Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 2317/2014 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, ha visto el recurso de casación número 2317/2014 interpuesto por CABLEUROPA, S.A.U. ('CABLEUROPA'), representada por la Procuradora doña Virginia Rivero Hernández, contra la sentencia de 12 de mayo de 2014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (dictada en el recurso contencioso- administrativo 763/2011 ).

Siendo partes recurridas la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, representada por la Letrada de sus Servicios Jurídicos; y TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. ('TESAU') y TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA S.A.U. ('TME') representadas por la Procuradora doña María del Carmen Ortiz Cornago

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

' FALLAMOS:

Que desestimando la causa de inadmisión del recurso suscitada por la codemandada UTE TELEFÓNICA, debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra los acuerdos expresados en el encabezamiento y primer Fundamento de Derecho de esta resolución, por ser ajustados a derecho, en los motivos objeto de impugnación objeto de análisis en la presente 'litis', dichos acuerdos, todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia, por la representación de CABLEUROPA, S.A.U. ('CABLEUROPA') se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-La representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba así:

' SUPLICOque, (...), se sirva dictar en su día Sentencia por la que case y deje sin efecto la citada Sentencia de 12 de mayo de 2014 y, conforme al artículo 95.2 de la LJCA , resuelva en términos plenamente coincidentes con el Suplico del escrito de demanda presentado por esta parte en el citado recurso contencioso-administrativo con todo lo demás que proceda en Derecho'.

CUARTO.-La representación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, se opuso al recurso de casación con un escrito que finalizó con este SUPLICO A LA SALA:

'(...) se sirva (...) tener por efectuada oposición al recurso de casación (...), y previos los trámites legales oportunos lo desestime confirmando la sentencia, y subsidiariamente, de considerar que la inadmisión no resulta conforme con el ordenamiento jurídico, acuerde que se retrotraigan las actuaciones a los efectos de que la Administración Autonómica, previa admisión del recurso especial, se pronuncie sobre los aspectos de fondo de carácter técnico que el demandante ya desplegó en la vía administrativa en aquel recurso especial, y sobre los que no entró a conocer al apreciar ab initio causa de inadmisión. (...)'.

QUINTO.-La representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. ('TESAU') y TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA S.A.U. ('TME') se opuso igualmente al recurso de casación con un escrito que finalizó con la siguiente petición:

'que, (...), tenga por formalizado el escrito de oposición al recurso de casación interpuesto y, previos los trámites pertinentes, acuerde la desestimación de dicho recurso y confirme la Sentencia dictada con fecha 12 de mayo de 2012 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Castilla y León en el recurso número 763/2011, con imposición de costas a la recurrente'.

SEXTO.-Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 30 de septiembre de 2015, produciéndose una situación de discordia en el acto de la votación. Como consecuencia de esto, se formó nueva Sala completando la anterior con los Magistrados Excmos. Sres. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, D. Wenceslao Francisco Olea Godoy y Excma. Sra. Dª Ines Huerta Garicano.

SÉPTIMO.-Mediante Providencia de 15 de octubre de 2015 se señaló para la vista de discordia el 25 de octubre del mismo año, continuándose la misma en señalamientos posteriores y finalizando el día 17 de febrero de 2016, fecha en la que tuvo lugar la votación y fallo.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- El proceso de instancia, la sentencia recurrida y el recurso de casación.

Por acuerdos de 23 de diciembre de 2009 de la Junta de Castilla y León se autorizó a la Consejería de Administración Autonómica la tramitación del expediente de contratación denominado 'Provisión de servicios de telecomunicaciones a la Administración de Castilla y León'(clave de expediente 4-09-2-EX 002, núm de expediente 12633/2009/73).

La resolución de 17 de febrero de 2010, de la Secretaría General de la referida Consejería, anunció la licitación para dicho contrato por el procedimiento abierto con pluralidad de criterios de adjudicación, y el anuncio correspondiente se publicó en el Boletín Oficial del Estado de 26 de febrero de 2010 y en el Boletín Oficial de Castilla León de 3 de marzo de 2010.

La Orden de 5 de noviembre de 2010 decidió la adjudicación provisional del contrato a la UTE TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. y TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA S.A.U., SA; y la posterior Orden de 30 de diciembre de 2010 dispuso la adjudicación definitiva.

La Orden de 29 de marzo de 2011 de la repetida Consejería de Administración Autonómica resolvió inadmitir por extemporáneo el recurso especial en materia de contratación que interpuso CABLEUROPA, S.A.U, contra esa Orden de 30 de diciembre de 2010 de adjudicación definitiva con el propósito de que se declarase la nulidad de la adjudicación de los lotes 2 (Núcleo de Red) y 3 (Red Periférica).

El proceso de instancia fue iniciado por CABLEUROPA, S.A.U, (CABLEUROPA) mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra la Orden de 29 de marzo de 2011.

En la demanda luego formalizada se reclamó la invalidez de la resolución recurrida.

Junto a dicha reclamación, se dedujo una petición principal de declaración del derecho de la demandante a ser adjudicataria de los lotes 2 y 3 del contrato, y varias peticiones subsidiarias sucesivas.

Estas peticiones subsidiarias postularon, en primer lugar, una retroacción de actuaciones para que, con exclusión de la proposición de UTE TELEFÓNICA, se efectuara una nueva valoración de la oferta de CABLEUROPA; en segundo lugar, la retroacción de actuaciones para un nuevo informe del Sobre 2 en los lotes 2 y 3; y, en tercer lugar, la declaración de CABLEUROPA a ser indemnizada por los daños y perjuicios causados por los actos impugnados en la cantidad de 33.079.672,40 euros (coincidente con su proposición económica), más los intereses legales que correspondan.

La sentencia aquí recurrida rechazo la causa de inadmisión que opuso UTE TELEFÓNICA y desestimó el recurso contencioso-administrativo de CABLEUROPA, S.A.U.

El actual recurso de casación lo ha interpuesto CABLEUROPA, S.A.U. ('CABLEUROPA').

SEGUNDO.- Datos del litigio que son relevantes para comprender el debate casacional.

Resulta conveniente una previa referencia a todo lo siguiente.

1.- El recurso especial en materia de contratación que interpuso CABLEUROPA, S.A.U.

Desarrolló en su apoyo un motivo previo en el que defendió las procedencia del recurso especial contra la adjudicación provisional, invocando para ello el Informe 45/2010, de 28 de septiembre de la Junta de Contratación Administrativa, así como la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, y el preámbulo de la Ley 34/2010.

A continuación expuso otros tres motivos en los que sostuvo lo siguiente.

