacción vigente al tiempo de formular la solicitud ( Disposición Transitoria Primera de Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio), disponía:

»'1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.

»2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio.

»No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.'

»Partiendo de que la Ley 6/2009, de 6 de mayo, de medidas urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo, nada establece sobre el particular, entendemos que, con el alcance que se expresó en el Fundamento anterior, rige aquí el silencio positivo, entendiéndose ejercitada la opción a que se refiere el texto legal con la obligada consecuencia de iniciar los procedimientos para la reclasificación del suelo y fijación de la indemnización.

»Dejando de lado aquellas doctrinas que parecen superadas (como la que sostiene sin más aditamentos que 'el riesgo de que a través de esta técnica se llegue a situaciones absurdas se elimina si se entiende que sólo en los casos en que el particular solicita de la Administración el reconocimiento de un derecho que ya tenía anteriormente, se produce el silencio administrativo positivo, pero no en aquellos casos en que el acto administrativo no es meramente declarativo, sino constitutivo del derecho', y la que afirma, también sin matices, que 'no puede adquirirse por silencio aquello que por Ley no puede concederse'), que, en el caso que nos ocupa, también conducirían a entender estimada la solicitud por silencio administrativo -reiteramos que con el alcance expuesto anteriormente-, existen al menos, dos líneas de razonamiento para defender que rige el silencio positivo partiendo de la regulación que establece la Ley 30/1992.

»Atendemos, en primer lugar, a lo razonado en la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 febrero 2007 (rec. 302/2004 ).

»La citada Sentencia explica que 'la LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo 'fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento', ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5, que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

»Y concluye indicando que 'el silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento'.

»Siguiendo este razonamiento es fácil comprender que, existiendo aquí un procedimiento predeterminado y reconocido como tal por la Ley 6/2009, no puede oponerse la falta de 'nominación' al régimen general del silencio positivo.

»Una segunda línea de razonamiento atiende a la naturaleza de la 'solicitud' que se dirige a la Administración. Según esto, las solicitudes como la litigiosa, que pueden inscribirse en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado nominado, en que se ejerce una pretensión dirigida a crear, modificar o extinguir un status jurídico determinado (acción constitutiva en terminología del Derecho Procesal) han de considerarse estimadas por silencio administrativo -con carácter general a salvo de que una Ley disponga lo contrario, lo que no es el caso- a menos que su 'estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público'.

»Pues bien, la declaración de voluntad de la Administración en que se concreta el acto se limita, en este caso, a tener por ejercitada la correspondiente opción y, en consecuencia y por mandato legal, ordenar la iniciación de los procedimientos de modificación puntual del planeamiento y fijación de la indemnización. Y esta aceptación de la opción legal no transfiere al solicitante facultad alguna relativa al dominio o al servicio público ni se encuadra en ninguno de los procedimientos -o de las solicitudes- a que hace referencia la Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias.

»En primer lugar, no es un procedimiento de responsabilidad patrimonial en que rige el silencio negativo ( Artículo 142.7 de la Ley 30/1992 ). Si bien sería discutible que pudiera predicarse esta naturaleza del procedimiento de 'fijación de la indemnización', ya hemos explicado que nos encontramos aquí a un procedimiento previo que únicamente tiene por objeto decidir sobre el ejercicio de la opción a que se refiere el texto legal.

»En segundo lugar, resulta obvio, por la propia esencia de la institución contractual pública, que no se trata de una disposición de naturaleza contractual, (en que rige el silencio negativo de acuerdo con la Disposición Final Octava de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ), ni tiene su encaje en el derecho de petición del artículo 29 de la Constitución , pues aquí reconoce la Ley un verdadero derecho subjetivo, y lo que es discutible son las condiciones de su ejercicio.

»En tercer lugar, no rige aquí lo dispuesto en el artículo 42..2 c) del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, que establece el silencio negativo en la aprobación de planes generales. Como hemos explicado, la modificación puntual del planeamiento es un procedimiento posterior. No promueve aquí el solicitante directamente la modificación del correspondiente Plan sino que manifiesta su voluntad de acogerse a una determinada opción legal que tendrá aquella consecuencia con la culminación del procedimiento de modificación puntual a promover por la Administración autonómica.

»En cuarto lugar, no nos encontramos, tampoco, en el ámbito material de las licencias 'contra legem' a que se refiere la Sentencia de la Sala Tercera, Sección 5ª, del Tribunal Supremo de 28 de enero 2009 (rec. 45/2007 ).

