Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 6128/2004 de 07 de Marzo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil siete.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 6128/04 que ante la misma pende de resolución interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y por D. Adolfo contra sentencia de fecha 9 de Octubre de 2.003 dictada en el recurso 28/02 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Estimar el recurso contencioso administrativo número 28/2002, interpuesto por don Adolfo contra Acuerdo del Ayuntamiento de Las Palmas de 25 de mayo de dos mil uno, que reconoce la titularidad del recurrente sobre la finca sita en Avda. AVENIDA000 NUM000 - NUM001 , en los particulares en los que: ordena notificación de su ocupación directa por formar parte del sistema general de ocupación, por basarse en preceptos legales declarados inconstitucionales y nulos en sentencia del Tribunal Constitucional num 61/1997 de 20 de marzo , todo ello sin hacer pronunciamiento en costas.

Reconocer al actor el derecho a una indemnización que se fija en la cantidad de 33.722.786 mil pesetas más los intereses legales desde la ocupación efectiva de la misma."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia la representación procesal del Sr. Adolfo , así como el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, presentaron escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Canarias preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación procesal del Sr. Adolfo , se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.a) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del art. 218.1 LEC y la Jurisprudencia que se cita.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias.

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

CUARTO.- La representación procesal del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, el art. 33.1, en relación con el 67.1 de la LJ y 218 LECivil, así como la jurisprudencia aplicable que cita.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley jurisdiccional, por infracción del art. 203 LS del 92 , así como la jurisprudencia aplicable que cita en su motivo de recurso.

Tercero.- Bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por entender que la sentencia recurrida infringe el art. 62.1.f), en relación con el 64, ambos de la LRJPAC

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

QUINTO.- Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a las partes para que en el plazo de treinta días, formalicen su oposición.

SEXTO.- Evacuado el trámite conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 28 de Febrero de 2.007 , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Por las representaciones del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y de D. Adolfo se interponen sendos recursos de casación contra sentencia dictada el 9 de Octubre de 2.003 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en la que se estima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sr. Adolfo contra Acuerdo del Ayuntamiento de Las Palmas de 25 de Mayo de 2.001, que reconoce la titularidad de este sobre la finca sita en la Avda. AVENIDA000 NUM000 - NUM001 , pero acuerda la ocupación directa de la misma. La Sentencia declara la nulidad de dicho Acuerdo pero sólo "en los particulares en los que ordena notificación de su ocupación directa por formar parte del sistema general de ocupación" y además el Tribunal "a quo" acuerda reconocer al actor el derecho a una indemnización de 33.722.786 ptas más intereses legales, desde la ocupación efectiva.

La Sala de instancia razona en los siguientes términos

"PRIMERO.- El objeto del presente recurso es El objeto del recurso es la Desestimación presunta al recurso de reposición, presentado el 30 de julio de dos mil uno, contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Las Palmas de 25 de mayo de dos mil uno, que reconoce la titularidad del recurrente sobre la finca sita en Avda. AVENIDA000 NUM000 - NUM001 , y ordena notificación e su ocupación directa por formar parte del sistema general de ocupación

Contra este acuerdo se presento escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, registrado con el número 28/2002

SEGUNDO.- El sistema de actuación aplicado por la Orden recurrida es el de ocupación directa, sistema previsto en el artículo 203 del Texto Refundido de la L.S. 1/1992 de 26 de Junio para obtener terrenos destinados a sistemas generales adscritos, o en suelo urbanizable programado.

De la naturaleza de la ocupación directa se ha ocupado la Sentencia de 20 de Marzo de 1997 del Tribunal Constitucional que declara que no es una simple técnica de gestión urbanística arbitrada por el legislador estatal, sino una determinación legal para habilitar una modalidad expropiatoria, como alternativa a la expropiación. Se trata de un sistema en el que obviando la expropiación, la Administración puede obtener los terrenos destinados a sistemas generales previa determinación de los aprovechamientos apropiables por sus titulares y , en su caso la unidad de ejecución en que podrán hacerlos efectivos con una doble singularidad: a) la ocupación se realiza sin previo pago del justiprecio, al cual que ocurre en la expropiación de urgencia (art. 52 y cc. LEF ), y b) el justiprecio consiste en la adjudicación al propietario del aprovechamiento urbanístico patrimonializado para que lo haga efectivo en una unidad de ejecución con exceso de aprovechamiento real. Todo ello con arreglo a las reglas previstas en el artículo 203.3 del mismo cuerpo legislativo.

TERCERO.- La referida sentencia de 20 de marzo de 1997 , no declaro la inconstitucionalidad del referido precepto, sin embargo el Tribunal Supremo en sentencia e 12 de diciembre de dos mil afirma que en la práctica el sistema quedó inoperante:

Destaca la referida sentencia entre sus razonamientos, que "Entre los preceptos no declarados inconstitucionales y nulos por la aludida Sentencias 61/1997 del Tribunal Constitucional se encuentra el artículo 203 del mencionado Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , en el que se define lo que se entiende por ocupación directa y se establece el procedimiento para aplicar esta modalidad de obtención de terrenos dotacionales. Ahora bien, para el empleo de dicha modalidad se hace precio acudir a otros preceptos del. mismo cuerpo legal. entre ellos el artículo 151 , que regula las unidades de ejecución con exceso de aprovechamiento real. y que, sin embargo, ha sido declarado Inconstitucional y nulo por la referida sentencia del Tribunal Constitucional. de manera que resulta ineficaz, por carecer de soporte legal. el empleo que se hubiese efectuado de dicho precepto. Otro tanto sucede con la delimitación de áreas de reparto y cálculo de aprovechamiento tipo, imprescindibles. según el subsistente párrafo último del artículo 205 del mencionado Texto Refundido, para que en suelo urbano quepa obtener terrenos dotacionales por ocupación directa, pues, al haber sido declarados nulos por el Tribunal Constitucional los artículos 94 a 99 de dicho Texto Refundido de la Ley del Suelo , el uso que se hubiese efectuado de dichos preceptos para hacer posible la ocupación directa es Inconstitucional y nulo como lo son los preceptos utilizados a tal fin.