En el primero se denunció la incorrecta falta de exclusión de la oferta que resultó adjudicataria (la de la UTE TELEFÓNICA), porque, según el recurso, tal oferta, en relación con los lotes 2 y 3, había incluido indebidamente en el sobre núm. 2 documentación que correspondía al sobre núm. 3.

En el segundo se combatió la errónea aplicación de los criterios de valoración de las ofertas; y se señaló al respecto que a la UTE adjudicataria se le había otorgado puntuación por determinados apartados que no cumplían con los requisitos del PCAP, mientras que a ONO no se le había otorgado puntuación por determinados apartados que sí cumplían con dichos requisitos.

Y en el tercero se censuró la aplicación a las ofertas de criterios de valoración que no habían sido publicados.

2.- Lo razonado en la Orden de 29 de marzo de 2011 para justificar su decisión de inadmitir el recurso especial en materia de contratación.

Sus fundamentos de derecho de fondo (segundo, tercero y cuarto) versaron sobre lo siguiente.

El segundo, con referencia al recurso de reposición que VODAFONE había interpuesto contra la adjudicación provisional, aludió a que la Orden de 29 de diciembre de 2010 que lo resolvió concluyó que su verdadera naturaleza era el recurso especial en materia de contratación y no el de reposición; y que lo anterior desvirtuaba el argumento de la no existencia de pronunciamiento sobre este asunto.

El tercero declaró principalmente que el recurso especial lo era contra la adjudicación provisional y no contra la definitiva, aduciendo para ello la doctrina de los actos propios y la redacción originaria del artículo 37 de la Ley 30/2007 [LCSP].

El cuarto expuso la idea principal de que la interposición de un recurso fuera de plazo, cuando la notificación se ha realizado cumpliendo los requisitos legales, no resulta subsanable y hace procedente su inadmisión.

3.- Los alegatos y fundamentos de la DEMANDA formalizada en la instancia para intentar defender sus pretensiones.

Los antecedentes de hecho hicieron referencia a lo que continúa:

(1º) Que el objeto del recurso jurisdiccional era la Orden de 29 de marzo de 2011 de inadmisión del recurso especial en materia de contratación interpuesto por CABLEUROPA;

(2º) Que la controversia se refería a los lotes 2 (Nucleo de Red) y 3 (Red Periférica);

(3º) La incidencia temporal que había de tener la reforma en la LCSP de 2007 operada por la Ley 34/2010, de 5 de agosto;

(4º) Que la UTE TELEFÓNICA, en la documentación presentada respecto de los Lotes 2 y 3, incluyó en el sobre 2 documentación que correspondía incluir en el sobre 3 conforme al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP).

(5º) La falta de publicación de los criterios de adjudicación y su valoración que fueron tenidos por el órgano de contratación al valorar las ofertas presentadas por la UTE Telefónica y CABLEUROPA.

(6º) La incorrecta aplicación, por parte del órgano de contratación, de los criterios de valoración de las ofertas establecidos en el PCAP a la hora de valorar la oferta de UTE Telefónica para los lotes 2 y 3.

Los fundamentos de derecho esgrimieron lo siguiente:

(1º) La invalidez de la inadmisión del recurso especial en materia de contratación interpuesto por CABLEUROPA contra la adjudicación definitiva de los Lotes 2 y 3 del contrato.

(2º) Invalidez de la resolución de adjudicación definitiva por haber vulnerado esta los artículos 1 , 123 , 129 (1 y 2) y 134 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , 26 y 30.2 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo (sobre desarrollo parcial de la anterior ley) y 80.1 y 84 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre; desde el alegato de que la proposición de la UTE TELEFÓNICA tenía que haber sido excluida de la licitación de los lotes 1 y 2.

(3º) Invalidez de la resolución de adjudicación definitiva por haber vulnerado esta los artículos 1 , 123 , y 134.2 de la Ley 30/2007, 9.3 , 14 y 103.1 de la Constitución , y 30 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo (sobre desarrollo parcial de la anterior ley); desde el alegato de haberse efectuado esa adjudicación teniendo en cuenta criterios no detallados en el PCAP; y con la consecuencia de la conculcación de los principios de publicidad, transparencia e igualdad de trato y no discriminación que deben regir en toda licitación, así como los de interdicción de arbitrariedad de la Administración y de su obligación de servir con objetividad los intereses generales.

(4º) Invalidez de la resolución de adjudicación definitiva por haber vulnerado esta los artículos 1 , 123 , y 134.2 de la Ley 30/2007 , y 14 de la Constitución ; desde el alegato de que la adjudicación de los lotes 2 y 3 del contrato a la UTE TELEFÓNICA se efectuó incumpliendo los criterios identificados en el Anexo 2 del PCAP; y con la consecuencia de la conculcación del principio de igualdad de trato y no discriminación que debe regir en toda licitación.

4.- Los principales razonamientos de la sentencia recurrida para justificar su fallo desestimatorio del recurso contencioso-administrativo.

Están contenidos en su siguiente fundamento de derecho cuarto:

'A tenor de los razonamientos precedentes se ha de considerar que el acto recurrible es la adjudicación de carácter provisional, sin que pueda acogerse la interpretación que se efectúa por la Junta Consultiva de Contratación del Estado en que se ampara el recurrente para mantener la recurribilidad de la adjudicación definitiva, y ello por diversas razones:

1ª. En el régimen anterior a la vigencia de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, la adjudicación definitiva se presenta, desde la perspectiva de la adjudicación, como un trámite formal y no de fondo, ya que la decisión propiamente dicha se adopta en la adjudicación provisional por el órgano competente, debiendo ser esta la que es objeto de recurso.

2ª. El régimen instaurado por la disposición transitoria 3ª de dicha Ley no puede, como todas las normas transitorias, ir más allá de sus propios términos, alterando el régimen sustantivo de la adjudicación provisional y definitiva, ya que esta no hace sino confirmar aquélla, que es la única que decide sobre el licitador que resulta adjudicatario en el procedimiento contractual seguido. Ha de entenderse, así, que la voluntad del legislador ha sido exclusivamente la de establecer que respecto a los actos recaídos tras su vigencia, en procedimientos contractuales iniciados con anterioridad a la misma, el régimen recursos aplicable es el de la nueva Ley, mas sin alterar la naturaleza y régimen de los actos de adjudicación, sobre cuyo contenido guarda silencio, sin que pueda hacerse respecto a la naturaleza de los mismos una aplicación extensiva de la nueva regulación, cuando de su propio tenor literal se desprende que se encuentran sujetos a la legislación precedente, en atención al momento de iniciación del procedimiento contractual.