»Por último, ni aceptamos la premisa de que discrecionalidad administrativa se opone al régimen de los actos presuntos ni compartimos que 'lo reclamado es un acto discrecional', pues aquí la única discrecionalidad que se reconoce al Gobierno se refiere a la posibilidad de expropiación o de enajenación prevista en el propio artículo 17.1 que examinamos.

»En aquellas Sentencias nos referíamos, por último, al cómputo del plazo, cuestión que, sin embargo, ya no admite dudas habida cuenta la fecha de notificación del acto expreso impugnado y aun aceptando -cosa que no hacíamos- la eficacia de la Orden de 12 de febrero de 2010, notificada el 22 de febrero, acuerda la ampliación del plazo por tres meses.

»Lo que aquí es relevante, partiendo de que no se cuestiona la aplicabilidad del plazo general de tres meses a que se refiere el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 , y aun aceptando la suspensión de este plazo durante el tiempo de subsanación y la ampliación del mismo, es que cuando se notifica la Orden 12 de noviembre de 2010 del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente del Gobierno de Canarias que desestima expresamente la solicitud, el plazo había vencido.

»En conclusión, si se ha producido silencio positivo la resolución expresa posterior es nula de pleno derecho al haberse dictado infringiendo el artículo 43.4 a) en relación con los procedimientos de revisión de artículos 102 y 103 y con el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 .

»Procede, en consecuencia, estimar el recurso contencioso-administrativo anular el acto expreso impugnado y condenar a la Administración demandada a ejecutar el acto presunto con el alcance ya indicado en el Fundamento de Derecho Quinto de iniciar los procedimientos de reclasificación del suelo a que hace referencia la solicitud de la parte recurrente y de fijación de la indemnización.

»OCTAVO.- ESTIMACIÓN PARCIAL Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo y, conforme con lo dispuesto en el artículo 29.2 de la Ley Jurisdiccional condenar a la Administración demandada a ejecutar el acto presunto con el alcance ya indicado en el Fundamento de Derecho Quinto de iniciar y resolver los procedimientos de reclasificación del suelo a que hace referencia la solicitud de la parte recurrente y de fijación de la indemnización.'

»TERCERO.- Partiendo de aquel pronunciamiento procede estimar parcialmente el presente para declarar la nulidad del acto recurrido por una doble causa. Cuando se notifica, -- el 19 de septiembre de 2011 --, la Orden del Consejero de Política Territorial del Gobierno de Canarias, objeto de este recurso ya se había producido el acto por silencio positivo y por tanto, la resolución expresa posterior es nula de pleno derecho al haberse dictado infringiendo el artículo 43.4 a) en relación con los procedimientos de revisión de artículos 102 y 103 y con el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 .

»En segundo lugar, la competencia para dictar el acto objeto de recurso corresponde según hemos razonado antes, al Consejo de Gobierno de Canarias, y no al Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente, ( Luego de Obras Publicas, Transporte y Política territorial) , lo que constituye una causa de nulidad del art 63 en relación con el artº 62 1 b) de la Ley 30/1992 PAC.

»No procede estimar la pretensión de plena jurisdicción por cuanto para ello deberán agotarse los procedimientos subsiguientes de reclasificación del suelo a que hace referencia la Ley y , en su caso, de fijación de la indemnización.

TERCERO.- Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación de fecha 31 de marzo de 2014, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

CUARTO.- Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la entidad mercantil Unimnadoc S.L., representada por el Procurador Don Jacobo de Garandilla Martos, y, como recurrente, la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada por la Directora General del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, quien, con fecha 11 de julio de 2014, presentó escrito de interposición de recurso de casación.

QUINTO.- El recurso de casación sostenido por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias se basa en siete motivos, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , y los demás al del apartado d) del mismo precepto; el primero porque la sentencia es incongruente y adolece de motivación irracional, conculcando por ello la Sala de instancia lo establecido en los artículos 24 y 120.3 de la Constitución , 33 , 67.1 de la Ley de esta Jurisdicción , 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil ; el segundo por haber vulnerado el Tribunal a quo lo dispuesto en los artículos 68 y concordantes de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y, singularmente, los artículos 70, 78, 87 y 89 de dicha Ley ; el tercero por haberse conculcado con la sentencia recurrida lo dispuesto en el artículo 12 de la mencionada Ley 30/1992; el cuarto porque la Sala sentenciadora ha desconocido lo establecido en los artículos 42.6 y 43 de la Ley 30/1992 en cuanto al sentido del silencio administrativo, así como lo dispuesto en el artículo 8.1.b) del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 y la doctrina jurisprudencial, relativa a este particular, en materia urbanística, que impide adquirir facultades, en virtud del silencio administrativo, contrarias al ordenamiento jurídico; el quinto por haberse aplicado indebidamente por el Tribunal a quolo establecido en el artículo 43.4. a), en relación con los artículos 62.1.e ), 102 y 103, todos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ; el sexto por haber desconocido la Sala de instancia la doctrina jurisprudencial emanada de la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de fecha 1 de marzo de 2012 , acerca de la doctrina de los actos propios, así como lo establecido en el artículo 3.1 del Código civil ; y el séptimo por haber conculcado la Sala sentenciadora lo establecido en el artículo 7 del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto legislativo 2/2008, así como la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de derechos urbanísticos consolidados, finalizando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo sostenido de contrario.