CUARTO .- Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, hemos de declarar nulos los acuerdos municipales impugnados relativos al sistema de ocupación directa, adoptados por el Ayuntamiento de Las Palmas con fecha respecto a la finca del recurrente.

Sin que el añadido insertado por el Ayuntamiento en el Acuerdo de 25 de mayo de dos mil uno, que intentan ampara el acto en el Decreto legislativo 1/2000 que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio, permita subsanar los defectos apuntados. En este sentido, es menester destacar que la legislación autonómica, la ley 9/1999 de 13 de mayo, de Ordenación del Territorio de Canarias , entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOCA, que se produjo el 14 de mayo de 1999 - en la actualidad derogada por el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios naturales de Canarias, Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de mayo -

Por lo que los acuerdos del Ayuntamiento de Las Palmas impugnados, aunque se notifiquen en el año 2001, son del año 1996 y no pueden encontrar amparo ni en el ordenamiento jurídico estatal declarado inconstitucional y nulo de pleno derecho por el Tribunal constitucional, ni en la Ley autonómica citada, por ser de fecha posterior al acto recurrido

Habiéndose ocupado ya la finca, sobre la que se ubica el Auditorio. Procede reconocer al actor una indemnización por el valor de la parcela. Admitiendo a estos efectos, la prueba aportada por el actor consistente en la valoración y comprobación del valor fiscal de la parcela, realizada por la Consejería de Economía y Hacienda, a efectos fiscales, referida a diciembre de 1996. En ella se reconoce y se acredita el caracter urbano de la misma y se le da una valoración total de 45.431.407 pesetas. Mientras que la parcela por la que fue compensada su finca está tasada en 11.708.621 pesetas.

Por lo que reconocemos al actor por la ocupación, la indemnización correspondiente a la diferencia entre el valor de las parcelas que es la cantidad de 33.722.786 pesetas, más los Intereses legales desde el momento de la ocupación".

SEGUNDO.- Por el Ayuntamiento de Las Palmas, se formulan tres motivos de recurso. El primero al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por supuesto incongruencia extra petitum de la sentencia dictada, con la consiguiente vulneración de los arts. 33.1. y 67.1 de la Ley Jurisdiccional y 218 de la LECivil. Para el recurrente la sentencia habría concedido más de lo solicitado en la demanda en la que lo que se pedía exclusivamente era la anulación del Acuerdo de 25 de Mayo de 2.001 que estableció la ocupación directa de la finca del Sr. Adolfo y que se condenase al Ayuntamiento a pagar el valor de la parcela de su propiedad, y no que se mantuviese la compensación efectuadas con los terrenos del PP Las Torres.

En el segundo motivo de recurso se alega, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , vulneración del art. 203 del TRLS 92 y de la doctrina contenidas en las sentencias de esta Sala de 8 de Mayo de 2.001 y 25 de Marzo de 2.003. Alega el recurrente que la STC de 20 de Marzo de 1.997 no anuló el art. 203 del TRLS 92 , y que aun cuando la Sentencia de esta Sala de 12 de Diciembre de 2.000 señaló que a la vista de la Sentencia del Tribunal Constitucional, el sistema de ocupación directa habría quedado inoperante, ello no sería aplicable al caso de autos, pues cuando se acordó la ocupación por Acuerdo de 27 de Septiembre de 1.996, se hallaba plenamente vigente el TRLS 92, y por tanto el Acuerdo de 25 de Mayo de 2.001, no hacía más que reproducir el Acuerdo de 27 de Septiembre de 1.996. Se remite a lo dicho por las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 8 de Mayo de 2.001 y 25 de Marzo de 2.003 .

En el tercer motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , se estima vulnerado el art. 62.1 .f) en relación con el art. 64 de la Ley 30/1992, por cuanto considera que si el Acuerdo de 27 de Septiembre de 1.996 , confirmado por el de 25 de Mayo de 2.001 son nulos de pleno derecho, debería haberse declarado igualmente la nulidad de la compensación ordenada en el acto declarado nulo cuya validez, sin embargo, se mantiene por la sentencia recurrida.

TERCERO.- Por la representación de D. Adolfo se formulan tres motivos de recurso. El primero al amparo del apartado a) del art. 88.1.de la Ley Jurisdiccional , por supuesta vulneración del art. 218.1 de la LECivil , y jurisprudencia que lo desarrolla. Considera el recurrente que no cabe anular los acuerdos municipales recurridos con base en la STC de 20 de Marzo de 1.007 y al mismo tiempo considerar valida la compensación y otorgarle una indemnización teniendo en cuenta el valor fiscal de la parcela ocupada por la Administración demandada y el de la parcela acordada como compensación. Se había incurrido en un exceso de jurisdicción al realizarse una actuación dando por buena una compensación que correspondería realizar a la Administración.

