"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Robert Roselló Planellés, en nombre y representación de DEFUSERFIN SOCIEDAD COOPERATIVA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS, actuando en nombre de Dª Gabriela, contra la entidad mercantil BANCO SANTANDER S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula contractual quinta, en su párrafo 2, de comisión por reclamación de posiciones deudoras, inserta en la Escritura Pública de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario de 22 de junio de 2004, que se tiene por no puesta, condenando a la entidad mercantil BANCO SANTANDER S.A., a devolver a la prestataria las cantidades que, en su caso, hubieran sido cobradas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula.
Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de imposición de gastos al prestatario contenida en la Escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario de 22 de junio de 2004, en cuanto a los conceptos de Registro de la Propiedad, Gestoría y Notaría, condenando a la entidad demandada BANCO SANTANDER S.A. a estar y pasar por esta declaración.
En consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad mercantil BANCO SANTANDER S.A. a abonar a la parte actora la suma de 644,06 euros, en concepto de gastos derivados de la Escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario de 22 de junio de 2004 y relativos a los gastos de Registro de la Propiedad (100%), Gestoría (100%) y Notaría (100%).
Asimismo, debo absolver y absuelvo a la entidad mercantil BANCO SANTANDER S.A. del resto de pretensiones de la parte actora.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
PRIMERO.- Recurso interpuesto por DEFUSERFIN SOCIEDAD COOPERATIVA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS.
Muestra disconformidad respecto de dos pronunciamientos concretos, a saber:
1.1º.- Nulidad por abusividad de la cláusula relativa al cálculo de intereses.
1.2º.- Nulidad por abusividad de la cláusula de cesión del crédito sin notificación al cesionario.
SEGUNDO.- Cálculo de intereses
Como hemos señalado en la sentencia de 26/10/2021 (Recurso 260/2021):
"... La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25.05.2021, nº 360/2021, recurso 5813/2018 , ya ha establecido que no cabe considerar que la cláusula cuestionada no sea transparente. Dicha Sentencia considera que lo determinante, a efectos del equilibrio de las prestaciones y la reciprocidad del contrato, es que se utilice la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. De manera que la utilización del llamado año comercial, (360 días), no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido, (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural, (365 días), en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural, (365 días), para el cómputo de los días transcurridos, (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista".
Pues bien, en el supuesto que ahora analizamos se constata que en la cláusula tercera, párrafo b), relativa al método de cálculo de interés, contenida en la Escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario de 22 de junio de 2004, en su expresión "B) Los intereses se calcularán conforme a la fórmula del interés simple (i=c.r.t:36.000), sobre los saldos mantenidos; siendo i= los intereses devengados; c= los saldos mantenidos; r= el tipo de interés nominal, y t= los días de permanencia, considerando a estos efectos que todos los meses del año tienen 30 días".
Nos encontramos, pues, en el supuesto en el que se emplea la fórmula 360/360, luego no se atisba perjuicio económico para el prestatario/consumidor.
El motivo se desestima.
TERCERO.- Cesión del crédito (renuncia a la notificación al cesionario).
Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado este Tribunal en otras ocasiones.
Así, en la sentencia nº 277/2020, de 7 de julio (Recurso 601/2019) en presencia de las mismas partes litigantes, señalábamos:
Al respecto, traemos a colación la Sentencia de la AP de Barcelona (15ª) de 27/11/2029 (Recurso 548/2019):
" Sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación en caso de cesión del crédito.
37. El recurso de la entidad demandada impugna la nulidad declarada de la cláusula del contrato en virtud de la cual la entidad acreedora se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona o entidad todos los derechos derivados del contrato sin necesidad de tener que notificar la cesión al deudor, quien renuncia al derecho que le concede el art. 149 LH o cláusula de transferencia.
38 . Debemos partir de que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil ; es igualmente admitido que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.
39 . En todo caso, la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil ), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.
40 . Además, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.
41. La cesión del crédito hipotecario también está contemplada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). Y en lo que aquí nos interesa, el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.
42 . Sobre la discusión sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que "La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112 , 1528 y 1878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1258 CC ) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .
Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación , en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.
La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario.
El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso.
43 .Por consiguiente, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU). Ello conlleva la desestimación del recurso."