3ª. Los propios actos de la parte recurrente conducen también a esta interpretación, al haber dirigido inicialmente su actividad contra la adjudicación provisional, intentando una prórroga de plazo, lo que demuestra que ha tenido pleno conocimiento del régimen de recursos aplicable, no causándosele indefensión alguna'.

TERCERO.- El recurso de casación de CABLEUROPA, S.A.U. ('CABLEUROPA') y sus motivos.

Invoca los tres siguientes:

1.-El primero, amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA ), denuncia tanto la infracción de la disposición transitoria tercera de la Ley 34/2010, de 5 de agosto [de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras.],como la del artículo 3.1 del Código civil .

Para sostener este reproche se considera que es erróneo el criterio, asumido por la sentencia recurrida, de considerar que el recurso especial en materia de contratación administrativa ha de tener por objeto la adjudicación provisional y no el acto de adjudicación definitiva en los procedimientos de contratación en los que concurran los siguientes datos: que su iniciación tuvo lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 34/2010; pero los actos de adjudicación provisional y definitiva se produjeron con posterioridad a dicha fecha.

2.-El segundo, amparado también en la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , señala la infracción de los artículos 24 de la Constitución (CE ) y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Lo aducido para defenderlo es que la sentencia recurrida ha realizado una valoración probatoria 'sesgada, irracional y arbitraria',con resultado de indefensión para la recurrente, por concluir que CABLEEUROPA pretendió interponer un recurso especial de contratación administrativa contra la adjudicación provisional, cuando su intención fue interponer un recurso de reposición contra dicha adjudicación en tanto que acto de trámite.

Y cita en apoyo de esta tesis estos antecedentes o documentos administrativos:

- El informe 45/2010 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

- El Informe de 5 de octubre de 2010 de la Intervención General de la Administración del Estado.

- La Circular 3/2010, de 19 de octubre, de la Abogacía General del Estado.

- La resolución núm. 133/2011, de 4 de mayo, del Tribunal Administrativo Central.

- Y la resolución 42/2011, de 20 de julio, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.

3.-El tercero, formalizado igualmente por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , reprocha la infracción del artículo 24 CE .

Lo que se argumenta para darle sustento es que la sentencia de instancia ha dejado de entrar en el fondo del asunto con un formalismo excesivo, generando con ello indefensión constitucionalmente relevante a CABLEUROPA; y que lo ha hecho realizando una interpretación de la Disposición Transitoria Tercera ( DT3) de la Ley 34/2010 dudosa y minoritaria y obviando el principio 'pro actione'que la jurisprudencia viene aplicando cuando interpreta el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

CUARTO.- La oposición al recurso de casación realizada por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN.

Ha reclamado, primero, la total desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Subsidiariamente, ha pedido, para el caso de que la inadmisión del recurso especial en materia de contratación no resultara conforme con el ordenamiento jurídico, la retroacción de las actuaciones a los efectos de que la administración autonómica, previa admisión del recurso especial, se pronuncie sobre los aspectos de fondo de carácter técnico que el demandante desplegó en la vía administrativa en dicho recurso especial.

I.-La argumentación desarrollada para combatir los motivos de casación, resumida aquí en lo esencial, es la siguiente.

En cuanto al primer motivo, se rechaza para la interpretación de la DT3 de la Ley 34/2010 que la tesis correcta haya de ser la contenida en el Dictamen 45/2010 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y, frente a ella, se valora como más acertado el de la Circular 1/2010, de 22 de septiembre de la Junta Consultiva de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Sobre el segundo se niega que pueda hablarse de una valoración arbitraria o irracional de la prueba; y se apoya la corrección de la interpretación que la Administración hizo, confirmada por la sentencia recurrida, cuando apreció en la actuación de la recurrente subsiguiente a la adjudicación provisional una intención de interponer frente a la misma un recurso especial en materia de contratación y no un recurso de reposición.

Y en relación con el tercero se aduce que, aceptada como procedente la inadmisión del recurso especial, lo coherente con tal decisión era no entrar en el fondo del asunto.

II.-Lo aducido para justificar la petición subsidiaria del recurso de casación, es que, requiriendo la adjudicación efectuar valoraciones técnicas, debe ser el órgano administrativo el que se pronuncie sobre las alegaciones de esta naturaleza que se efectuaron en el recurso especial que fue inadmitido; y se recuerda así mismo el carácter revisor de este orden jurisdiccional.

QUINTO.- El escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. ('TESAU') y TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA S.A.U. ('TME').

Desarrolla cinco motivos o argumentos de oposición.

El primero y el segundo combaten la admisión de los documentos 4 y que se acompañaron al recurso de casación, bien por su improcedencia o bien por su falta de relevancia para decidir dicha casación.

El tercero rechaza las infracciones que se denuncian en el primer motivo de casación. Para ello que se esgrime que los dictámenes o resoluciones que se invocan (procedentes de órganos de la administración) no tienen capacidad para vincular al órgano jurisdiccional competente para decidir el litigio; se dice también que frente a la interpretación de tales órganos existe el criterio diferente de otros (La Junta Consultiva de Aragón en su Circular 1/2010); se aduce que no hay jurisprudencia sobre la cuestión suscitada; y se valoran correctos y acertados los razonamientos de la sentencia recurrida.

El cuarto combate el motivo de casación segundo, desde la idea principal de que la valoración probatoria que dicho motivo de casación impugna no tienen la relevancia que pretende atribuírsele porque fue formulada 'a mayor abundamiento'.

Y el quinto ataca el motivo de casación tercero recordando la jurisprudencia que ha declarado que una resolución motivada de inadmisión es también una respuesta acorde con lo que demanda el derecho de tutela judicial efectiva.

SEXTO.- Estudio inicial y conjunto de los motivos de casación primero y tercero.

Así debe hacerse porque uno y otro giran sobre la interpretación que ha de darse al apartado 2 de la disposición transitoria tercera de la Ley 34/2010, de 5 de agosto [de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras].

El texto completo de dicha disposición transitoria tercera es el siguiente:

«Procedimientos en curso.

1. Los procedimientos de recurso iniciados al amparo del artículo 37 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre , o los de reclamación que se hayan iniciado al amparo del artículo 101.1 a) de la Ley 31/2007, de 30 de octubre , en la redacción vigente con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley seguirán tramitándose hasta su resolución con arreglo al mismo.

2. En los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley podrán interponerse la cuestión de nulidad y el recurso previsto en el artículo 310 de la Ley de Contratos del Sector Público y la reclamación regulada en los artículos 101 y siguientes de la Ley 31/2007, de 30 de octubre , contra actos susceptibles de ser recurridos o reclamados en esta vía, siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigor».