En el segundo motivo de recurso, al amparo del art. 88.1 .c) de la jurisdiccional, se alega incongruencia interna de la sentencia reiterando en esencia la argumentación contenida en el motivo anterior, en el sentido de que no cabe declarar la nulidad de pleno derecho de los acuerdo municipales y considerarle después parcialmente compensado con base en esos acuerdos declarados nulos de pleno derecho, y todo ello según la reiterada jurisprudencia que cita.

También entiende que la Sentencia de instancia incurre en incongruencia externa, por cuanto el mismo tribunal, sin una motivación específica, se habría apartado del criterio mantenido en casos sustancialmente iguales como habría ocurrido en la sentencia del mismo Tribunal "a quo" de 7 de Diciembre de 2.001 (Rec.2694/96 ), en la que en relación a parcela colindante a la del actor, reconoció su carácter urbano y obligó a la Administración a acudir al procedimiento expropiatorio, mientras que en el caso de autos dio por valida una compensación, sin que nada se le hubiese pedido.

Al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley jurisdiccional se alega tambien una infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, al haberse negado la prueba pericial solicitada y que tenía por objeto acreditar que sus terrenos tenían el carácter de suelo urbano, denegación que le habría generado indefensión, y más cuando en el Fallo de la sentencia no hay un pronunciamiento concreto sobre la naturaleza urbana de los terrenos ocupados, pronunciamiento que hubiera debido hacerse, toda vez que la propia sentencia en su argumentación sí hace referencia a la naturaleza de suelo urbano.

En el tercer motivo de recurso, al amparo del apartado d) del art.88.1 de la Ley jurisdiccional, se argumenta que reconociendo la sentencia el carácter de suelo urbano de la parcela ocupada, la Administración solo podía obtenerla por expropiación forzosa, según lo establecido en los arts. 48.1 ; 50.3; 52.1 y 53.1.c) del Reglamento de Gestión Urbanística y en ningún caso por ocupación directa, mecanismo únicamente aplicable para la obtención del terrenos destinados a sistemas generales, cuando los mismos estuviesen situados en suelo urbanizable, lo que no ocurría en el caso de autos. A ello añade cuanto dice la Sentencia impugnada, en relación con el art. 203 TRLS 92 .

CUARTO.- Por razones de coherencia y en cuanto condiciona el estudio de los demás motivos de recurso, procede entrar a analizar el segundo de los motivos del Ayuntamiento de Las Palmas, que alega vulneración del art. 203 del TRLS 92 , y de la doctrina contenida en las sentencias de este Tribunal de 8 de Mayo de 2.001 y 25 de Marzo de 2.003 , pues aun cuando se muestra conocedor del tenor de la sentencia de esta Sala y Sección de 12 de Diciembre de 2.000 , considera que la misma no sería aplicable al caso de autos, pues cuando la ocupación se realizó en 1.996, estaba plenamente vigente el TRLS de 1.992 y la ocupación se hizo con pleno respeto al art. 203 de esta, habiéndose limitado el Acuerdo de 25 de Mayo de 2.001 , a reproducir el de 27 de Septiembre de 1.996.

Así razonado el motivo de recurso debe tenerse en cuenta el tenor del Acuerdo impugnado de 25 de Mayo de 2.001 que se dice reproduce el Acuerdo de 27 de Septiembre de 1.996. Dice así el de 25 de Mayo:

"El Excmo. Ayuntamiento Pleno en sesión ordinaria celebrada el día 25 de mayo de 2.001, adoptó, entre otros, con la reserva del ROF el siguiente acuerdo:

Reconocer como titulares de la finca situada en la AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 a Don Adolfo y Doña María del Pilar y notificarles el expediente de ocupación directa de la finca mencionada situada en El Rincón que forma parte del Sistema General 8, cuyo inicio fue acordado por el Excmo.Ayuntamiento Pleno en sesión ordinaria celebrada el día 27 de Septiembre de 1.996.

Vista la nueva situación registral de la finca nº NUM002 , antes NUM003 , en cuanto a su titularidad se refiere, situada en la AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 sobre la que se inició expediente de ocupación directa por acuerdo plenario de fecha 27 de septiembre de 1.996, en la que figuran como titulares Don Adolfo y Doña María del Pilar , se acordó, por unanimidad, reconocerles como afectados y notificarles en su calidad de titulares registrales de la parcela arriba mencionada, el acuerdo de ocupación directa de terrenos en El Rincón para el Sistema General 8 e iniciar los trámites con los mismos.

El acuerdo plenario de fecha 27 de Septiembre de 1.996 al que se hace referencia es del tenor literal siguiente:

"Iniciar expediente de ocupación directa de las fincas situadas en El Rincón que forman parte del Sistema General 8.

1º) Conforme a lo previsto en el Plan General de Ordenación Urbana, se acuerda, por unanimidad, aplicar el sistema de ocupación directa para la obtención de las fincas que abono se describen y que forman parte del Sistema General 8:

Finca nº NUM004 : AVENIDA000 nº NUM000

Descripción: Trozo de terreno donde llaman Guanarteme, ocupa una superficie de 716 m2. Linda: al Norte,con el camino del Rincón, ahora AVENIDA000 ; al sur, con la finca de Don Jose Daniel y Don Íñigo , finca registral nº NUM005 ; al Naciente o entrando a la izquierda con la finca de Don Jose Daniel y Don Íñigo , finca registral nº NUM006 ; y al Poniente; y al Poniente o entrando a la derecha con solar de Don Eugenio .