SEXTO.- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Sala por venirle atribuido su conocimiento conforme a las normas de reparto, y, recibidas aquéllas, se convalidaron mediante diligencia de ordenación de fecha 2 de octubre de 2014, en la que se mandó dar traslado a la representación procesal de la entidad mercantil comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso, lo que llevó a cabo con fecha 24 de octubre de 2014.

SEPTIMO.- La oposición al recurso de casación formulada por el representante procesal de la entidad mercantil Unimadoc S.L. se basa en que la sentencia recurrida no es incoherente y está debida y suficientemente motivada, sin que la Sala sentenciadora haya vulnerado precepto alguno de los invocados como infringidos por la representación procesal de la Administración recurrente ni tampoco la doctrina jurisprudencial que se dice haber sido desconocida por dicha Sala, y así finalizó con la súplica de que se declare la inadmisibilidad por carecer de interés casacional el recurso o, subsidiariamente, lo desestime, declarando no haber lugar al mismo con imposición de las costas a la Administración recurrente.

OCTAVO.- Formalizada la oposición al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 15 de diciembre de 2015, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Fundamentos

PRIMERO.- Idénticos motivos de casación a los que en este recurso se invocan por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias fueron esgrimidos por ésta en el recurso de casación número 1455 de 2013, en el que pronunciamos sentencia con fecha 26 de octubre de 2015 , cuya doctrina y decisión hemos reiterado en nuestras Sentencias de la misma fecha, pronunciadas en los recursos de casación 48 de 2013 , 285 de 2013 , 1372 de 2013 y 1395 de 2013, así como en las de fechas 29 de octubre de 2015 ( recurso de casación 322/2012), 3 de noviembre de 2013 ( recurso de casación 251/2013), 15 de diciembre de 2015 ( recurso de casación 362/2014), y 23 de diciembre de 2015 ( recursos de casación 1484/2013 y 3731/2013 )razón por la que en ésta nos limitaremos a repetir lo ya declarado en las precedentes en orden a la desestimación de todos y cada uno de los motivos de casación ahora aducidos por la representación procesal de la Administración autonómica recurrente, al no existir otros elementos de juicio que los ya tenidos en cuenta en aquellas nuestras sentencias y respetarse así el principio de unidad de doctrina e igualdad en la aplicación de la Ley.

Por esta misma razón es rechazable la inadmisibilidad del recurso de casación, planteada por la representación procesal de la entidad mercantil recurrida y basada en que dicho recurso carece de interés casacional.

SEGUNDO.- Antes de entrar a examinar los concretos motivos esgrimidos por la parte, resulta conveniente efectuar algunas consideraciones de carácter general, sobre el ámbito de conocimiento normativo que a esta Sala corresponde en relación con el derecho urbanístico emanado de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias, dada la incidencia directa que las mismas han de tener a la hora de afrontar el núcleo esencial de los argumentos de la parte recurrente en casación. Conviene empezar recordando que el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , dispone que las sentencias, que hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sean relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

Según viene señalando una reiterada jurisprudencia, el citado artículo 86.4 determina que el recurso de casación no se puede fundar en la infracción de normas de derecho autonómico, ni cabe eludir dicho obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita artificiosa y meramente instrumental de normas de derecho estatal. Pueden citarse en este sentido, entre otras, las sentencias de esta Sala de 29 de enero de 2014 (casación 3167/2011 ), 29 de septiembre de 2011 (casación 1238/08 ), 26 de mayo de 2011 (casación 5215/07 ), 28 de abril de 2011 (casación 2060/2007 ), 22 de octubre de 2010 (casación 5238/2006 ), 9 de octubre de 2009 (casación 4255/2005 ).