Por su parte, la Audiencia Provincial de Pontevedra (1ª) en sentencia de 15/11/2019 (Recurso 239/2019) señala:
" En tal sentido, la SAP de Palma de Mallorca, Sección 5ª, de fecha 23/4/2019, viene a exponer:
"Sobre la renuncia al derecho de notificación en caso de cesión o venta de todo o parte del crédito hipotecario, de conformidad con la Ley Hipotecaria", existen distintas posturas entre las Audiencias en orden a si dicha renuncia a la notificación de la cesión constituye o no un perjuicio para el prestatario consumidor y así y a modo de ejemplo la SAP de Valencia de 6 de abril de 2016 , SAP Barcelona de 9 de noviembre de 2017 y SAP de Granada de 21 de septiembre de 2017 , consideran que la renuncia a la notificación de la cesión del crédito no es inocua para el consumidor, desde el momento en que constituye un derecho del deudor, y como tal la imposición de cualquier renuncia o limitación de dicho derecho implica que se considere abusiva al amparo de lo que establece el art. 86.7 TRLGDCU; otro sector, SAP Zaragoza de 4 de octubre de 2017 , SAP Madrid de 30 de septiembre de 2016 , consideran que no lleva aparejada ningún efecto prejudicial, pues será en definitiva el conocimiento de la previa cesión y no su renuncia a conocerla lo que, en definitiva, no libera al deudor cedido que paga a quien no es deudor.
Este Tribunal se decanta por la primera de las posturas expuestas por entender que dicha polémica ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de septiembre de 2009 , que si bien sostiene que la cláusula en aquel litigio analizada se refiere la cesión del contrato y no a la cesión del crédito, también añade, que aún en el caso de considerarse una cesión de crédito "la cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1112 , 1528 y 1875 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido...Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1258 CC ) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago del cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .
Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.
La doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso".
En la misma línea, la SAP de Barcelona, Sección 15, de fecha 15/5/2019 ".
Finalmente, traemos a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (9ª) de 16/12/2019 (Recurso 907/2019): "Esta sección se ha pronunciado sobre la cuestión, recientemente en sentencia de 25 de marzo de 2019 , en que decíamos que:
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Finalmente, debemos examinar la posible abusividad de la cláusula de renuncia al derecho de notificación para el caso de la cesión del crédito recogida en la cláusula financiera 9.1 de la escritura de préstamo hipotecario de 12 de mayo de 2006, habiendo sido desestimada dicha pretensión en la sentencia de primera instancia.
En la sentencia de 6 de abril de 2016 , relativa a una cláusula similar a la presente, decíamos:
Por último, el recurso de apelación refiere al pacto no financiero de " Cesión de Crédito " por el que "La Caja acreedora podrá ceder este crédito, en todo o en parte, a cualquier persona o entidad, sin que tenga que notificarlo a la parte deudora, quien renuncia el derecho que al efecto le concede el art 149 de la Ley Hipotecaria ".
La nulidad de esta clase de pacto por razón de su carácter abusivo está ya fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 16/12/2009 , al decir;
"....que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.
La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contra tos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso). "
La aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos determina la desestimación del motivo articulado en el recurso en tanto que el carácter abusivo de la cláusula conforme al artículo 4 de la Directiva 93/13 debe ser examinado y decidido conforme a las circunstancias del contrato a la hora de su celebración y no en la fase de ejecución del contrato. Por ende, si el Juzgador ha apreciado que tal renuncia contractual del consumidor a un derecho que tiene expresamente reconocido legalmente es abusivo, debió reflejarlo y declararlo en el fallo de la sentencia (como se afirma en la última de las sentencias reseñadas Audiencia Provincial de Valencia (9ª) de 16/12/2019 ).
Este mismo criterio es mantenido por otros Tribunales, a modo de ejemplo, AP de Cádiz (5ª9 en sentencia de 16/02/2021 (Recurso 1679/2021) y AP de Barcelona (15ª) en sentencias de 03/11/2021 (Recurso 1771/2021) y de 11/02/2022 (Recurso 3531/2021), cuyo criterio compartimos.
El motivo se estima.
CUARTO.- En el escrito de oposición al recurso de apelación la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A interesa de este Tribunal la rectificación del supuesto error material padecido por la Juzgadora de Instancia al cuantificar el importe de los gastos que deben ser objeto de reintegro de modo que cantidad ascendería a la suma de 479,56 € en lugar de lo 644,06 € establecidos en la sentencia, y ello por cuánto, según la parte, debe quedar al margen los gastos correspondientes a la escritura de compraventa en la que la entidad bancaria no es parte.
No puede ser acogida la pretensión dado que la parte pudo interesar, en su momento, la aclaración de la sentencia -ex art. 214 y 215 de la LEC- lo que no hizo y, además, en el trámite del traslado del recurso de apelación pudo impugnar el pronunciamiento que le fuese desfavorable, lo que tampoco llevó a cabo.
QUINTO .- Costas Procesales.
Estimado parcialmente el recurso, no procede la condena en costas de la presente alzada con devolución a la parte apelante del depósito constituido ( art. 398.2 LEC y Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J).
En atención a lo expuesto.