Y la concreta cuestión que suscitan ambos motivos de casación es la posibilidad o no de utilizar el nuevo régimen del recurso especial en materia de contratación contenido en el Libro VI ( artículos 310 y siguientes), añadido a la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público por la Ley 40/2010, frente a los actos de adjudicación provisional que se hayan realizado en estos concretos expedientes de contratación: los iniciados antes de la entrada en vigor de dicha Ley 40/2010, pero en los que la adjudicación provisional y definitiva tuvo lugar ya bajo la vigencia de esta última ley.

SÉPTIMO.- Consideraciones previas para decidir los motivos de casación primero y tercero.

Están constituidas por todo lo siguiente:

1.-La finalidad perseguida por la DIRECTIVA 2007/66/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 11 de diciembre de 2007 [ por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos],en orden a establecer un recurso frente a las adjudicaciones no solo eficaz sino también universal en cuanto a la posibilidad de combatir todos los elementos que hayan influido en la definitiva selección del contratista.

Está presente en sus siguientes considerandos que preceden a su parte normativa:

«(3) Las consultas con las partes interesadas, así como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, han puesto de manifiesto una serie de puntos débiles en los mecanismos de recurso existentes en los Estados miembros. Esta es la razón por la que los mecanismos establecidos en las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE no siempre permiten velar por el cumplimiento de la legislación comunitaria, en particular en una etapa en la que aún podrían corregirse las infracciones. Así pues, las garantías de transparencia y no discriminación que se querían establecer mediante dichas Directivas deben reforzarse para asegurar que la Comunidad en su conjunto se beneficia plenamente de los efectos positivos de la modernización y la simplificación de las reglas relativas a la adjudicación de contratos públicos, llevadas a cabo por las Directivas 2004/18/CE y 2004/17/CE. Por consiguiente conviene introducir en las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE las precisiones indispensables que permitan obtener los resultados buscados por la legislación comunitaria.

(4) Entre los puntos débiles detectados destaca, en particular, la ausencia de plazo que permita entablar un recurso eficaz entre la decisión de adjudicación de un contrato y la celebración de este. Esto conduce en ocasiones a una firma muy acelerada del contrato por parte de los poderes adjudicadores y las entidades contratantes, que desean con ello hacer irreversibles las consecuencias de la decisión de adjudicación controvertida. A fin de poner remedio a esta deficiencia, que supone un serio obstáculo a la tutela judicial efectiva de los licitadores afectados, es decir, los que aún no han sido definitivamente excluidos, procede establecer un plazo suspensivo mínimo durante el cual se suspenda la celebración del contrato en cuestión, independientemente de que dicha celebración se produzca o no en el momento de la firma del contrato.

(5) La duración del plazo suspensivo mínimo debe tener en cuenta los diversos medios de comunicación. Si se utilizan medios rápidos de comunicación puede contemplarse un plazo más corto que si se utilizan otros medios de comunicación. La presente Directiva solo prevé plazos suspensivos mínimos. Los Estados miembros tienen la libertad de introducir o de mantener plazos superiores a dichos plazos mínimos. Los Estados miembros también tienen la libertad de decidir el plazo que debe aplicarse, si se utilizan acumulativamente diversos medios de comunicación.

(6) El plazo suspensivo debe dar a los licitadores afectados el tiempo suficiente para examinar la decisión de la adjudicación del contrato y evaluar si es preciso iniciar un procedimiento de recurso. Cuando se les notifique la decisión de adjudicación, los licitadores afectados deben proporcionar la información pertinente que les sea esencial en favor de un recurso eficaz. Lo mismo se aplica en consecuencia a los candidatos en la medida en que el poder adjudicador o la entidad contratante no haya facilitado en su momento información sobre la denegación de las solicitudes de aquéllos».

Y a esos designios de recurso eficaz y universal se refieren los nuevos textos que se introducen en los artículos 1.1 y 2.1 [letras a ) y b)] de la Directiva 86/665/CEE y el nuevo artículo 2 sexies que en ella se inserta, que establecen:

« Artículo 1.

Ámbito de aplicación y procedimientos de recurso.

1. La presente Directiva se aplica a los contratos a que se refiere la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, salvo que dichos contratos estén excluidos de conformidad con los artículos 10 a 18 de dicha Directiva.

A los efectos de la presente Directiva se entiende por contratos los contratos públicos, acuerdos marco, concesiones de obras públicas y sistemas dinámicos de adquisición.

En lo relativo a los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18/CE, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamenteposible, en las condiciones establecidas en los artículos 2 a 2 septies de la presente Directiva, cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho comunitario en materia de contratación públicos o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa».

« Artículo 2.

Requisitos de los procedimientos de recurso.

1. Los Estados miembros velarán por que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean las facultades necesarias para:

a) adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por el poder adjudicador;

b) anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión».

« Artículo 2 sexies.

Infracciones de la presente Directiva y sanciones Alternativas.

1. En caso de infracción del artículo 1, apartado 5, del artículo 2, apartado 3, o del artículo 2 bis, apartado 2, que no esté cubierta por el artículo 2 quinquies, apartado 1, letra b), los Estados miembros dispondrán la ineficacia del contrato de conformidad con el artículo 2 quinquies, apartados 1 a 3, o sanciones alternativas. Los Estados miembros podrán disponer que el órgano de recurso independiente del poder adjudicador decida, tras haber examinado todos los aspectos pertinentes, si el contrato ha de considerarse ineficaz o si han de aplicarse sanciones alternativas».

2.-Los términos del fallo de la sentencia de 3 de abril de 2008 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Fueron éstos:

«1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 2, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989 , relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, al no prever un plazo obligatorio para que la entidad adjudicadora notifique la decisión de adjudicación de un contrato a todos los licitadores y al no prever un plazo de espera obligatorio entre la adjudicación de un contrato y su celebración».

3.-La regulación contenida en el texto inicial de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público sobre estas tres materias: perfección del contrato; selección del contratista; y actos susceptibles de recurso especial en materia de contratación.

La perfección tenía lugar mediante su adjudicación definitiva (artículo 27.1).

La selección del contratista comprendía estas fases sucesivas diferenciadas: (i) la clasificación de las ofertas atendiendo a los criterios de valoración preestablecidos por el órgano de contratación y detallados en el anuncio y en los pliegos de cláusulas administrativas particulares; (ii) adjudicación provisional; (iii) concesión de un plazo al adjudicatario para que aporte la documentación justificativa del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social y la documentación acreditativa de la aptitud para contratar y de la disposición de los medios comprometidos para la ejecución del contrato; y (iv) adjudicación definitiva tras la aportación de lo anterior (artículo135).