Como se recoge en la sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 4768/2007 : ' Ha de tenerse en cuenta que, ciertamente, los principios constitucionales, principios generales del derecho, y los de procedimiento administrativo, resultan de aplicación a todos los ordenamientos jurídicos, tanto el estatal como los autonómicos, y con carácter general a todos los ámbitos sectoriales; ahora bien, su proyección, en casos como este que ahora nos ocupa, se concreta en las diferentes normas autonómicas, de cuya aplicación e interpretación no puede prescindirse a los efectos de examinar tales infracciones. Concretamente, respecto del artículo 62 de la Ley 30/1992 , que establece los motivos de nulidad de los actos de las Administraciones Públicas y las disposiciones reglamentarias, esta Sala ha recordado que dicho precepto, en sus distintos apartados, constituye un elemento común para todos los ordenamientos jurídicos, ya sea el estatal, autonómico o local, y no puede servir de base por sí solo para fundar un recurso de casación, cuando el Derecho material es puramente autonómico, pues admitir lo contrario sería tanto como privar de contenido al artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional , al existir siempre la posibilidad de acogerse a estos preceptos instrumentales y principios generales para con base en su infracción entablar el recurso de casación. La solución contraria a la que exponemos supondría vaciar de contenido el artículo 86.4 de la LJCA , pues los principios constitucionales y de procedimiento administrativo proporcionan, insistimos, el sustrato común y laten en todos los ordenamientos jurídicos, y bastaría su mera invocación retórica para desbordar los límites que la LJCA ha trazado para acceder a la casación'.

TERCERO.- Respecto a la congruencia como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución ), la doctrina constitucional ha afirmado (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2009, de 25 de marzo , FJ 2) que: "El derecho reconocido en el art. 24.1 CE comprende, junto a otros contenidos, el derecho a obtener una resolución congruente y razonable. Por lo que respecta a la primera de estas dos notas, la doctrina de este Tribunal acerca de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión como consecuencia del dictado de una resolución judicial incongruente ha sido sistematizada en la STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual afirmábamos lo siguiente: 'Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución', y de 'otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones ... Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales. En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio , FJ 3)">.

CUARTO.- Expuesta esta doctrina general, corresponde ahora entrar a analizar el primero de los motivos de recurso, motivo en el que se contienen diferentes alegaciones acerca de incongruencias de diversa naturaleza en las que habría incurrido la sentencia de instancia, al mismo tiempo que se argumentan denuncias, en las que lo que el recurrente demuestra es su clara divergencia acerca de la interpretación que del artículo 17 .1 de la Ley 6/2009 , contiene la sentencia recurrida.

Una reiterada jurisprudencia viene sosteniendo que no es posible alegar simultáneamente en un mismo motivo casacional la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicable y de la jurisprudencia para resolver las cuestiones objeto de debate ( artículo 88.1.d de la Ley de la Jurisdicción ) y la incongruencia omisiva con quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con infracción de las normas reguladoras de la sentencia ( artículo 88.1.c de la Ley 29/1998 ). Es defectuosa la técnica de mezclar la alegación de errores ' in procedendo', como es la incongruencia omisiva, con la denuncia de un error ' in iudicando', cual es el error al interpretar la legislación canaria. Esta confusión debería conllevar la inadmisibilidad del recurso, como consecuencia de la doctrina reiterada de esta Sala (por todos, Auto de 22 de noviembre de 2007, recurso de casación nº 5219/2006 ) que afirma que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación obliga a la observancia de los requisitos formales que la ley establece para su viabilidad; requisitos que no constituyen un inadecuado rigor formal, sino una clara exigencia del carácter extraordinario que el recurso posee, sólo viable, en consecuencia, por motivos tasados, cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del Derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia e, igualmente, que la confusión y mezcla en un mismo motivo de errores ' in iudicando' e ' in procedendo' supone, a tenor de lo que exige el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , un incorrecto planteamiento del motivo o motivos en que el recurso debe fundarse, que impide al Tribunal el enjuiciamiento de los posibles vicios ' in procedendo' o ' in iudicando' de que pudiera eventualmente adolecer la resolución recurrida (Auto de 17 de junio de 2010; recurso de casación número 809/2009).

QUINTO.- No obstante lo anterior, en cuanto a las denuncias acerca de los requisitos formales de la sentencia tampoco puede estimarse el motivo.

La sentencia no incurre en incongruencia interna, dado que no se aprecia ningún tipo de contradicción en su razonamiento. Se analiza el procedimiento para poder concluir la existencia o inexistencia del silencio administrativo, lo que obligaba a valorar la concurrencia o no de los distintos requisitos exigidos por el artículo 17, examen que la sentencia aborda con la suficiente exhaustividad y motivación, para llegar a concluir que dichos requisitos concurrían en el presente caso y que, consecuentemente, tomando en consideración la existencia de distintas fases procedimentales, de diferente naturaleza, permite deducir que la primera fase procedimental, iniciada a solicitud del interesado, concluyó por silencio, silencio que, según se razona entiende que tuvo carácter positivo.