PROPIETARIO: D. Pedro Miguel

2º) LOS APROVECHAMIENTOS URBANISTICOS susceptibles de adquisición por Don Pedro Miguel , titular de la finca nº NUM004 son: por la mencionada finca la edificabilidad de 319,10 m2, que para la unitaria de la parcela NUM007 de 1,25 m2/m2 le corresponde una superficie de parcela de 255,28 inferior a la parcela mínima por lo que se compensará en la finca NUM007 con un coeficiente en proindiviso del 16,91 % con los gastos de urbanización por cuenta del adjudicado correspondiéndole el coeficiente de la parcela 0,2879% afectado del coeficiente en proindiviso.

La Unidad de Actuación en que éstos se materializa es el PP San Lázaro-La Palma y en concreto la parcela denominada NUM007 segregada de una finca de superior cabida, y cuya descripción es la siguiente:

Parcela denominada NUM007 con un superficie de 1.509,78 m2, cuyos linderos son: al Norte, en línea recta de unos 54 m, con l nueva parcela nº NUM007 del planeamiento; al Este o naciente, en línea recta de unos 27,96 m., con calle letra F del planeamiento; al Sur, en línea recta de unos 54 m, con la parcela nº NUM008 del planeamiento; y al Oeste o Poniente, en línea recta de unos 27,96 m., en parte con la parcela nº NUM009 y en parte con la parcela nº NUM010 del planeamiento.

DATOS REGISTRALES: los mismos que para la parcela NUM007 ya que proceden de la misma finca matriz.

3º)Se deberán cumplir en la ocupación los trámites previstos en el art. 203.3 y ss. del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y concordantes del Reglamento de Gestión Urbanística, no habiendo lugar a la indemnización prevista en el art. 204 de la citada disposición, al estar ya aprobado tal como arriba se señala el instrumento de redistribución.

Se acuerda facultar al Iltmo. Sr.Alcalde para la firma de cuantos documentos sean precisos para la efectividad de este acuerdo".

Dado el tiempo transcurrido y con la entrada en vigor del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de Mayo por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, en la tramitación del expediente se deberá cumplir los trámites previstos en el art. 139 del citado Decreto Legislativo que nos remite al procedimiento reglamentario, que a falta del mismo acudimos con carácter supletorio al Reglamento de Gestión Urbanística aprobado por Real Decreto 3288/1978 de 25 de Agosto, artículos 51, 52, 53 y 54 .

Asimismo se acuerda delegar en la Comisión Municipal de gobierno la aprobación de los sucesivos trámites del expediente y facultar al Ilmo. Sr.Alcalde para la firma de cuantos documentos sean precisos para la efectividad de este acuerdo."

Es sabido que el art. 203 del TRLS 92, en sus apartado 1 y 2 , establecía:

"1. Se entiende por ocupación directa la obtención de terrenos afectos por el planeamiento a dotaciones públicas mediante el reconocimiento a su titular del derecho a integrarse en una unidad de ejecución con exceso de aprovechamiento real.

2. La ocupación directa requerirá la previa determinación por la Administración actuante de los aprovechamientos urbanísticos susceptibles de adquisición por el titular del terreno a ocupar y de la unidad de ejecución en la que, por exceder su aprovechamiento real del apropiable por el conjunto de propietarios inicialmente incluidos en la misma, hayan de hacerse efectivos tales aprovechamientos, según dispone el artículo 151.2 ."

El Ayuntamiento en sus acuerdos establece que la unidad de actuación en que se materializarían los aprovechamientos del actor, según lo exigido en dicho art. 203 , era el PP San Lazaro-La Palma, y en concreto su parcela NUM007 . El Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas había aprobado definitivamente el Proyecto de Compensación de Plan Parcial de San Lázaro-La Palma, el día 26 de Junio de 1.992, cumpliendo así lo exigido en el art. 52.1 del Reglamento de Gestión Urbanística .

Partiendo de que frente a lo sostenido por el recurrente, el Acuerdo de 25 de Mayo de 2.001, no es una mera reproducción del de 27 de Septiembre de 1.996, por cuanto en él se declara una diferente titularidad de la finca, que precisamente se otorga al recurrente, al que se acuerda realizar la notificación "ex novo" de tal Acuerdo, ha de tenerse en cuenta que, como hemos dicho, la Sala de instancia acuerda la Nulidad de los Acuerdos referidos en el particular relativo a la ocupación directa del terreno del actor, pero mantiene la compensación señalada en dichos Acuerdos. Para declarar la nulidad de la ocupación directa se remite a lo dicho por esta Sala y Sección en su Sentencia de 12 de Diciembre de 2.000 (Rec.3179/96 ) en la que a los efectos que nos interesan, se dice:

"TERCERO.- Aunque se basen en argumentos distintos, estudiaremos conjuntamente el segundo y tercer motivos de casación, pues en ambos se plantea la misma tesis, cual es la imposibilidad legal de utilizar, a fin de ejecutar un sistema general viario previsto en el planeamiento urbanístico municipal, la expropiación para la adquisición de las edificaciones y una porción de suelo, mientras que para la obtención del resto de los terrenos afectados al mismo fín se acude a la ocupación directa.