El recurso especial en materia de contratación estaba previsto para los acuerdos de adjudicación provisional, los pliegos reguladores y los actos de trámite del procedimiento antecedente que decidiesen directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinasen la imposibilidad de continuación del procedimiento o produjesen indefensión o perjuicio irreparable (artículo 37.2).

La formalización era algo diferente a la perfección, pues se restablecía que tendría lugar con posterioridad a la notificación de la adjudicación definitiva (artículo 140).

4.-Las modificaciones introducidas en la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público por la Ley 34/2010, de 5 de agosto [de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras].

Su preámbulo incluye, entre otras, las siguientes declaraciones:

«La finalidad de la reforma no fue otra que reforzar los efectos del recurso permitiendo que los candidatos y licitadores que intervengan en los procedimientos de adjudicación puedan interponer recurso contra las infracciones legales que se produzcan en la tramitación de los procedimientos de selección contando con la posibilidad razonable de conseguir una resolución eficaz.

Del mismo modo, ha sido necesario dar solución a la contradicción aparente que podía suponer para el carácter universal del recursoel hecho de que los actos producidos entre la adjudicación provisional y la definitiva quedaran fuera del ámbito de aplicación del mismo, pues, si bien se trata de actos de cumplimiento prácticamente mecánico en los que la controversia jurídica es apenas imaginable, conceptualmente deben ser susceptibles de recurso también para dar plena satisfacción a la configuración que del mismo hace la nueva Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre.

Esta circunstancia ha llevado a la necesidad de refundir en uno sólo los actos de adjudicación provisional y definitiva haciendo coincidir la perfección del contrato con la formalización del mismo, sin que entre ambos trámites se prevea actuación alguna, salvo, claro está, las que deriven de la posible interposición del recurso. Esta modificación, ha generado la necesidad de modificar una serie importante de artículos de la Ley que han resultado afectados por ella aún cuando no tengan relación directa con el recurso especial en materia de contratación».

Y sobre las modificaciones que en la Ley 30/2007 introduce su texto normativo debe destacarse lo siguiente:

Modifica el artículo 27 en el sentido de establecer que los contratos se perfeccionan con su formalización.

Modifica también el artículo 135 en ese sentido apuntado por el preámbulo de 'refundir en uno sólo los actos de adjudicación provisional y definitiva',con el resultado siguiente: la clasificación de las ofertas va seguida del requerimiento al licitador de la oferta más ventajosa para que presente la documentación justificativa sobre las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, sobre la disposición de los medios de ejecución y sobre la constitución de la garantía definitiva; y la adjudicación tiene lugar tras la recepción de la documentación.

Introduce una nueva regulación del recurso especial en materia de contratación en el que, en el nuevo artículo 310.2, señala como recurribles, entre otros, 'Los acuerdos de adjudicación de los poderes adjudicadores'.

OCTAVO.- Acogida de los motivos de casación primero y tercero.

La ponderación de todo cuanto se acaba de exponer en el fundamento anterior impone acoger la tesis del recurso de casación y dar una respuesta afirmativa a esa posibilidad que en él se defiende de utilizar el nuevo régimen del recurso especial en materia de contratación, contenido en el Libro VI ( artículos 310 y siguientes) añadido a la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público por la Ley 40/2010, frente a los actos de adjudicación provisional que se hayan realizado en esos concretos expedientes de contratación que antes se indicaron: los iniciados antes de la entrada en vigor de dicha Ley 40/2010, pero en los que la adjudicación provisional y definitiva haya tenido lugar ya bajo la vigencia de esta última ley.

En apoyo de la anterior conclusión debe subrayarse lo que sigue:

El texto literal de apartado 2 de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 34/2010 , antes transcrito, deja bien claro la posibilidad del nuevo recurso 'En los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de ésta, (....) contra actos susceptibles de ser recurridos o reclamados en esta vía, siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigor'.

Si a ello se añade que en esa nueva vía no aparece ya la posibilidad de impugnar la adjudicación provisional, y también que la finalidad pretendida es convertir esta nueva vía en un recurso eficaz y universal, la conclusión más conforme con esta última finalidad debe ser disipar las posibles dudas del texto gramatical en el sentido más favorable a alcanzar dicha meta.

NOVENO.- Consecuencias de la estimación del recurso de casación: (I) anulación de la inadmisión del recurso especial en materia de contratación; y (2) enjuiciamiento directo de los motivos sustantivos de impugnación deducidos en la demanda formalizada por CABLEUROPA en el proceso de instancia.

La estimación del recurso de casación impone dejar sin efecto el fallo de la sentencia recurrida y, con ello, la inadmisión del recurso especial en materia de contratación que decidió el acto administrativo directamente impugnado en la instancia.

Lo cual conlleva que este Tribunal Supremo enjuicie la totalidad de la controversia que fue suscitada en la instancia en aplicación de lo establecido en el artículo 96.2 d) de la LJCA .

DÉCIMO.- Estudio del primer motivo sustantivo de impugnación de la demanda formalizada en el proceso de instancia.

Lo denunciado en él, como antes se expuso, fue que la inclusión, por parte de la UTE TELEFONICA, de una documentación correspondiente al Sobre 2 dentro del Sobre 3, y esto porque dicha documentación estaba referida a criterios de adjudicación evaluables mediante fórmulas; y lo reprochado con esa base en dicho alegato es la vulneración, como consecuencia de dicha conducta, de lo establecido en los artículos 1 , 123 , 129.1 y 2 y 134 de la LCSP de 2007 , 26 y 30.2 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo , y 80.1 y 84 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decretop 1098/2001, de 12 de octubre.

La decisión de lo así suscitado exige tener en cuenta lo siguiente.

1.-Lo establecido en el Anexo núm 2[ 'Criterios de Adjudicación y su Ponderación'] del Pliego de Cláusulas Administraciones Particulares -PCAP-.

Este Anexo núm. 2, primero, relaciona separadamente los lotes y señala para cada uno de ellos los criterios de adjudicación y su ponderación.

Finalmente, contiene unas reglas y procedimientos de cálculos aplicables a todos los lotes y, entre estos, incluye los siguientes: un 'MÉTODO DE VALORACIÓN ECONÓMICA PARA TODOS LOS LOTES'y un 'MÉTODO DE VALORACIÓN DE LA CALIDAD DEL SERVICIO PARA TODOS LOS LOTES'.

Estos dos últimos métodos consisten en la determinación de conceptos y en su ponderación mediante fórmulas matemáticas.

En cuanto a los criterios de Adjudicación y su Ponderación que se hacen constar en este Anexo II para los Lotes 2 y 3, expuestos aquí en lo esencial, consisten en lo que continúa.

LOTE NÚM. 2 (NÚCLEO DE RED).

Incluye dos grupos de criterios.