La Administración recurrente podrá no estar conforme con dicho razonamiento, de hecho es lo que verdaderamente subyace en sus alegaciones, pero lo que no puede alegar es incongruencia o ausencia de motivación.

A la misma conclusión desestimatoria ha de llegarse en relación con el denunciado exceso del fallo de la sentencia respecto del ' petitum' de la demanda.

Como ya hemos señalado, la pretensión de la parte actora consistía en obtener, previa anulación del acto impugnado, la condena de la Administración demandada a que la indemnice con la cantidad de 22.611.040,67 euros más los intereses legales correspondientes en virtud de lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley Canaria 6/2009 de medidas urgentes en materia de ordenación territorial. Pues bien, la parte dispositiva de la sentencia no se aparta de dicha pretensión, en cuanto, reconociendo la existencia de un acto presunto favorable, condena a la Administración a ejecutarlo, si bien, no estimando en su integridad lo pretendido, limita el contenido de dicha ejecución en los términos del fundamento de derecho quinto de la propia sentencia (iniciar y resolver los procedimientos de reclasificación del suelo y de fijación de la indemnización), condena que se inserta plenamente en el contenido de la pretensión ejercitada.

SEXTO.- En el segundo motivo se denuncia la infracción de los artículos 68 y concordantes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común : en particular, infracción de sus artículos 68, 70, 78, 87 y 89.

Del examen de dicho motivo, se constata que lo realmente discutido por la Administración recurrente es la aplicación que la sentencia ha realizado del reiteradamente citado artículo 17.2, de la Ley Canaria 6/2009 .

La competencia de esta Sala para conocer recursos de casación contra las sentencias de las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia ha sido clarificada por la sentencia del Pleno de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02).

Tal y como anteriormente se ha razonado, lo que la parte plantea en realidad es una clara divergencia con la exégesis que del precepto realiza la Sala de instancia, no obstante, conocedora la parte del límite en la casación concretado en el control de las normas autonómicas, trata de obviar tal limitación procesal acudiendo, bien es cierto que de forma exclusiva en el enunciado del motivo, a denunciar una serie de preceptos de la legislación procedimental de carácter estatal, preceptos que se utilizan con una finalidad claramente instrumental.

Admitir una técnica como la utilizada por la Administración recurrente supondría, en la práctica, vaciar de contenido el artículo 86.4 de la Ley de esta Jurisdicción , pues los principios constitucionales y de procedimiento administrativo proporcionan el sustrato común y laten en todos los ordenamientos jurídicos, y bastaría su mera invocación retórica para desbordar los límites que la Ley Jurisdiccional ha trazado para acceder a la casación.

Estos argumentos son perfectamente aplicables al caso que nos ocupa en que se invoca la infracción de los artículos 68 , 70 , 78 , 87 y 89 de la Ley 30/1992 , informadores de todo el procedimiento administrativo.

SEPTIMO.- En el tercer motivo, se invoca la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, concretamente del artículo 12 de la Ley 30/1992 , en cuanto indebidamente considera la sentencia que el Consejo de Gobierno es el órgano competente para resolver el procedimiento.

Nuevamente utiliza el recurrente la invocación de un precepto del procedimiento administrativo general para denunciar la indebida determinación del órgano llamado a resolver, según se deriva del examen que la sentencia realiza de la legislación autonómica, no sólo del precepto controvertido sino con expresa invocación de la legislación urbanística.

Independientemente de lo anterior, es lo cierto que, de lo expuesto en los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se desprende que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de derecho comunitario europeo, que sean relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

A 'sensu contrario', cuando el recurso se funde en infracción de normas que no hayan resultado relevantes, la sentencia no será susceptible de recurso de casación, que es, justamente, lo que aquí acontece.

En el presente caso, la única trascendencia de la determinación del órgano competente vendría dada por su posible incidencia en el cómputo de producción del silencio, pero, como luego veremos, aunque admitiéramos la procedencia del acuerdo de ampliación del plazo de resolución, en nada variaría la conclusión obtenida en la instancia.

OCTAVO.- El cuarto y quinto motivos están directamente relacionados y van a ser objeto de examen conjunto, dado que lo que se ha de dilucidar es si estamos o no ante un supuesto de silencio administrativo positivo.