Uno y otro modo de obtención de terrenos dotacionales venían contemplados en los artículos 199 a 205 del Texto Refundido de la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , y a tales normas se atuvo el Ayuntamiento demandado, y ahora recurrido, al optar por la ocupación directa para adquirir suelo destinado a la ejecución de un sistema general viario y emplear, sin embargo, la expropiación para compensar la demolición de los edificios, la desaparición de las industrias radicadas en dicho suelo y la ocupación de otros terrenos afectos a esa finalidad.

La sentencia recurrida, por las razones expuestas en sus fundamentos jurídicos, declara ajustado a derecho el acuerdo municipal de obtener suelo para la ejecución del indicado sistema general viario mediante la ocupación directa (artículo 203 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 ) y de expropiar las edificaciones sobre él existentes, las industrias en él instaladas y otros terrenos destinados al mismos fin (artículo 206 del mismo cuerpo legal).

No es posible, sin embargo, ignorar que los recurrentes han suscitado en esos dos motivos la incorrección jurídica de la sentencia recurrida al declarar ésta ajustado a derecho el acuerdo municipal que decide obtener suelo para ejecutar un sistema general viario mediante expropiación y ocupación directa, lo que nos impone el deber, sin que por ello se altere la naturaleza del recurso de casación, de aplicar el ordenamiento jurídico en vigor con arreglo al ya referido principio iura novit curia, al igual que esta Sala del Tribunal Supremo ha procedido, entre otras, en las Sentencias de 29 de mayo, 21 de septiembre y 30 de octubre de 1999 -recurso de casación 5829/95-, 14 de febrero de 2000 - recurso de casación 7675/96-, 21 de marzo de 2000 -recursos de casación 5840/93, 7604/93 y 3497/94-, 6 de marzo, 1 de abril, 5, 11, 16, 18, 22 y 25 de mayo, 1, 2, 5, 6, 8, 28 de junio, 1 de julio, 19, 26, 30 de septiembre, 6, 21 y 28 de noviembre, 5 de diciembre y 12 de diciembre de 2000 , debido a un hecho trascendental en nuestro sistema jurídico urbanístico, cual fue la declaración de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 61/1997, de 20 de marzo (suplemento nº 99 del B.O.E.), de gran parte de los preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, que, a su vez, reproducían los preceptos de la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, derogada por aquél en su Disposición Derogatoria Unica y no anulada precisamente en este extremo por el Tribunal Constitucional en su referida sentencia 61/1997 , en la que, además, se declara al final del fundamento jurídico tercero que la declaración de nulidad de los preceptos del Texto Refundido afecta lógicamente a los de la Ley 8/1990 .

Esta circunstancia, sobrevenida con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia recurrida y a la interposición del recurso de casación contra ella así como a la oposición a este recurso, no puede ser eludida dada la eficacia que el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional otorga a las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una Ley cuando una situación jurídica no está resuelta por sentencia firme, cual es la que nos ocupa, sobre lo que esta Sala del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en sus Sentencias de 15 de julio de 2000 (recurso 736/97) y 30 de septiembre de 2000 (recurso 481/98 ).

SEXTO.- Entre los preceptos no declarados inconstitucionales y nulos por la aludida Sentencias 61/1997 del Tribunal Constitucional se encuentra el artículo 203 del mencionado Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , en el que se define lo que se entiende por ocupación directa y se establece el procedimiento para aplicar esta modalidad de obtención de terrenos dotacionales.

Ahora bien, para el empleo de dicha modalidad se hace precio acudir a otros preceptos del mismo cuerpo legal, entre ellos el artículo 151 , que regula las unidades de ejecución con exceso de aprovechamiento real, y que, sin embargo, ha sido declarado inconstitucional y nulo por la referida sentencia del Tribunal Constitucional, de manera que resulta ineficaz, por carecer de soporte legal, el empleo que se hubiese efectuado de dicho precepto.

Otro tanto sucede con la delimitación de áreas de reparto y cálculo de aprovechamiento tipo, imprescindibles, según el subsistente párrafo último del artículo 205 del mencionado Texto Refundido, para que en suelo urbano quepa obtener terrenos dotacionales por ocupación directa, pues, al haber sido declarados nulos por el Tribunal Constitucional los artículos 94 a 99 de dicho Texto Refundido de la Ley del Suelo , el uso que se hubiese efectuado de dichos preceptos para hacer posible la ocupación directa es inconstitucional y nulo como lo son los preceptos utilizados a tal fin.

Nos encontramos, pues, con que, si bien quedó, una vez dictada la Sentencia 61/1997 por el Tribunal Constitucional , subsistente el artículo 203 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , que permite la ocupación directa como modo de obtener terrenos destinados a sistemas generales, los demás instrumentos legales necesarios para que ello sea posible han sido declarado inconstitucionales y nulos, de manera que, en definitiva, tal modo de obtención de terrenos dotacionales ha devenido inoperante hasta el extremo de que, tratándose de la inconstitucionalidad y nulidad radical de los preceptos utilizados para obtener suelo destinado a sistemas generales, los actos amparados en esos preceptos inconstitucionales quedan viciados de nulidad de pleno derecho, y así debe declararse cuando sean objeto de revisión jurisdiccional por haberse interpuesto oportunamente contra ellos un recurso contencioso administrativo, aunque en el momento en que se dictaron e incluso ejecutaron tales actos no se hubiesen declarado inconstitucionales (como ha sucedido en este caso) los preceptos legales que los legitimaban y daban cobertura, pero que, al resolverse en definitiva la acción anulatoria ejercitada contra ellos (lo que ahora estamos haciendo al conocer del recurso de casación interpuesto contra la sentencia que los declaró ajustados a Derecho), dichos preceptos ya han sido declarados inconstitucionales y radicalmente nulos por el Tribunal Constitucional.

SEPTIMO.- No nos pasa inadvertido que la Asamblea Regional de Cantabria promulgó la Ley 1/1997, de 25 de abril , como consecuencia del vacío producido en materia de régimen del Suelo y Ordenación Urbana por la repetida Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 , en cuyo artículo primero se establece que « en el ámbito territorial de Cantabria y hasta la aprobación de una Ley de Ordenación Urbana de la Comunidad Autónoma regirá íntegramente como propio el Derecho estatal en vigor con anterioridad a la publicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997 », pero esta Ley, según su propia Disposición Final, entró en vigor el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial de Cantabria, lo que ocurrió el día 27 de abril de 1997 (B.O.C. nº 83), de manera que carece de virtualidad, dada su ineficacia retroactiva (artículo 2.3 del Código civil ), para legitimar o dar cobertura a los actos realizados con anterioridad a su vigencia, y, en consecuencia, los acuerdos del Ayuntamiento de Torrelavega adoptados el 16 de diciembre de 1994 no pueden encontrar amparo ni en el ordenamiento jurídico estatal, declarado inconstitucional y nulo de pleno derecho por el Tribunal Constitucional, ni en la indicada Ley Autonómica 1/1997, de 25 de abril, que entró en vigor el día 27 de abril de 1997 con su publicación en el Boletín Oficial de Cantabria."

QUINTO.- Sin perjuicio de cuanto después se dirá al estudiar los demás motivos de recurso y el alcance de la nulidad de pleno derecho acordada por el Tribunal "a quo", del tenor de la sentencia de este Tribunal antes transcrita, resulta evidente que no cabe aceptar el razonamiento realizado por el Ayuntamiento recurrente en el sentido de que en 1.996 se hallaba vigente el TRLS 92, y por tanto su artículo 203 era aplicable al caso de autos. El fundamento jurídico sexto de nuestra Sentencia de 12 de Diciembre de 2.000 , aborda tal extremo y a sus razonamientos hemos de remitirnos para desestimar la alegación del recurrente, toda vez que como además hemos dicho el Acuerdo de 25 de Mayo de 2.001 no puede reputarse una reproducción del de 27 de Septiembre de 1.996.

Considera este, no obstante que las sentencias de esta Sala que cita y a las que se remite en su motivo de recurso de 8 de Mayo de 2.001 y 25 de Marzo de 2.003, contendrían una doctrina contraria a la fijada en la Sentencia de 12 de Diciembre de 2.000 , a la que nos hemos referido y tenida en cuenta por la Sala de instancia. Sin embargo en la sentencia de 25 de Marzo de 2.003 , expresamente se dice que no se aborda la cuestión relativa a la incidencia de la STC de 20 de Marzo de 1.997 y de la Sentencia de esta Sala tantas veces citada de 12 de Diciembre de 2.000 , en relación a la ocupación directa como medio de obtener terrenos destinados a sistemas generales. Dice así en cuanto a este extremo la referida sentencia:

"Si bien esta Sala del Tribunal Supremo declaró en su Sentencia de 12 de diciembre de 2000 (recurso de casación 3179/1996 ) que la inconstitucionalidad declarada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 61/1997, de 20 de marzo , de los artículos 94 a 99 y 151 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , impedía usar los instrumentos legales imprescindibles para la ocupación directa como medio de obtener terrenos destinados a sistemas generales, por lo que este modo de obtención de terrenos dotacionales devino inoperante, sin embargo, al articularse este segundo motivo de casación, no se plantea esta cuestión sino que se pretende conseguir una valoración más elevada del suelo, bien sea atribuyéndole la clasificación de urbano bien a través del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, pero ni una ni otra pretensión son atendibles porque el suelo venía correctamente clasificado como urbanizable programado por el planeamiento al no reunir los requisitos o circunstancias para ser considerado como urbano ni puede considerarse como un daño antijurídico, causado por la Administración actuante, la valoración que ésta ha realizado del terreno ocupado para ejecutar un sistema general atendiendo a su correcta clasificación urbanística, por lo que huelga la cita de los artículos 139 y 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y otro tanto cabe decir del precepto contenido en el artículo 58 de la Ley de Expropiación Forzosa , que contempla el derecho a la retasación de los bienes y derechos expropiados cuando transcurren dos años sin que la cantidad fijada como justiprecio se haga efectiva o se consigne, lo que no guarda relación alguna con la cuestión planteada en la instancia relativa a la valoración del terreno ocupado."

Por lo que se refiere a la Sentencia de 8 de Mayo de 2.001 (Rec.Cas. 9251/95 ), a la que también se remite el recurrente, la misma no se aparta de la doctrina contenida en la Sentencia de 12 de Diciembre de 2.000 en cuyo estudio no entra, pues después de transcribir el tenor del art. 203 del TRLS 92 , precisa que en el caso allí enjuiciado no se cumplieron los requisitos mencionados en los apartados 3, 4, 5 y 6 de dicho precepto y tales incumplimientos sin necesidad de entrar en otras consideraciones, determinaban la anulación de los actos allí impugnados que eran el Acuerdo de la Alcaldía de Jaca de 12 de Noviembre de 1.992, por el que se comunica el inicio de las obras de ejecución del anillo perimetral del abastecimiento de aguas a dicha ciudad, y contra el Acta de ocupación temporal y toma de posesión de terrenos.

Debe pues rechazarse la vulneración que se pretende del art. 203 del TRLS 92 , y de la jurisprudencia que se cita, lo que impone la desestimación del segundo motivo de recurso del Ayuntamiento de Las Palmas, que responde a su posición a lo largo de todo el proceso, en el sentido de que resulta procedente la ocupación directa que fue acordada por dicho Ayuntamiento y ello en los términos y con la compensación prevista en el Acuerdo recurrido.

SEXTO.- Una vez que con la desestimación del segundo motivo de recurso formulado por el Ayuntamiento de Las Palmas, nos hemos pronunciado sobre la adecuación a derecho de los razonamientos del Tribunal "a quo", en relación al art. 203 del TRLS de 92 , lo que resultaba presupuesto necesario, para abordar el estudio de los demás motivos de recurso formulados por ambos recurrentes, cabe constatar que el primero y parte del segundo de los motivos de recuso formulados por el Sr. Adolfo vienen a coincidir en cuanto a su argumentación, con el primero y tercero de los formulados por el Ayuntamiento de Las Palmas, aun cuando cada uno de ellos se articule al amparo de un apartado distinto del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

El Ayuntamiento formula su primer motivo al amparo del apartado c) del art. 88.1. de la Ley Jurisdiccional por supuesta incongruencia extra-petitum de la sentencia. El tercero lo formula al amparo del apartado d) por considerar vulnerado el art. 62.1 .f) en relación con el art. 64 de la Ley 30/1992 entendiendo que la nulidad debe ser del acto administrativo en su integridad, de tal forma que no cabe sostener la nulidad de la ocupación directa, y al mismo tiempo mantener la validez de la compensación de los terrenos ordenada en el acto declarado nulo. La incongruencia extra-petitum a que alude en su primer motivo de recurso la hace radicar en que la sentencia de instancia declara procedente la compensación cuando ello no fue solicitado por el Sr. Adolfo , el cual también vierte muy similares argumentos en sus motivos de recurso primero y segundo, si bien aduciendo un exceso de jurisdicción remitiéndose para ello al apartado a) del art. 88.1 , al considerar que el Tribunal "a quo" valida la compensación realizada, que él en ningún momento aceptó (primer motivo) y poniendo de relieve una incongruencia interna de la sentencia en uno de los apartados del segundo de los motivos, aduciendo para ello que no cabe acordar la nulidad de pleno derecho de unos acuerdos y mantener luego la compensación tambien prevista en ellos, que es la consecuencia inherente a la ocupación directa, a cuya anulación se procede.

Se ha transcrito anteriormente el tenor de los Acuerdos cuya nulidad ha sido acordada por la Sala de instancia, y en este sentido resulta claro que se incurre en una evidente contradicción en la Sentencia recurrida como dice el motivo segundo del recurso del Sr. Adolfo , pues no cabe reputar nulos de pleno derecho los citados Acuerdos y luego mantener la compensación en ellos acordada, y en ese sentido tiene igualmente razón el Ayuntamiento de Las Palmas cuando considera vulnerado el art. 62.1.f) de la Ley 30/1992 en relación con el art. 64 del mismo texto legal, pues la compensación acordada iba íntima e indisolublemente ligada a la ocupación directa cuya nulidad fue acordada. Pero además es evidente que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia extra-petitum, aducida por el Ayuntamiento de Las Palmas en su primer motivo de recurso, para lo que no está de más recordar que según reiteradísima jurisprudencia se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 ). No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso.

Así las cosas deviene necesario señalar cual fue el concreto "petitum" de la demanda formulada por D. Adolfo en la que se solicita: "A) Anule parcialmente las Ordenes aprobatorias del Plan General de OU de Las Palmas de 7 de Marzo de 1.989 y 9 de Septiembre de 1.991, en lo que afecta a la clasificación de la parcela de mi representado como suelo urbanizable, reconociendo la naturaleza urbana de la misma, debiéndosele asignar los usos e intensidades que le correspondan con base en tal clasificación de urbano y, asimismo; B) se declare la no conformidad a derecho y anule el acuerdo de 27 de septiembre de 1.996 y todos los actos de ocupación directa de la parcela de mi representado, adoptados por el Ayuntamiento de Las Palmas, que constituyen actos de ejecución de aquellas resoluciones; C) se declare la no conformidad a derecho y anule parcialmente el acuerdo de 25 de mayo de 2.001, en cuanto reproduce y ratifica el acuerdo de 27 de Septiembre de 1.996, conservando la parte de aquel acto que reconoce expresamente la titularidad de la parcela a nombre de mi representado y esposa; D) se condene expresamente al Ayuntamiento demandado a pagar a Don Adolfo el valor que para la aquella parcela se determine en fase de prueba o bien en ejecución de Sentencia, más los intereses legales desde la ocupación efectiva de la misma, además de las costas ocasionadas en el pleito.".

De la transcripción antes expuesta resulta claro que la Sala de instancia, al dar por valida la compensación fijada en los Acuerdos del Ayuntamiento excede de los pedimentos formulados por el Sr. Adolfo , que rechazó aquella y pidió se le indemnizase en los términos que se recogen en el apartado D) del Suplico de la demanda por el valor de la parcela.

Nos hallamos pues en presencia de una incongruencia extra-petitum puesta de relieve en el primer motivo de recurso del Ayuntamiento de Las Palmas, pero es que ademas ciertamente como dice el Sr. Adolfo en uno de los apartados de su segundo motivo de recurso, la Sala de instancia incurre en una evidente contradicción interna, a la que en esencia se viene a referir también el tercer motivo de recurso del Ayuntamiento al hablar de las consecuencias de la nulidad del Acuerdo recurrido, declarada por la Sala sentenciadora: no cabe declarar la nulidad de la ocupación directa y mantener la validez de la compensación fijada, como consecuencia inherente y obligada de dicha ocupación directa. En ningún momento el actor en la instancia solicitó la validez de la compensación, sino que pidió se mantuviera el Acuerdo impugnado exclusivamente en el particular que reconocía su titularidad sobre la parcela, que con anterioridad se había reconocido a D. Pedro Miguel .

En definitiva pues, procede estimar los motivos primero y tercero formulados por el Ayuntamiento de Las Palmas y el segundo de los formulados por el Sr. Adolfo , este en cuanto se refiere a la contradicción en que incurre la sentencia, que además resuelve sobre cuestión que no le había sido planteada, aun cuando ello no puede incardinarse en el ámbito del apartado a) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional al que se refería el Sr. Adolfo en su primer motivo, que por tanto debe ser desestimado, al igual que el tercer motivo formulado por aquel, ya que en él se viene a asumir la argumentación de la sentencia recurrida respecto a la nulidad de la ocupación directa.

SEPTIMO.- La estimación de los referidos motivos de recurso, sin necesidad de entrar en el estudio de los demás apartados del segundo motivo formulado por el Sr. Adolfo , obliga a entrar en el fondo de la cuestión debatida en los términos en que queda planteado el debate como consecuencia de la estimación de aquellos.

Hemos dicho ya, que es nulo el Acuerdo del Ayuntamiento impugnado en cuanto acudía a la ocupación directa para la obtención del terreno del Sr. Adolfo y consiguientemente no cabe mantener la compensación prevista en dicho Acuerdo en cuanto esta era una consecuencia inescindible de la ocupación directa, cuya nulidad se ha declarado. Así las cosas es evidente que la hora de fijar la indemnización solicitada, correspondiente al valor de la parcela del Sr. Adolfo , toda vez que no cabe la restitución in natura de esta, no puede tenerse en cuenta el valor de la finca con la que en su día se realizó la compensación contemplada por el Ayuntamiento, pero también debe tenerse en cuenta que en sede casacional el Sr. Adolfo no impugnó la valoración de 45.431.407 ptas que la Sala de instancia otorgó a la parcela de su propiedad, valoración para la que como se razona en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, se reconoce el carácter de suelo urbano de aquella parcela, reconocimiento que da respuesta a la primera de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, aun cuando luego no se plasmara expresamente en el fallo, y que se hace a la vista de que la propia Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias en su informe de valoración de 13 de Mayo de 2.002 expresamente señala que aun cuando la parcela "estaba contenida como suelo urbanizable programado en el PGOU de 1.989 y aun cuando no exista o se desconozca su existencia ningún planeamiento de desarrollo, el suelo litigioso es urbano hallándose en un área urbana periférica de alta consideración". Por lo demás el Ayuntamiento de Las Palmas en ninguno de sus motivos de recurso ha cuestionado el carácter urbano del terreno del Sr. Adolfo .

En definitiva, si el propietario de la finca no cuestiona en el ámbito del recurso de casación la valoración que la Sala de instancia da, a los fines y efectos por él solicitados, a la parcela de su propiedad y que fue objeto de ocupación directa, limitándose a cuestionar la compensación que el Tribunal "a quo" mantuvo al descontarle el valor de la finca con que en su día fue compensada su parcela, resulta obvio que a dicha valoración debemos estar y por tanto la indemnización que ha de señalarse en favor del Sr. Adolfo es la de 45.431.407 ptas (273.048,26 €) más los intereses legales desde la ocupación efectiva de la finca.

OCTAVO.- La estimación de los recursos de casación interpuesto por ambos recurrente, determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional , que no proceda hacer un especial pronunciamiento ni en cuanto a las costas causadas en la tramitación de ambos recursos, ni en las causadas en la instancia.

Fallo

Haber lugar a los recursos de casación interpuestos por las representaciones del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y D. Adolfo contra Sentencia dictada el 9 de Octubre de 2.003 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que casamos y anulamos.

En su lugar debemos estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D. Adolfo contra Acuerdos del Ayuntamiento de Las Palmas de 25 de Mayo de 2.001 y 27 de Septiembre de 1.996, que anulamos en su integridad salvo en el particular relativo a la titularidad de D. Adolfo y Dña. María del Pilar de la finca sita en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 y se reconoce el derecho de D. Adolfo a ser indemnizado en la cantidad de 273.048,26 euros más los intereses legales desde la ocupación efectiva de la finca. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas ni en la instancia, ni en la tramitación del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma.Sra.Ponente Dña.Margarita Robles Fernández, estando la Sala reunida en audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.