- Un primer grupode criterios relacionados bajo la común rúbrica ' Oferta económica y otros criterios evaluables mediante fórmulas' (SOBRE Nº 3).

Comprende unos CRITERIOS TÉCNICOS en los que se puntúan la 'solución técnica' y 'la calidad del servicio' (y en uno y otro caso se incluyen unos elementos o aspectos que son puntuables con criterios matemáticos).

También incluye unos CRITERIOS ECONÓMICOS en los que se puntúa la 'Valoración de la oferta económica' y la 'Valoración de precios unitarios sin demanda inicial prevista' (puntuaciones que también se efectúan con criterios matemáticos).

- Un segundo grupode criterios relacionados bajo la común rúbrica ' Criterios NO evaluables mediante fórmulas'. (SOBRE Nº 2).

Incluye estos CRITERIOS ECONÓMICOS: Solución Técnica ofertada, Plan de Gestión y Plan de implantación.

Cada uno de estos criterios tiene asignado un número máximo de puntos y relaciona, a su vez, los ' aspectos a valorar' y la puntuación máxima que se puede asignar a cada uno de esos ' aspectos'(dentro del máximo aplicable al criterio); y en algunos de estos aspectos se relacionan y detallan, en una tercera diversificación, una serie de subaspectos o notas a considerar.

Estos últimos subaspectos no tienen establecida una puntuación autónoma (dentro de la máxima aplicable al ' aspecto'del que forman parte), ni un método exacto o matemático de cuantificación; y no se detallan de manera exhaustiva o tasada, pues su descripción acaba en ocasiones con un ' etc.' o se completa con la expresión genérica 'Otras mejoras'.

LOTE NÚM. 3 (RED PERIFÉRICA).

También incluye dos grupos de criterios.

Un primer grupode criterios relacionados bajo la común rúbrica 'Oferta económica y otros criterios evaluables mediante fórmulas'(SOBRE Nº 3).

Comprende unos CRITERIOS TÉCNICOS en los que se puntúan la 'solución técnica' y 'la calidad del servicio' (y en uno y otro caso se incluyen unos elementos o aspectos que son puntuables con criterios matemáticos).

También incluye unos CRITERIOS ECONÓMICOS en los que se puntúa la 'Valoración de la oferta económica' y la 'Valoración de precios unitarios sin demanda inicial prevista' (puntuaciones que también se efectúan con criterios matemáticos).

Un segundo grupode criterios relacionados bajo la común rúbrica ' Criterios NO evaluables mediante fórmulas'(SOBRE Nº 2).

Incluye estos CRITERIOS ECONÓMICOS: Solución Técnica ofertada, Plan de Gestión y Plan de implantación.

Al igual que en el lote anterior, cada uno de estos criterios tiene asignado un número máximo de puntos y relaciona, a su vez, los ' aspectos a valorar' y la puntuación máxima que se puede asignar a cada uno de esos ' aspectos'(dentro del máximo aplicable al criterio); y en algunos de estos aspectos se relacionan y detallan, en una tercera diversificación, una serie de subaspectos o notas a considerar.

Estos últimos subaspectos no tienen establecida una puntuación autónoma (dentro de la máxima aplicable al ' aspecto'del que forman parte), ni un método exacto o matemático de cuantificación; y no se detallan de manera exhaustiva o tasada, pues su descripción acaba en ocasiones con un ' etc.' o se inicia con la expresión 'Entre otros'.

Incluye también este otro concepto: 'OTRAS MEJORAS SOBRE LAS CONDICIONES MÍNIMAS ESTABLECIDASEN EL PLIEGO TÉCNICO Y EN LA SOLVENCIA TÉCNICA O PROFESIONAL'.

2.-Lo establecido en la cláusula 2.6 del PGAP (' Documentación para la licitación')respecto del Sobre número 2 y del Sobre número 3.

' Sobre número 2.

Se denomina 'CRITERIOS NO EVALUABLES MEDIANTE FÓRMULAS'.En su interior se hará constar, en hoja independiente, un índice de su contenido.

CONTENIDO:

Se aportarán los documentos que permitan valorar la oferta de acuerdo con los correspondientes criterios de adjudicación indicados en el Anexo n° 2 de este pliego que se aplicarán para la adjudicación de este contrato.

Asimismo, se aportarán las referencias técnicas indicadas en el Anexo n° 7.

Sobre número 3.

Se denomina 'OFERTA ECONÓMICA Y OTROS CRITERIOS EVALUABLES MEDIANTE FÓRMULAS'.En su interior se hará constar, en hoja independiente, un índice de su contenido.

CONTENIDO:

A) Oferta económica formulada conforme al modelo que se adjunta como Anexo n° 1 de este pliego.

La oferta económica se presentará debidamente firmada por quien tenga poder suficiente, pudiendo ser rechazada conforme a lo establecido en el artículo 84 deI R.G.C .A.P.

En la oferta económica deberá indicarse, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre Valor Añadido que deba ser repercutido.

Cada licitador no podrá presentar más que una sola oferta. No se podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otra empresa, si lo hubiese hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. El incumplimiento de lo establecido en este párrafo dará lugar a la desestimación de todas las ofertas por él presentadas.

Las ofertas que excedan del precio de licitación formulado por la Administración serán rechazadas.

B) Se aportarán los documentos que permitan valorar la oferta de acuerdo con los correspondientes criterios de adjudicación indicados en el Anexo n° 2 de este pliego que se aplicarán para la adjudicación de este contrato, según se indica en el Anexo n° 7'.

3.-Lo establecido en el Anexo número VII del PCAP sobre la documentación que ha de integrar la documentación técnica de los licitadores.

LOTE Nº 2. NÚCLEO DE RED.

Se establece primero el contenido de cada sobre de la manera que sigue.

Contenido del sobre nº 2:

1. Resumen ejecutivo de la solución técnica;

2. Solución técnica ofertada, ' salvo lo indicado expresamente para el sobre nº 3';

3. Gestión del servicio; y

4. Plan de Implantación.

Contenido del sobre nº 3.

1. Solución técnica ofertada. Aspectos a los que se aplican los criterios de evaluación mediante fórmulas, descritos en el Anexo 2, relativos a: tecnología empleada.

2. Plan de calidad.

3. Criterios económicos.

Se añade a continuación lo siguiente:

'(...) La documentación que los licitadores incluyan en sus ofertas a este lote deberán sustentar el planteamiento con el que cada uno pretende cubrir los requisitos presentes en el presente pliego.

En todo caso, los licitadores deberán presentar documentación relativa a los aspectos que se describen a continuación, sin darse por sobreentendidos ninguno de ellos'.

Finalmente, en relación con el sobre nº 2 y el sobre nº 3 se describen los aspectos a los que ha de ir referida esa documentación que sustente el planteamiento.

Tales aspectos se detallan en el sobre nº 2 para cada uno de estos elementos o conceptos generales: Anillo metropolitano de Valladolid, Conexiones intrametropolitanas e intermetropolitanas, Equipamiento, Gestión, Plan de Implantación y Finalización del Servicio (y dentro de estos aspectos hay, a su vez, un desglose de subaspectos).

Mientras que en el sobre nº 3 el detalle es para estos únicos conceptos: Anillo metropolitano de Valladolid; Plan de Calidad y Criterios Económicos.

LOTE Nº 3. RED PERIFÉRICA.

El contenido general de los sobres se define de manera análoga al lote nº 2.

Se incluye también una mención similar sobre la documentación que ha de sustentar el planteamiento con el que se quieren cumplir los requisitos del Pliego.

Asimismo se detallan, en relación con el sobre núm. 2 y el sobre núm. 3, los aspectos a los que ha de ir referida esa documentación; separados y agrupados por conceptos que son distintos en uno y otro sobre.

4.-Los alegatos que la mercantil actora realiza en el hecho cuarto de su demanda para intentar justificar su denuncia de que la documentación que TELEFÓNICA incluyó en el Sobre 2 comprendía documentación correspondiente al Sobre 3 consisten en lo siguiente.

Primero se invocan y transcriben en parte los criterios de adjudicación que respecto del Lotes 2 (Núcleo de Red) y del Lote 3 (Red Periférica) figuran en ese Anexo II del PCAP a que antes se ha hecho referencia.

Luego se efectúa la denuncia genérica de que, revisados los Sobres 2 y 3 de la oferta de la UTE de Telefónica para los Lotes 2 y 3 del contrato, ' resulta que el Sobre 2 de su oferta incluye documentación que corresponde incluir en el Sobre 3, por tratarse de documentación referida a criterios evaluables mediante fórmulas'.

A continuación, para concretar esa denuncia genérica, se hace referencia, en relación con la documentación incluida en el Sobre 2 de cada uno de esos dos lotes, a unos determinados datos cuantificados que en ella aparecen (básicamente plazos) y se dice que encarnan proposiciones de compromisos sobre parámetros del acuerdo de nivel de servicio (SLA) definido en el Pliego de Prescripciones (PPT); y se añade que se trata de proposiciones que deberían haberse incluido en el Anexo 2 del PCAP, pero no se concreta o específica cuales son los singulares 'criterios evaluables mediante fórmulas',de entre los que con todo detalle se relacionan en dicho Anexo 2, en los que se resultarían encuadrables esos datos cuantificados.

UNDÉCIMO.- Desestimación del primer motivo sustantivo de impugnación de la demanda.

La apreciación de la irregularidad denunciada en este primer motivo sustantivo de impugnación exigía inexcusablemente que la demanda hubiese identificado, concretado o especificado cuales son los singulares 'criterios evaluables mediante fórmulas',de entre los que con todo detalle se relacionan en el Anexo 2 del PCAP, en los que resultarían encuadrables esos datos cuantificados que son señalados respecto de la documentación del Sobre 2 de los Lotes 2 y 3.

Y no se ha hecho así, pues lo que la demanda simplemente aduce es que esos datos cuantificados encarnan concretos compromisos sobre los parámetros del nivel del servicio definido en el PPT, pero no cumple con esa exigencia, que acaba de afirmarse, de especificar o concretar cuales son los singulares 'criterios evaluables mediante fórmulas',de entre los que de manera detallada se relacionan en el Anexo 2 del PCAP , que podría encarnar cada uno de esos datos cuantificados. Dicho de otro modo, la demanda habla de magnitudes y elementos cuantificados obrantes en la documentación del Sobre 2, pero no dice a qué específicos ' criterios evaluables mediante fórmulas',de los que figuran en ese repetido Anexo', deben ser reconducidos esos elementos cuantificados, como tampoco señala la concreta puntuación que, según esos específicos 'criterios evaluables mediante fórmulas'(que no se identifican), sería necesariamente de aplicar a los elementos cuantificados de que se viene hablando.

Debe decirse al respecto de lo anterior que una cosa son las magnitudes cuantificables de los elementos de una determinada oferta y otra diferente su evaluación; y que es ésta última la que puede hacerse bien con criterios exclusivamente aritméticos, o bien con criterios que reconocen al evaluador un margen de apreciación y no se reducen a la aplicación de una fórmula matemática.

Como también debe destacarse que puede haber aspectos o elementos de una oferta que, pese a describirse a través de notas o elementos cuantitativos, estén sometidos a una evaluación que no se decida mediante fórmulas aritméticas. Así lo demuestra la lectura de los subaspectos que se enumeran de manera abierta, y sin que tengan asignada una puntuación tasada, en los 'CRITERIOS NO EVALUABLES MEDIANTE FÓRMULAS', ya que algunos de ellos hacen referencia a características de la oferta suceptibles de ser descritas con magnitudes cuantificadas.

Todo lo que antecede debe completarse subrayando que recaía sobre la sociedad demandante la carga de exponer los argumentos y elementos de su impugnación cuyo conocimiento resultaba necesario para valorar su procedencia o improcedencia; y esto porque, si bien es cierto que deben exigirse con el mayor rigor posible los principios cuya observancia resulta obligada en la contratación pública, el principio constitucional de eficacia administrativa ( artículo 103.1 CE ) reclama así mismo no acoger las acciones de nulidad o anulabilidad que no estén debidamente explicadas en cuanto a la fundamentación invocada para apoyarlas.

DUODÉCIMO.- El segundo motivo sustantivo de impugnación de la demanda.

En él se reprocha a la adjudicación de los dos lotes nums. 2 y 3 aquí litigiosos, como ya fue expuesto con anterioridad, haber sido efectuada con base en subcriterios de adjudicación no establecidos en el PACP, y la conculcación, por ello, de los principios de publicidad, transparencia, igualdad de trato y no discriminación que deben regir en toda licitación, con vulneración de los artículos 1 , 123 , y 134.2 de la Ley 30/2007, 9.3 , 14 y 103.1 de la Constitución , y 30 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo (sobre desarrollo parcial de la anterior ley).

Lo que se aduce en el hecho quinto de la demanda para intentar defender lo anterior es lo que sigue.

Respecto del Informe de evaluación sobre los 'Criterios No evaluables mediante fórmulas'del Sobre 2 del lote 2, se recuerdan los criterios y aspectos que aparecen al respecto en el Anexo núm. 2 del PCAP; se dice a continuación que el Anexo no distingue ulteriores subepígrafes a efectos de facilitar un mayor detalle de asignación concreta de puntos a cada uno de los epígrafes indicados; y, finalmente, se denuncia que ese Informe realiza ulteriores distinciones a efectos de la asignación concreta de puntos.

Y en relación con el Informe del sobre 2 del Lote 3 se alega y argumenta de manera similar.

DECIMOTERCERO.- Desestimación del segundo motivo sustantivo de impugnación de la demanda.

Como fue destacado con anterioridad, el tan repetido Anexo 2 del PCAP, en lo que hace a los 'Criterios NO evaluables mediante fórmulas'(referidos al Sobre núm. 2), no tasa o relaciona de manera exhaustiva los elementos ponderables para aplicar tales criterios, pues actúa así: por un lado, establece esta triple diversificación: criterios, ' aspectos'a valorar dentro de cada uno de los criterios y elementos (subaspectos) a tener en cuenta para apreciar y valorar esos ' aspectos' ;y, por otro, estos últimos 'subaspectos' los enumera sin prefijar su puntuación y de una manera abierta, ya que en tal enumeración se utilizan en algunos casos las expresiones 'entre otros'y 'Otras mejoras'y, en otros, se finaliza con un 'etc.'.

Por tanto, también aquí la impugnación de la demanda resulta injustificada en su planteamiento. Pues no basta con aludir, como en ella se hace, tan sólo a los criterios de evaluación y a sus aspectos que aparecen tasados y con una puntuación máxima asignable en el Anexo 2 del PCAP. Habría sido necesario que se explicara y justificara que esos otros elementos de ponderación que pretenden combatirse no resultan técnicamente encuadrables en esos otros 'subaspectos' que de manera abierta y sin puntuación prefijada son enunciados en dicho Anexo.

DECIMOCUARTO.- El tercer motivo sustantivo de impugnación de la demanda.

Debe recordarse que denuncia la invalidez de la resolución de adjudicación definitiva por haber vulnerado esta los artículos 1 , 123 , y 134.2 de la Ley 30/2007 , y 14 de la Constitución .

Y que lo alegado para ello, en el hecho sexto de la demanda, es que la adjudicación de los lotes 2 y 3 del contrato a la UTE TELEFÓNICA se efectuó incumpliendo los criterios identificados en el Anexo 2 del PCAP; y con la consecuencia de la conculcación del principio de igualdad de trato y no discriminación que debe regir en toda licitación.

Se dice que el órgano de contratación yerra en las valoraciones correspondientes al Sobre 2 con este doble proceder: en la puntuación asignada a determinados parámetros de la oferta de telefónica y en la no puntuación de esos mismos parámetros a CABLEUROPA; y se señalan varios errores en el Lote 2 (los que se enumeran desde el 'i' hasta el 'ix') y uno en el lote 2.

DECIMOQUINTO.- Desestimación del tercer motivo sustantivo de impugnación de la demanda.

Los errores pretendidos por la actora, planteados en relación con la aplicación de los criterios que efectúa el Informe de valoración en lo que concierne al Sobre 2 de los dos lotes litigiosos 2 y 3, no están referidos a los criterios o aspectos con puntuaciones máximas prefijadas comprendidos dentro de ese Anexo 2 del PCAP de que se viene hablando. Están referidos a aquellos subaspectos de ponderación que, como con anterioridad se ha dicho, están enunciados en dicho Anexo 2 de manera abierta y sin puntuación asignada.

Por otra parte, estos subaspectos o últimos elementos de ponderación, al tener una naturaleza técnica, resultan encuadrables, por lo que se refiere a su calificación o valoración, en la llamada 'discrecionalidad técnica'; y a tal calificación le es de aplicar el reiterado criterio jurisprudencial que viene declarando que, existiendo márgenes de apreciación en las específicas ramas del saber especializado a que conciernen dichas calificaciones, no basta, para combatir un determinado juicio técnico que haya sido emitido por el correspondiente órgano administrativo calificador, con la simple exteriorización de una opinión discrepante o con la aportación o práctica de una prueba pericial que ofrezca un juicio alternativo. Pues es preciso que se demuestre que el juicio técnico objeto de polémica incurre en un error evidente, y que así se justifique mediante una prueba que, además de resultar especialmente cualificada en cuanto a su superior nivel académico o científico, ponga de manifiesto que dicho juicio técnico controvertido es calificado de forma mayoritaria, por el especifico sector del saber especializado de que se trate, como una clara equivocación.

Tras las puntualizaciones anteriores, debe decirse que esta última impugnación sustantiva tampoco puede ser acogida; y no lo puede ser porque se sustenta en una mera opinión discrepante expresada en la demanda que no se está avalada por la clase de prueba a la que acaba de hacerse referencia.

Y debe significarse que un exponente de esa jurisprudencia que acaba de mencionarse es la Sentencia de esta Sala y Sección de 16 de diciembre de 2014 (Casación núm. 3157/2013 ) que, en su Fundamento Jurídico Sexto se expresa así:

'La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.

I.-La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.

Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.

II.-La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.

Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error'.

DECIMOSEXTO.- Conclusión final y costas procesales.

Procede, pues, según todo lo antes razonado, la estimación del recurso de casación, la anulación de la sentencia recurrida y el enjuiciamiento de la controversia de instancia con este resultado: la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto en el proceso de instancia en cuanto a la impugnación que planteó contra la Orden de 29 de marzo de 2011; y la desestimación de ese mismo recurso jurisdiccional en cuanto a la impugnación planteada contra la adjudicación del contrato litigioso.

En cuanto a las costas, cada parte abonará las suyas y por mitad las comunes tanto en las correspondientes a la instancia como en las de la actual casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la LJCA .

Fallo

1.-Haber lugar al recurso de casación interpuesto por CABLEUROPA, S.A.U. ('CABLEUROPA') contra la sentencia de 12 de mayo de 2014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (dictada en el recurso contencioso-administrativo 763/2011 ) y anular dicha sentencia a los efectos de lo que se declara a continuación.

2.-Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la misma mercantil en cuanto a la impugnación en él planteada contra a Orden de 29 de marzo de 2011 de la Consejería de Administración Autonómica de la Junta de Castilla y León; y anular, por no ser conforme a Derecho, la inadmisión del recurso especial en materia de contratación decidida por dicha Orden.

3.-Desestimar el anterior recurso contencioso-administrativo en cuanto a la impugnación planteada contra los actos administrativos que decidieron la adjudicación del contrato aquí litigioso, por ser tales actos conformes a Derecho en lo que ha sido objeto de discusión en el actual proceso jurisdiccional.

4.-En cuanto a las costas procesales correspondientes a la instancia y a este recurso de casación, cada parte abonará las suyas y por mitad las comunes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-