La Sentencia de esta misma Sala y Sección de 27 de abril de 2007 (recurso de casación 10133/2003 ) analiza la adquisición de derechos por silencio positivo de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999, rechazando la posibilidad de resoluciones expresas tardías en sentido denegatorio cuando el silencio positivo ya se ha producido, y resaltando la necesidad de acudir al procedimiento de revisión de oficio previsto en la misma Ley si se entiende que el acto adquirido por silencio es contrario a Derecho.

Comienza señalando la sentencia, acerca de esta cuestión, que en la legislación vigente sobre procedimiento administrativo el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio.

Cierto es -continúa dicha sentencia- que aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1.f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de ' actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'.Ahora bien, puntualiza la sentencia, este precepto que se acaba de transcribir 'no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el artículo 43.4.a)' de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que' en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo'. Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración considera que el acto administrativo así nacido es nulo, por aplicación del propio artículo 62.1.f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), no podrá dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el art. 43.4.a), sino que habrá de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el artículo 102.1 de la tan citada Ley 30/1992 .

La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del art. 62.1.f), es no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.

NOVENO.- La cuestión esencial se centra en determinar si, en el presente caso, se ha producido o no el silencio administrativo positivo, verdadera cuestión nuclear en la que se basa la decisión de la sala de instancia ahora impugnada.

Esta cuestión ha sido resuelta por nosotros en las antes citadas Sentencias pronunciadas en otros tantos recursos de casación, habiendo llegado a la conclusión, que ahora debemos reiterar, de que nos encontramos ante un supuesto de silencio positivo por las razones ampliamente expresadas por la Sala de instancia en los fundamentos jurídicos primero a tercero de la sentencia recurrida, transcritos en el antecedente segundo de esta nuestra, que damos por reproducidos, y que en esas nuestras anteriores sentencias hemos aceptado expresamente.

DECIMO.- Según dispone el artículo 43 de la Ley 30/1992 :

«1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.

2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio».

Por su parte, en el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, se hace constar que: ' en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística'.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 se concluye que: ' También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, según el cual los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario'.

En definitiva, y con carácter general, hemos mantenido que, en todo caso, los efectos que comporta la vía del silencio positivo, tienen como límite lo establecido en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 , que dispone la nulidad de pleno derecho para los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

UNDECIMO.- La parte recurrente utiliza gran parte de sus argumentos, en este cuarto motivo, para tratar de desvirtuar el sentido positivo del silencio.

Su tesis se concentra en la siguiente afirmación: ' aún en la hipótesis de que el silencio fuese positivo, la legislación y la jurisprudencia han resaltado que no cabe entender obtenido por silencio administrativo algo que no puede ser obtenido expresamente por contravenir el ordenamiento jurídico.'

A continuación la Administración recurrente realiza un ingente esfuerzo para tratar de encuadrar el supuesto controvertido con el resultado, en todos los casos, de no ser posible derivar efectos positivos del silencio.

Estos distintos encuadramientos se sintetizan siguiendo el recurso en las siguientes alegaciones:

a) ' Lo que finalmente reconoce el procedimiento del artículo 17.1 es que el promotor de la iniciativa, que tiene todos los derechos consolidados y reúne el resto de los requisitos legales, tiene DERECHO A OBTENER LA LICENCIA pero, por LA MORATORIA, NO PUEDE EDIFICAR'.

b) ' ...el silencio también es negativo en la medida en que la reclasificación del suelo que constituye la pretensión del interesado implica transferir facultades relativas al servicio público, como consecuencia de la necesaria modificación puntual del instrumento de planeamiento general y del compromiso de fondos públicos derivados de la obligación de indemnizar los derechos edificatorios, el efecto de un eventual silencio administrativo es también desestimatorio'.

c) ' Igualmente resulta el efecto desestimatorio del silencio si atendemos a la regulación legal contemplada en el artículo 42.2 y 4 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales de Canarias , que lo impone para la aprobación definitiva de los planes generales y para los procedimientos de modificación o revisión del planeamiento iniciados a instancia de parte'.

d) ' Incluso, de entender que la opción del artículo 17.1 contempla un supuesto indemnizatorio, como si de responsabilidad patrimonial se tratara ...'

e) ' Podríamos considerar, igualmente, que el procedimiento del artículo 17.1 en realidad acoge una figura de naturaleza contractual, en el que la Administración adquiere, en los términos y condiciones establecidos, bien el aprovechamiento urbanístico derivado de los derechos urbanísticos consolidados del interesado que se mantienen inedificados, bien la nuda propiedad de optar por la expropiación forzosa produciéndose el intercambio patrimonial propio de todo negocio jurídico contractual, por atípico que sea'.

f) '... el efecto desestimatorio del silencio se impondría finalmente, puesto que así está previsto legalmente ante la falta de respuesta de la Administración en los procedimientos de cambio de planeamiento ( artículo 42.2 d ) y 42.4 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales Protegidos de Canarias '.

DUODECIMO.- No deja de resultar llamativo el esfuerzo de la Administración recurrente por tratar de encuadrar en supuestos tan heterogéneos el controvertido. Lo cierto es que no nos encontramos ante ninguno de los procedimientos a los que se hace referencia, por mucho que el contemplado en la legislación canaria pueda tener aspectos comunes o similares a alguno de los citados. En definitiva, nos encontramos ante un procedimiento establecido por una ley autonómica que no se inserta en ninguno de los procedimientos tipo regulados en nuestra legislación procedimental y que, a partir de la interpretación que del mismo realiza la Sala de instancia, interpretación que, como hemos dicho, nos está vedado analizar, supone la existencia de un procedimiento iniciado a instancia de parte, en el que el transcurso del plazo máximo para dictar resolución, a falta de una previsión específica, ha de tener efectos estimatorios de la solicitud.

Esa, y no otra, fue la voluntad del legislador estatal cuando introdujo como regla general en la reforma de la Ley 4/1999 el sentido positivo del silencio, de forma tal que, sólo excepcionalmente y en los concretos casos establecidos en una ley o norma de derecho comunitario, puede dicho efecto eludirse, excepciones que no pueden ser objeto de interpretaciones extensivas.

En este motivo quinto de casación se cuestiona la declaración contenida en el segundo párrafo del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, en el que el Tribunal de instancia declara que la competencia para dictar el acto objeto del recurso corresponde al Consejo de Gobierno de Canarias y no al Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente, valoración jurídica que, conforme a lo anteriormente expresado, corresponde realizar a la Sala sentenciadora por tratarse de la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico autonómico, siendo la incompetencia apreciada por razón de la materia, y, por consiguiente, contemplada como un supuesto de nulidad radical en el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 , razones todas por las que el cuarto y quinto motivos son igualmente desestimables.

DECIMOTERCERO.- Como sexto motivo se alega la infracción, por aplicación indebida, de la doctrina de los actos propios, la infracción de la jurisprudencia por contravenir la sentencia de instancia lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2012 , y la infracción del artículo 3.1 del Código civil .

En concreto, lo que el recurso trata de poner de relieve es que la sentencia recurrida atribuye al Acuerdo del Gobierno de Canarias de 29 de julio de 2004, emitido en cumplimiento del apartado sexto de la Disposición adicional cuarta de la Ley 19/2003 , unos efectos vinculantes que se niegan.

Dejando al margen la genérica alusión a los criterios de interpretación de las normas, lo importante es analizar la invocación que se realiza a nuestra sentencia de 1 de marzo de 2012, recaída en el recurso de casación 5669/2008 , en la que se cuestionó ' el Acuerdo del Gobierno de Canarias adoptado el 29 de julio de 2004 por el que se dispone informar al Parlamento de Canarias de los cambios operados en la clasificación y categorización de suelos clasificados como urbanizables o aptos para urbanizar con destino total o parcialmente turístico, como resultado de la aplicación de las determinaciones de la Disposición Adicional cuarta de la Ley (autonómica) de 14 de abril de 2003 que aprobó las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias'.

Pese a lo que se mantiene en el recurso, la sentencia citada contiene el siguiente razonamiento:

'La sentencia de instancia señala con toda claridad, dicho ahora en apretada síntesis, primero, que el acuerdo recurrido no es una decisión administrativa, sino una actividad del Gobierno Canario en el ámbito de sus relaciones institucionales con el Parlamento autonómico; y, segundo, que nos encontramos ante un acto no decisorio sino de carácter meramente informativo, que no contiene una declaración de voluntad resolutiva generadora de derechos y obligaciones ni produce efectos jurídicos en la esfera jurídica de los particulares, por lo que no constituye acto administrativo susceptible de impugnación en vía jurisdiccional conforme a lo previsto en los artículos 1 y 25 de la Ley de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Así las cosas, los argumentos aducidos en los motivos de casación se encuentran con el escollo insalvable de que lo que intentan combatir es la interpretación de una norma autonómica llevada cabo por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, siendo así que la interpretación y aplicación que esta hace de las normas de procedencia autonómica no es cuestionable en casación, tal como resulta de los artículo 86.4 y 89.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Por lo tanto, debe estarse a la interpretación llevada cabo en la sentencia respecto del alcance del acuerdo adoptado en cumplimiento de la disposición adicional cuarta de la Ley Territorial 19/2003 , por la que se aprueban las Directrices de Ordenación General y las Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias, lo que incluye desde luego la afirmación de que no tiene alcance decisorio sino meramente informativo. Y, siendo ello así, la construcción de los tres primeros motivos de casación queda privada de consistencia, porque, desde diversos planteamientos, los tres motivos parten de negar una premisa que, precisamente por resultar de la interpretación del derecho autonómico realizada por la Sala de instancia, no puede ser revisada ni cuestionada en este recurso de casación'.

Consecuentemente, no es cierto que nuestra sentencia afirmara o confirmara una determinada interpretación de dicha norma, sino que se limitó a describir la interpretación que de la misma realizó la Sala de instancia, obviando cualquier tipo de pronunciamiento, al tratarse de la interpretación de una norma autonómica.

Eso es precisamente lo que vuelve a acontecer en el caso presente. En efecto, según se afirma textualmente en la articulación de este motivo, ' se equivoca la sentencia cuando interpreta el alcance de la desclasificación de suelos prevista en aquella disposición ....', insistiendo, por otro lado, en el criterio interpretativo que la Sala de instancia mantuvo en anteriores sentencias.

No le falta razón a la Administración recurrente cuando pone de relieve la diferente interpretación que, sobre el alcance del acuerdo del Gobierno de Canarias, haya podido mantener dicha Sala, pero ello no es óbice para afirmar, como hicimos en la sentencia antes citada, que estamos en un ámbito de legislación autonómica que, por las razones reiteradamente expuestas, no pueden ser objeto de reinterpretación en vía casacional, razones todas por las que este motivo sexto de casación debe ser desestimado, al igual que los ya examinados.

DECIMOCUARTO.- En el séptimo motivo se achaca a la Sala sentenciadora la infracción del artículo 7 del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, y de la jurisprudencia relativa al concepto de derechos urbanísticos consolidados que se cita.

Este último motivo, al igual que los anteriores, no puede prosperar.

Como hemos venido argumentando, la sentencia recurrida no reconoce derecho indemnizatorio alguno, sino que, a partir de lo que considera estimación presunta de la opción ejercitada por la recurrente, procede a configurar una especie de ' derecho al trámite', condenando a la Administración a ' iniciar y resolver los procedimientos de reclasificación del suelo y de fijación de la indemnización'.

Consecuentemente, la sentencia no prejuzga sobre el derecho a la obtención y alcance de la indemnización, sino que se limita a condenar a la Administración a iniciar y resolver el procedimiento donde su fijación deberá llevarse a cabo, momento en el que podrá discutirse acerca de los derechos urbanísticos de los que es titular el recurrente y su oportuna valoración.

DECIMOQUINTO.- La desestimación de todos los motivos de casación aducidos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de costas a la Administración autonómica recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la entidad mercantil comparecida como recurrida, a la cifra de tres mil euros, cantidad a la que debe sumarse el IVA correspondiente, dada la actividad desplegada por aquéllas para oponerse al indicado recurso de casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

Fallo

Que, rechazando la causa de inadmisión alegada y con desestimación de los siete motivos de casación invocados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso interpuesto por la Directora General del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Comunidad Autónoma de Canarias, contra la sentencia pronunciada, con fecha 13 de diciembre de 2013, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, en el recurso contencioso-administrativo número 30 de 2012 , con imposición de las costas procesales causadas a la referida Administración autonómica recurrente hasta el límite, por los conceptos de representación y defensa de la entidad mercantil comparecida como recurrida, de tres mil euros más el IVA que corresponda.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Voto Particular

Voto

FECHA:30/12/2015

VOTO PARTICULAR FORMULADO POR EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Jose Juan Suay Rincon A LA SENTENCIA DE 30 DE DICIEMBRE DE 2015 DE LA SECCIÓN QUINTA DE LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMO (RC 1864/2014)

Por medio de la formulación del presente voto particular vengo a discrepar respetuosamente de la fundamentación y fallo de esta sentencia por las razones que he dejado consignadas en el voto particular suscrito a la Sentencia de 26 de octubre de 2015, recaída en el RC 1455/2013 , que no se precisan reproducir ahora porque se trataba de un supuesto análogo y las consideraciones efectuadas entonces resultan plenamente aplicables a este caso.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia, juntamente con el voto particular, por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico.