Sentencia Civil 14/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 202/2023 de 16 de enero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación

La demanda por la que se dio inicio al presente procedimiento relataba que el 21 de julio de 2020 tuvo lugar junta general de socios de la demandada SA SOLANA, S.L., de la cual son socios por terceras e iguales partes el demandante D. Iván y sus hermanos D. Roman y Dña. Genoveva. Alegaba el demandante que los acuerdos adoptados en la junta, por los que se pretendía la ejecución de un llamado acuerdo privado de distribución de bienes que data de 2006, suponen contravenir lo acordado en una sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Ibiza dictada en 2015, en la que se concluyó que las disposiciones del acuerdo de 2006 relativas a bienes inmuebles eran nulas de pleno derecho conforme al artículo 633 del Código Civil (en adelante, "CC") por no haberse formalizado en escritura pública. Alegaba el demandante que los acuerdos entrañan por tanto una lesión del orden público; que lesionan de manera evidente el interés social en cuanto que suponen la descapitalización de la sociedad " extrayendo de la misma a título gratuito bienes inmuebles cuya valoración fiscal es de casi dos millones y medio de euros, sin contraprestación de ningún tipo"; que además le ocasionan daño, toda vez que suponen una distribución del patrimonio de la sociedad entre los socios que no respeta las cuotas de participación en el capital; y que en todo caso el acuerdo se adoptó sin suministrar información relevante, relativa al coste fiscal de la operación. Solicitaba en consecuencia que se declarase la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta.

La demandada se opuso al acogimiento de la pretensión, alegando en síntesis: 1.º) la caducidad de la acción, al haberse interpuesto la demanda una vez transcurrido el plazo de un año legalmente previsto; 2.º) el acuerdo de 2006 es un pacto parasocial, oponible a la sociedad y de obligado cumplimiento para esta, del cual fueron parte todos los que en aquel entonces eran socios, D. Juan Enrique, Dña. Rosana, y los tres hijos, Roman, Genoveva y Iván; 3.º) en el acuerdo se prevén una serie de disposiciones por vía de donación, encaminadas a que cada uno de los hijos fuera beneficiario de determinados bienes, encontrándose algunos de ellos en el patrimonio de SA SOLANA, y comprometiéndose los socios al cumplimiento de lo acordado; 4.º) la sentencia del Juzgado de Ibiza no impide la ejecución del acuerdo de 2006, porque no declara su nulidad y porque lo relevante es la intencionalidad de los suscribientes de transmisión de los bienes a favor de los tres hermanos, más allá de la forma; 5.º) sí se respetó el derecho de información del demandante porque no se disponía del borrador relativo a los términos en que se ejecutaría la operación, y además porque la adopción de los acuerdos no implicaba su inmediata ejecución; y 6.º) los acuerdos no dan lugar a desequilibrio económico alguno entre los socios, porque no son ejecutables.

La sentencia desestimó íntegramente la demanda, al entender que la acción está caducada, pues la junta se celebró el 21 de julio de 2020 y la demanda se interpuso el 22 de julio de 2021, por tanto una vez transcurrido el plazo de un año que establece el artículo 205 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, "TRLSC"), no siendo de aplicación el artículo 135.5 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, "LEC"), al tratarse de un plazo sustantivo; y no pudiendo entenderse que los acuerdos adoptados sean contrarios al orden público, pues " prevén la ejecución de los acuerdos de distribución de 15 de marzo de 2006. No establece el modo, ni el negocio jurídico en virtud del cual los mismos debieran ejecutarse. No se establecen las operaciones concretas que se llevaría a efecto para que se materializara la distribución. En ese sentido ni siquiera puede decirse que el acuerdo plasme la voluntad de hacer efectiva una donación de bienes inmuebles y por tanto contradecir la sentencia de 11 de junio de 2015 antes mencionada. De modo que, lo acordado es la ejecución del acuerdo de distribución de 2006, no el modo en el que debería materializarse dicha distribución (...) Por lo tanto, en realidad, la Junta impugnada tan solo representa un primer paso para buscar la aprobación de los socios a efecto de dar cumplimiento a los acuerdos de distribución de 2006 y, posteriormente, buscar la forma jurídica más adecuada para, individualizadamente, ejecutarlos".

Interpone recurso de apelación el demandante, insistiendo en que los acuerdos impugnados son contrarios al orden público en cuanto su finalidad es la de ejecutar un acuerdo que fue considerado nulo en la sentencia que se dictó en el precedente juicio ordinario por el Juzgado de Ibiza, vulnerando con ello el derecho de D. Iván al respeto y acatamiento de lo resuelto por sentencia firme. Incide en que aquella nulidad del acuerdo de 2006 no se puede convalidar recurriendo al subterfugio de que se trató de un pacto parasocial, ni puede confundirse el mismo con un acuerdo adoptado en una junta de socios. Señala que aun cuando se entendiera que no existió lesión del orden público, la demanda debe considerarse interpuesta en plazo conforme al artículo 135.5 LEC. Finaliza reiterando que los acuerdos impugnados vulneran los derechos económicos de D. Iván, al atribuírsele bienes de valor inferior que a sus hermanos promotores de la junta; y que asimismo se vulneró su derecho de información, ante la negativa a exponer el coste fiscal de la operación pretendida de atribución de bienes.

La demandada se opone a la estimación del recurso, solicitando ante todo que se aprecie su inadmisibilidad, por haber sido presentado extemporáneamente.

SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso

Comenzaremos por razones sistemáticas examinando si el recurso, como alega la apelada, se interpuso más allá del plazo legalmente previsto. Dicho plazo es de veinte días desde el siguiente a la notificación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC), computándose únicamente los días hábiles ( articulo 133.2 LEC). Además, el acto de comunicación, que se efectuó a través del servicio de notificación del Colegio de Procuradores, se ha de tener por realizado al día siguiente hábil a la fecha de recepción que consta en el resguardo ( artículos 151.2 y 162 LEC); debiendo además tenerse en cuenta que " cuando el acto de comunicación fuera remitido con posterioridad a las 15:00 horas, se tendrá por recibido al día siguiente hábil" (inciso final del artículo 151.2 LEC). Y la presentación del escrito podía efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo ( artículo 135.5 LEC).

Pues bien, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que se dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2022. Consta el acuse de recibo de la notificación de la sentencia a los Procuradores de ambas partes a través de LexNET, figurando como fecha de envío el 2 de diciembre de 2022 a las 15:51:09 horas, y aceptación de la notificación en esa misma fecha. El recurso de apelación aparece interpuesto el 23 de enero de 2023, a las 14:52:53 horas.

Partiendo de tales datos, dado que el envío se efectuó después de las 15:00 horas del día 2 de diciembre, se ha de tener por recibido al día siguiente hábil ( artículo 151.2 LEC, último inciso), que en este caso fue el 5 de diciembre; a su vez, la notificación se tiene por realizada al día hábil siguiente a la fecha de recepción ( artículos 151.2 y 162 LEC), por tanto el 7 de diciembre; y el plazo para la interposición del recurso comienza el día hábil siguiente a la notificación ( artículo 458.1 LEC), por tanto el 9 de diciembre; teniendo en cuenta que no se computan en el plazo de veinte días los inhábiles ( artículo 133.2 LEC), y que son inhábiles a efectos procesales los sábados y domingos, los que median entre el 24 de diciembre y el 6 de enero ambos inclusive, los días de fiesta nacional, los festivos a efectos laborales en la Comunidad Autónoma o localidad, y los del mes de agosto ( artículo 130.2 LEC, en su redacción por Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre), el plazo para la interposición del recurso finalizaba el 19 de enero; podía por tanto presentarse el escrito hasta las 15 horas del día hábil siguiente ( artículo 135.5 LEC), que, como el 20 de enero fue festivo en Palma de Mallorca (Resolución del consejero de modelo económico, turismo y trabajo de 11 de agosto de 2022, por la cual se hace público el calendario laboral general y local para el año 2023 en el ámbito de las Islas Baleares), y el 21 y 22 fueron sábado y domingo, resultaba ser el 23 de enero; habiéndose presentado precisamente en tal fecha y a las 14:52:53 horas.

El recurso, en conclusión, se interpuso dentro del plazo legalmente previsto, no apreciándose óbice para su admisibilidad.

TERCERO.- Caducidad de la acción

La siguiente cuestión a resolver es la relativa a la caducidad de la acción de impugnación de los acuerdos que se ejercita.

A tal efecto, ha de partirse de que la junta en que se adoptaron los acuerdos impugnados se celebró el 21 de julio de 2020 (se aporta copia del acta como documento n.º 8 de la demanda), mientras que el escrito inicial aparece presentado en fecha 22 de julio de 2021, a las 14:12:27 horas.

El artículo 205 TRLSC establece en su apartado 1 que " la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá". El apartado 2 precisa que " el plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción".

Ha de examinarse por consiguiente, en primer lugar, si la demanda se interpuso dentro del plazo de un año que como regla general establece la norma para el ejercicio de la acción de impugnación; y de llegarse a una conclusión negativa, si pese a ello debe entenderse que los acuerdos impugnados son contrarios " por sus circunstancias, causa o contenido" al orden público.

La apelante sostiene, contra el criterio seguido en la sentencia dictada por la Juez a quo, que resulta de aplicación para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción el artículo 135.5 LEC, de manera que, habiéndose presentado la demanda en el llamado "día de gracia", se encontraría dentro del plazo de un año legalmente previsto, cuyo término inicial no se discute que sería el de adopción de los acuerdos, 21 de julio de 2020.

Para resolver este punto hemos de partir de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo 287/2009, de 29 de abril (Pleno), recaída en un supuesto en que se discutía si se había ejercitado dentro de plazo una acción de retracto arrendaticio sujeta (al igual que la de impugnación de acuerdos sociales que se sustancia por medio de los presentes autos) a un plazo de caducidad perentorio. Razonaba el Tribunal Supremo, acerca de la posibilidad de aplicar al caso el apartado 1 del artículo 135 LEC, en su redacción originaria que contenía la misma regla que el actual apartado 5:

" El precepto, que no encuentra precedente en la Ley de 1881, ha permitido dar cobertura legal a una situación que se daba antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 enero, para resolver los problemas relacionados con la presentación de escritos sujetos a término antes de la finalización del último día señalado para ello al disponer, en su redacción anterior a la reforma operada por Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que 'cuando la presentación del escrito esté sujeta a plazo podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en la Secretaría del Tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de Registro central que se haya establecido'. No tanto porque la Administración de Justicia careciera del servicio necesario para garantizar el ejercicio de la acción, como porque cualquier otra solución hurtaba a los interesados parte del plazo legalmente establecido para realizar un determinado acto con eficacia jurídica al obligarles a presentarlo el último día antes de las 24 horas. En la actualidad esta regla permite la presentación de escritos sujetos a plazo hasta las quince horas del día siguiente hábil al del vencimiento, pero se trata de una regla que está prevista para los plazos procesales y no para los sustantivos en los que se atiende al hecho objetivo de la falta de ejercicio de la acción a la que se vincula dentro del plazo prefijado. La diferenciación entre unos y otros es evidente, y así lo ha señalado con reiteración esta Sala, al señalar que únicamente ofrecen carácter procesal los que tengan su origen o punto de partida de una actuación de igual clase (notificación, citación, emplazamiento o requerimiento), entre los que no están aquellos a los que se asigna un determinado plazo para el ejercicio de una acción ( SSTS 1 de febrero 1982 ; 22 de enero de 2009 ). Sin duda, el plazo de sesenta días que establece el art. 47 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 para el ejercicio de la acción de retracto por el arrendatario de viviendas urbanas es de caducidad, lo que exige que el derecho se ejercite en un período determinado, transcurrido el cual decae, y la institución de la caducidad opera, en principio, en el ámbito propio del Derecho material o sustantivo y no en el del Derecho procesal, en cuyo cómputo se incluyen los días inhábiles, a diferencia de los plazos propios del proceso, tal como establece el art. 5 del Código Civil .

Ahora bien, la acción judicial que pone en movimiento el derecho de retracto solo se materializa a través de la presentación de una demanda que formula el titular del derecho ante el órgano jurisdiccional, y este acto de presentación es un acto de naturaleza procesal que da lugar con su admisión a la iniciación del proceso -y consiguiente litispendencia ( art. 410 LEC )- en el que ha de ventilarse necesariamente el derecho frente a quien lo niega. Como tal está sujeto a las normas que regulan el procedimiento, incluidas las del artículo 135 de la LEC , pues se trata de la presentación de un escrito mediante el que actúa procesalmente el derecho a partir del día siguiente en que concluye el plazo civil que tenía para hacerlo efectivo, aproximando de una forma justa y razonable unos y otros plazos. No es, por tanto, un problema de plazos, pues su computación no se ve alterada, ni se prolongan los sesenta días de los que dispone el interesado. Se trata de permitir al titular de un derecho cuyo ejercicio se encuentra sometido a plazo de caducidad disponer del mismo en su integridad, con perfecto ajuste a lo dispuesto en el art. 5 del Código civil que aunque no menciona si el día final del cómputo ha de transcurrir por entero habrá de entenderse que es así pues no excluye aquel precepto en su texto el día de su vencimiento a diferencia de lo que dispone sobre el día inicial ( SSTS 3 de octubre 1990 ; 17 de noviembre 2000 , entre otras).

Por lo demás, una interpretación razonable de la norma y de los intereses en juego no puede originar como resultado final un efecto contrario al derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, desde el momento en que se privaría al titular de un derecho, como el de retracto, a disponer de la totalidad del plazo concedido por la Ley, incluso aunque se arbitraran mecanismos organizativos distintos de acceso a los órganos judiciales (inexistentes en la actualidad, puesto que los juzgados no permanecen abiertos durante las veinticuatro horas del día, y no es posible la presentación de escritos ante el Juzgado que presta servicio de guardia), pues siempre dispondría de la facultad de agotarlo en su integridad, y de esta facultad no puede ser privado por las normas procesales u orgánicas que imposibilitan el pleno ejercicio de la acción ante los órganos judiciales.

El motivo así formulado debería admitirse si se toma como referencia la fecha en que, según el recurrente, tuvo conocimiento de la transmisión pues la demanda se interpuso al día siguiente de haber finalizado el plazo".

Con posterioridad, la Sentencia del Tribunal Supremo 497/2010, de 28 de julio, relativa a un supuesto en el que los demandantes habían ejercitado la acción de retracto de comuneros, sujeta a un plazo de caducidad de nueve días conforme al artículo 1.524 CC, se refirió a la de Pleno de 29 de abril de 2009, que " considera adecuado presentar la demanda el primer día hábil siguiente a aquel en el que finaliza el plazo para el ejercicio del derecho de retracto", para desestimar el recurso interpuesto contra la resolución de segunda instancia que había concluido que, al ser inhábil el día en que expiraba el plazo y haberse interpuesto la demanda el día hábil siguiente, la acción se había ejercitado en plazo.

Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo 538/2011, de 11 de julio, en un pleito relativo al ejercicio del derecho de retención reconocido por la Ley catalana sobre derechos reales de garantía, se refiere a las dos anteriores para concluir en la procedencia de la desestimación del recurso de casación interpuesto, " pues al no entender la sentencia recurrida caducada la acción dando validez a la presentación de la demanda al día siguiente de la expiración del plazo de caducidad previsto en la normativa autonómica, ha realizado una interpretación del artículo 5 CC , en relación con el artículo 135 LEC , conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala".

Pues bien, la aplicación al supuesto de autos de la doctrina expuesta da lugar a entender que la acción debe considerarse ejercitada dentro de plazo, en cuanto que la demanda fue presentada al día hábil siguiente de aquel en que expiraba el plazo de caducidad legalmente previsto, antes de las 15 horas. Así lo han entendido, en materia de acciones de impugnación de acuerdos sociales, entre otras, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid de 14 de octubre de 2016, de Barcelona de 15 de diciembre de 2016 o de Santa Cruz de Tenerife de 31 de marzo de 2017.

Debemos por consiguiente, con estimación del recurso interpuesto, rechazar que la acción de impugnación esté caducada, sin necesidad a tal efecto de entrar a examinar si los acuerdos impugnados son contrarios al orden público.

CUARTO.- Hechos relevantes para la resolución de la controversia

Sentado cuanto antecede, en orden a la resolución del litigio deberá relacionarse una serie de hechos que no son en puridad discutidos por las partes, y que en todo caso se consideran justificados en virtud de la documental obrante en autos:

1.º) El 15 de marzo de 2006 se suscribió un, así llamado, " acuerdo de distribución de los bienes de D. Juan Enrique y Dña. Rosana a favor de sus hijos " (documento n.º 1 de la demanda). Del mismo fueron parte D. Juan Enrique, Dña. Rosana y los tres hijos de ambos, D. Iván, Dña. Genoveva y D. Roman.

En el acuerdo, otorgado en documento privado, se exponía: que D. Juan Enrique y Dña. Rosana son titulares de una serie de bienes y derechos, que se relacionaban; que D. Iván, Dña. Genoveva y D. Roman son los únicos herederos legítimos de los bienes de su padre; que D. Juan Enrique ha decidido hacer donación inter vivos, a título gratuito y como anticipo de legítima, a favor de los hijos comunes, de los bienes de que es titular, haciendo encargo a los hijos para que se intenten poner de acuerdo sobre su reparto; que Dña. Rosana, a fin de que sus hijos devengan propietarios de la totalidad de las participaciones y acciones de SA SOLANA y de otra sociedad, ha decidido transmitir las mismas; que en cuanto a las participaciones de D. Juan Enrique en SA SOLANA, previamente a su transmisión, la sociedad debería segregar y transmitir de forma gratuita a favor del donante la vivienda que constituye su domicilio familiar; y que a partir del valor que los comparecientes han asignado a cada uno de los bienes, se han efectuado tres lotes que todas las partes consideran como equivalentes.

Así las cosas, se acordaba seguidamente la adjudicación a D. Iván, a Dña. Genoveva y a D. Roman de una serie de bienes y derechos, que se relacionaban, entre ellos diversos inmuebles, así como " las participaciones necesarias para conseguir junto a las que ya tiene una tercera parte de Sa Solana, S.L.".

2.º) En diciembre de 2014 se interpuso ante los Juzgados de Ibiza, por Dña. Rosana, Dña. Genoveva y D. Roman, demanda de juicio ordinario contra D. Iván, hijo y hermano de los demandantes (se aporta copia del escrito como documento n.º 4 del escrito inicial).

Se relataba en aquella demanda que el padre D. Juan Enrique había fallecido en 2012 y que se pretendía dar cumplimiento al acuerdo de distribución de bienes de 2006. Entre otros pedimentos, se solicitaba que se declarase la obligación de D. Iván " a dar estricto y fiel cumplimiento al acuerdo de distribución de los bienes de Don Juan Enrique y Doña Rosana a favor de sus hijos ", y en concreto " que se adjudique a cada uno de los hermanos los bienes que integran cada uno de los lotes y pendientes de transmisión efectiva, de tal forma que, después de efectuada la transmisión efectiva de cada uno de los inmuebles específicamente adjudicados a Don Iván, Doña Genoveva y Don Roman, ninguno de ellos ostente mayor número de participaciones sociales en la entidad mercantil SA SOLANA S.A. que los demás ".

Además, por cuanto ahora importa, se solicitaba que se condenase a D. Iván, en cumplimiento y ejecución del acuerdo, y junto con los demandantes, a:

" a) Distribuir y adjudicarse, cada uno de los hermanos, las participaciones sociales, titularidad del difunto Don Juan Enrique (q.e.p.d.) y de Doña Rosana en la entidad Sa Solana S.L., en número proporcional a las que sean indispensables para que, posteriormente a la adopción y ejecución de los acuerdos que fueren necesarios en el seno de la mercantil para la transmisión de la titularidad real y formal a los mismos, el resultado sea que ninguno de los hermanos ostente un mayor número de participaciones que los demás o, dicho de otro modo, todos los hermanos ostenten el mismo número de participaciones sociales en la mercantil, conservando Doña Rosana exclusivamente las participaciones sociales necesarias para poder adjudicarse la vivienda familiar".

b) Realizado lo anterior, adoptar y ejecutar, con voto unánime favorable de todos los socios, acuerdo de disolución y liquidación de la sociedad mercantil Sa Solana S.L., con la siguiente propuesta de reparto:

A.- Adjudicar, a cada uno de los hermanos, los inmuebles que fueron objeto de adjudicación en virtud del acuerdo de distribución de fecha quince de marzo de dos mil seis, a saber:

1.- SOLAR URBANO sito en DIRECCION000 esquina DIRECCION001 ( DIRECCION002) a Iván.

2.- SOLARES URBANOS sitos en a) DIRECCION000 esquina DIRECCION003 y prolongación DIRECCION004 ( DIRECCION005) y b) DIRECCION006 esquina con DIRECCION007) a Genoveva.

3.- SOLARES URBANOS sitos en a) DIRECCION000 esquina prolongación DIRECCION004 ( DIRECCION008) y b) DIRECCION000 con acceso sólo por esta calle ( DIRECCION009) a Roman.

(...)

c) De forma SUBSIDIARIA, y únicamente para el caso de que la pretensión formulada anteriormente no fuera estimada, esta parte solicita se condene al demandado a, adoptar y ejecutar, con voto unánime favorable de todos los socios, acuerdo de reducción del capital social, con la consiguiente propuesta de reparto: adjudicar los bienes de conformidad con lo previsto en las letras A) C) y D) del apartado b) (...) amortizando, los hermanos Iván, Genoveva y Roman, en la proporción correspondiente, las participaciones sociales equivalentes a las adjudicaciones de bienes ".

3.º) Habiendo correspondido el conocimiento del pleito al Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Ibiza, en fecha 11 de junio de 2015 se dictó sentencia (se aporta copia como documento n.º 2 de la demanda).

En la sentencia se acordó la estimación parcial de la demanda, recogiéndose en el fallo que " en consecuencia:

1.- DECLARO la obligación del demandado a dar estricto y fiel cumplimiento al acuerdo de distribución de los bienes de Juan Enrique y Rosana a favor de sus hijos suscrito en fecha 15 de marzo de 2.006, en lo que se refiere a las participaciones sociales en la mercantil SA SOLANA, SL, adjudicándose a cada uno de los tres hijos, Iván, Genoveva y Roman, el número de participaciones sociales de dicha sociedad que resulten necesarios para que, junto a las que ya disponen, todos ellos ostenten una tercera parte de las participaciones sociales de dicha sociedad.

2.- CONDENO al demandado a realizar las declaraciones de voluntad, adoptar los acuerdos, ejecutar los pactos y/o negocios jurídicos necesarios, así como a suscribir cuantos documentos públicos y/o privados sean necesarios para ello, concretamente para distribuir y adjudicarse, cada uno de los hermanos, las participaciones sociales titularidad de Juan Enrique y Rosana en la entidad SA SOLANA, SL, con número proporcional a las que sean indispensables para que cada hermano ostente el mismo número de participaciones sociales en dicha mercantil.

3.- No se imponen las costas a las partes".

En la sentencia se razonaba respecto del acuerdo de distribución de bienes de 2006, por cuanto ahora importa, lo siguiente:

" Si bien es cierto que nos encontramos ante una donación de distintos bienes, muebles e inmuebles, y que el artículo 633 CC exige escritura pública respecto de la donación de bienes inmuebles, no es menos cierto que el artículo 632 CC no exige de dicha formalidad en lo que se refiere a la donación de bienes muebles, siendo esto lo relevante en lo que a la donación de las participaciones sociales de SA SOLANA, SL se refiere, por cuanto si bien no puede entenderse como válida la donación inter vivos de bienes inmuebles efectuada en el referido documento privado de fecha 15 de marzo de 2.006, sí debe otorgarse valor a la donación que en ese mismo documento se efectúa respecto de las participaciones sociales de la mercantil

(...) Y es que tengamos en cuenta que si bien la donación de bienes inmuebles en que se ha omitido la necesaria escrituración pública es nula de pleno derecho o más bien inexistente en el plano jurídico, no menos cierto es que en el caso de donaciones de acciones o participaciones sociales nos encontramos ante donaciones de bienes muebles, a pesar de que dichas sociedades o transmisión de sus acciones y participaciones esconda realmente una transmisión de los inmuebles que constituyen sus activos" (Fundamento 2.º).

Y más adelante, tras examinar una escritura pública de 2009 por la que los mismos que celebraron el acuerdo privado de 2006 otorgaban pacto sucesorio de institución, en el que relacionaban todos los bienes inmuebles y muebles de D. Juan Enrique a excepción de las participaciones sociales del mismo de SA SOLANA SL (Fundamento 3.º), concluía:

" Con todo ello, debe estimarse el primer pedimento formulado en el escrito de demanda, si bien no tal y como lo solicita exactamente la parte actora, sino en atención a los propios términos de la donación efectuada en fecha 15 de marzo de 2.006 en lo que se refiere a las participaciones sociales de SA SOLANA, SL, es decir, declarando la obligación del demandado de dar estricto y fiel cumplimiento al acuerdo de distribución de los bienes de Juan Enrique y Rosana a favor de sus hijos en lo que se refiere a las participaciones sociales de éstos en la mercantil SA SOLANA, SL, adjudicándose a cada uno de los tres hijos, dos actores y el codemandado, el número de participaciones sociales de dicha sociedad que resulten necesarios para que, junto a las que ya disponen, todos ellos ostenten una tercera parte de las participaciones sociales de dicha sociedad, debiendo para ello condenar al demandado a realizar las declaraciones de voluntad, adoptar los acuerdos, ejecutar los pactos y/o negocios jurídicos necesarios, así como a suscribir cuantos documentos públicos y/o privados sean necesarios para ello.

Sin embargo, no corresponde a este Tribunal imponer a la parte demandada la forma societaria en que, junto a los propios hermanos actores, debe procederse a la distribución y adjudicación de tales participaciones sociales, correspondiendo a los socios y administradores de dicha sociedad determinar el mecanismo societario correcto o adecuado a fin de conseguir la finalidad pretendida con la donación celebrada, que no es otra que todos los hermanos ostenten el mismo número de participaciones sociales en la mercantil.

De igual forma, no puede este tribunal condenar al demandado e incluso a los propios actores a adoptar y ejecutar con voto unánime de todos los socios un acuerdo de disolución y liquidación de la sociedad Sa Solana SL con una concreta propuesta de reparto de los bienes inmuebles que la integran, cuestión ésta que tan solo compete a los socios de la propia sociedad, debiendo así desestimar los pedimentos b) y c) del punto segundo del suplico del escrito de demanda" (Fundamento 4.º).

La referida sentencia no fue recurrida por ninguna de las partes.

4.º) El 10 de julio de 2019 se otorgó por Dña. Rosana, D. Iván, Dña. Genoveva y D. Roman, escritura pública (se aporta copia como documento n.º 3 de la demanda) por la que, en cumplimiento de lo acordado en la sentencia, elevaban a público el acuerdo de distribución de bienes de 2006, " única y exclusivamente el extremo referido a la donación, entrega y transmisión de las participaciones sociales de Sa Solana, S.L.", efectuando las correspondientes adjudicaciones de las participaciones.

Siendo por consiguiente cada uno de los tres hermanos titular de una tercera parte del capital social de SA SOLANA, S.L.

5.º) El 26 de junio de 2020 D. Roman, en su condición de administrador único de SA SOLANA, remitió a D. Iván convocatoria para la celebración de junta general de la sociedad el 21 de julio siguiente (documento n.º 5 de la demanda). Se anunciaba el siguiente orden del día:

" PRIMERO.- Ejecución del acuerdo privado de distribución de bienes suscrito por los socios de la Sociedad en fecha 15 de marzo de 2006.

SEGUNDO.- Dispensa del administrador único de la Sociedad para la ejecución del acuerdo anterior.

TERCERO.- Delegación de facultades".

6.º) D. Iván respondió solicitando " que me informe con carácter urgente de los puntos concretos del llamado 'acuerdo privado de distribución de bienes' que se pretenden ejecutar, con indicación precisa de los bienes, derechos y extremos a que afectaría"; y que se le remitiera " el borrador preparado por los asesores contratados por la Sociedad con los términos de esa 'ejecución del acuerdo privado de distribución de bienes', incluyendo tasaciones o valoraciones de los derechos a que se referiría esa 'ejecución de acuerdo privado' a que se refiere el punto 1 del orden del día, así como los informes que al respecto han elaborado incluyendo especialmente los relativos a las repercusiones fiscales y tributarias del pretendido acuerdo de ejecución, tanto en lo que afecta a la Sociedad, como a los socios" (documento n.º 6 de la demanda).

D. Roman respondió indicando (documento n.º 7 de la demanda) que " en el caso de que el punto del orden del día propuesto sea aprobado por la Junta general de la Sociedad, se llevarán a cabo las actuaciones que fueran necesarias para distribuir todos los bienes de la Sociedad incluidos en el Pacto Privado entre los socios en la forma prevista en el mismo. No obstante, como consecuencia de la distribución de los citados bienes, la Sociedad seguirá conservando la titularidad del resto de bienes de su patrimonio social que no se encuentran incluidos en el Pacto Privado". A continuación relacionaba los bienes objeto de distribución, con su referencia catastral y la valoración concedida por la ATIB:

-Solar urbano sito en DIRECCION000 esquina DIRECCION001, 230.899,98 €.

-Solar urbano sito en DIRECCION000 esquina DIRECCION003. con DIRECCION004, 228.929,80 €.

-Solar urbano DIRECCION006 esquina DIRECCION007, 1.658.183,08 €.

-Solar urbano sito en DIRECCION000 esquina prolongación DIRECCION004, 230.899,98 €.

-Solar urbano sito en DIRECCION000 con acceso por esa calle, 104.417,18 €.

Señalaba además D. Roman que: " la operación por la que, en su caso, se llevará a cabo la referida distribución de los bienes incluidos en el Pacto Privado será objeto de un análisis fiscal y legal que realizará la Sociedad si se adopta el acuerdo por la junta general. De esta forma, la modalidad de operación para distribuir los bienes antes reseñados entre los socios de la Sociedad será la que, en atención al estudio antes indicado, sea fiscal y legalmente más eficiente tanto para la Sociedad como para los socios".

7.º) El 21 de julio de 2020 se celebró la junta (se aporta copia del acta como documento n.º 8 de la demanda), con asistencia de los tres socios, aprobándose los tres puntos incluidos en el orden del día con el voto favorable de D. Roman y Dña. Genoveva, y el voto en contra de D. Iván.

QUINTO.- Nulidad de los acuerdos

Partiendo del sustrato fáctico expuesto, entendemos que la impugnación efectuada por el demandante-apelante debe prosperar.

Ante todo, los acuerdos adoptados suponen desconocer el fallo de la sentencia dictada por el Juzgado de Ibiza, que aun cuando no contenga un pronunciamiento expreso declarando la nulidad de las donaciones de bienes inmuebles efectuadas en el acuerdo privado de 2006, acordó la desestimación de la demanda en lo relativo a la pretensión que en aquel procedimiento se había ejercitado para dar cumplimiento al referido acuerdo privado en lo relativo a los bienes inmuebles cuya adjudicación se solicitaba. Y lo hizo, según resulta de su fundamentación jurídica, por apreciar la nulidad de pleno derecho de la donación de inmuebles que en el acuerdo privado se disponía, al no haberse llevado a cabo en escritura pública conforme exige el artículo 633 CC.

Nulidad radical, en lo relativo a la donación de bienes inmuebles, del acuerdo privado de 2006 que resulta asimismo y en todo caso, en sentido contrario a lo que ha alegado la demandada, de la doctrina jurisprudencial que de manera uniforme y reiterada viene entendiendo que para que la donación de bienes inmuebles sea válida ha de reunir los requisitos expresados en el artículo 633 CC, como son el otorgamiento de escritura pública y la aceptación en la misma forma por el donatario. Pues según enseña por todas la Sentencia del Tribunal Supremo 956/2007, de 10 de septiembre, " es doctrina de esta Sala, emitida 'sin fisuras', en palabras de la Sentencia de 31 de julio de 1.999 , que la donación de bienes inmuebles supone una excepción al principio general de libertad de forma, siendo la 'necesidad de plasmación de la donación en escritura pública un requisito 'ad solemnitatem' o sea especial para la eficacia del mismo que exige nuestro Código Civil, concretamente en su artículo 633 y con ello se rompe la norma general de nuestro sistema contractual, absolutamente impregnado por un principio espiritualista, para el que la forma escrita se exige únicamente como requisito 'ad probationem'' ( Sentencia de 31 de julio de 1.999 ); señalando taxativamente la Sentencia de 25 de enero de 2.007 que 'una donación de inmueble sin escritura pública es inexistente por falta de un requisito esencial', requisito éste que es aplicable a cualquier tipo de donación, como remarcó la Sentencia de 23 de octubre de 1.995 , con cita de las de 22 de octubre de 1.986 , 10 de diciembre de 1.987 , 24 de junio y 3 de diciembre de 1.988 , 16 de febrero de 1.990 y 24 de septiembre de 1.991 'de suerte que de no cumplirse ese requisito formal de la escritura pública queda el negocio jurídico casacional inválido incluso entre las mismas partes y cualquiera que fuese su clase, bien simple, modal, remuneratoria u onerosa'; siendo la exigencia formal, en palabras de las sentencias de 5 de noviembre de 1.996 y 26 de mayo de 1.992 , la que a su vez cita a las de 9 de julio de 1.984 , 15 de octubre de 1.985 , 14 de mayo de 1.987 , 'de aplicación preferente sobre las disposiciones generales de los contratos siendo una excepción a la teoría general que atribuye eficacia al consentimiento en cualquier forma'; no siendo posible, dice la sentencia de 3 de marzo de 1.995 , que otorgada una donación de inmueble en documento privado, se pueda exigir su elevación a escritura pública; sin que pueda alegarse como infringido el artículo 1.279 del Código Civil , pues como señala la sentencia de 19 de junio de 1.999 'el precepto que aquí invoca la recurrente como supuestamente infringido carece en absoluto de aplicación al caso aquí debatido, ya que dicho precepto presupone para su aplicación que se trate de un contrato válidamente celebrado, lo que no concurre en el presente supuesto litigioso, ya que una donación de bienes inmuebles hecha por documento privado (que es el caso aquí contemplado) carece en absoluto de validez, al ser requisito esencial de la misma ('ad solemnitatem') que se haya originariamente instrumentado en escritura pública ( artículo 633 del Código Civil ) lo que aquí no ha ocurrido'".

El defecto de forma de que adolece el acuerdo de 2006 en lo relativo a las donaciones de inmuebles que en el mismo se disponen no constituye por consiguiente, como alega la sociedad demandada, " una mera formalidad" (pág. 13 de su escrito de oposición al recurso), sino que da lugar a la nulidad radical de las previsiones del acuerdo relativas a esas donaciones de inmuebles. Pues como explica la Sentencia del Tribunal Supremo 256/2012, de 27 de abril, " la especial gravedad que puede representar la donación para el patrimonio del donante requiere la necesaria deliberación, que es contraria a cualquier idea de precipitación. Como señala la doctrina, lo anómalo y peligroso de la transmisión de un patrimonio o de un conjunto patrimonial en cuanto puede resultar perjudicial para los herederos forzosos y para los acreedores del donante, ha hecho que las leyes concedan medidas de impugnación a los posibles interesados, se exija la publicidad y se imponga la nulidad por falta de forma. Se requiere por ello para la validez de las donaciones una forma sustancial o 'ad solemnitatem', de modo que si se trata de bienes inmuebles se exige el otorgamiento de escritura pública en la que se expresen individualmente los bienes donados debiendo constar en igual forma solemne la aceptación por parte del donatario".

Si el acuerdo de distribución de bienes de 2006 es nulo en este punto, si así se apreció por sentencia firme recaída en anterior pleito en que no fue parte la sociedad pero sí sus tres actuales socios, y si tal nulidad resulta en todo caso inexorablemente de cuanto determina la doctrina jurisprudencial aplicable, difícilmente cabe dar " ejecución" al mismo como recoge el primero de los acuerdos aprobados, porque lo que es nulo, ningún efecto puede producir. Ni cabe acoger la pertinaz alegación de la demandada en el sentido de ser lo determinante la voluntad de la transmisión y no la forma de la misma, porque la forma es en este caso requisito ad solemnitatem; ni puede convalidarse que aquello que fue denegado a los socios que integran la mayoría cuando lo impetraron judicialmente, puedan llegar a obtenerlo esos mismos socios por la indirecta vía del acuerdo adoptado por la junta de la sociedad con su voto favorable. En este sentido, si bien la redacción del punto primero del orden del día no resultaba a priori especialmente concreta, la respuesta del administrador único a la solicitud de aclaración del ahora apelante, no deja lugar a duda en cuanto a que lo que se pretendía es " distribuir todos los bienes de la Sociedad incluidos en el Pacto Privado entre los socios en la forma prevista en el mismo", advirtiéndose que los bienes inmuebles objeto de adjudicación son los mismos cinco, integrados en el patrimonio de la sociedad, cuya adjudicación se había años atrás solicitado en la demanda de juicio ordinario de Ibiza. En el propio acta de la junta se recogen las manifestaciones del Sr. Sixto, que asistió a la misma como abogado de la sociedad, expresando que " en cuanto a la forma y consecuencias del acuerdo de donación ... sorprenden las manifestaciones de Don Iván ya que él mismo sabe que en el acuerdo de 2006 se pactó la donación " (folio 6 vuelto). Y si todo lo anterior no fuera suficiente, las manifestaciones al declarar en el acto del juicio de la socia Dña. Genoveva son diáfanas, al admitir expresamente que lo que se intentaba por medio de la junta de 2020 era llevar a cabo el mismo reparto de fincas que habían ya solicitado en la demanda de 2014. Admitiendo asimismo D. Roman que lo que buscaban era cumplir con la voluntad de sus padres en cuanto a repartir lo que a cada uno de los hermanos correspondía.

Las alegaciones de la demandada, en el sentido de que los acuerdos impugnados no eran ejecutables y quedaban a expensas de que se estudiase la manera de hacer efectiva o materializar jurídicamente la adjudicación de los bienes, no nos parecen convincentes, en la medida en que cuando menos, los acuerdos adoptados sirven como instrumento para que esa adjudicación pueda llevarse a cabo, y además, en los términos fijados en el acuerdo de 2006, quedando facultado el administrador para llevar a cabo lo necesario para su cumplimiento. No cabría por consiguiente entender que los acuerdos sean inocuos, en cuanto constituyen la base legitimadora (de " mero andamiaje" los califica el escrito de oposición al recurso, pág. 18, tratando de aminorar su importancia) para que, expresada a través de los mismos la voluntad social, se lleguen a llevar a término las adjudicaciones de los cinco inmuebles. Y por otro lado, aun cuando se alegue por la demandada que habría de analizarse a posteriori el instrumento jurídico a través del cual se llevasen a cabo tales adjudicaciones, ni ello se recoge como tal en los acuerdos, ni sobre todo cabe desconocer que si lo pretendido era, como antes se ha dicho, distribuir los bienes en la forma prevista en el acuerdo de 2006, el mismo preveía con claridad la adjudicación por título de donación, como se ha visto que el Sr. Sixto no dejó de recalcar en la junta.

Finalmente, en cuanto a las alegaciones que se efectúan por la sociedad demandada-apelada en el sentido de que el acuerdo privado de distribución de bienes de 2006 le vincula por tratarse de un pacto parasocial omnilateral del que fueron parte todos quienes eran en el momento de su otorgamiento socios de la sociedad, incluido el propio demandante, se ha de recordar que según expone la Sentencia del Tribunal Supremo 120/2020, de 20 de febrero, con cita de otras anteriores, la doctrina jurisprudencial viene reconociendo la validez y eficacia de los pactos parasociales, entendidos como aquellos mediante los cuales los socios pretenden regular, con la fuerza del vínculo obligatorio, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos para ello en la ley y los estatutos. Ahora bien, como en la actualidad prevé el artículo 29 TRLSC, tales pactos " no serán oponibles a la sociedad"; y por otro lado, los mismos están sujetos a lo que establece el artículo 1.255 CC, de manera que serán válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad. Pues bien, en el supuesto de autos, aun cuando se quisiera investir al acuerdo privado de 2006 del carácter de pacto parasocial omnilateral que por la apelada se indica, lo cierto es que el defecto de forma que presenta en cuanto a las atribuciones de bienes inmuebles por título de donación que en el mismo se disponen, trasciende como venimos reiterando de la esfera propia de la autonomía de la voluntad de sus otorgantes y da lugar a su nulidad radical o de pleno derecho. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 733/2007, de 21 de junio, la norma del artículo 633 CC es imperativa, de manera que " cuando se da, como aquí ocurre, que se ha omitido la necesaria escrituración pública, la donación es nula de pleno derecho o mas bien inexistente en el plano jurídico y esta nulidad o inexistencia precisamente por sus características puede ser apreciada de oficio por la Sala de Apelación (sentencias de 24-9-91 , 23-10-1995 , 3-3-1995 y 16-6-1999 ), habiendo declarado la reciente sentencia de 20 de febrero de 2.006 que el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no impide a los Tribunales decidir de oficio, como base a un fallo desestimatorio, la ineficacia o inexistencia de los contratos radicalmente nulos, por presentarse contrarios a la normativa legal de carácter imperativo". O como antes indicó la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1994, la exigencia de otorgamiento en escritura pública que el artículo 633 CC impone a las donaciones de inmuebles constituye " una condición imperativa por motivos de seguridad jurídica y de tal manera que de no cumplirse tal formalidad el documento privado preparatorio se agota en sí mismo y se ve desprovisto de toda eficacia, invalidándose el negocio que lo contiene".

Sentado todo ello, entendemos que como se alegaba en la demanda, los acuerdos deben ser considerados nulos conforme al artículo 204.1 TRLSC por ser contrarios a la ley y por lesionar el interés social en beneficio de los dos socios que votaron a favor del mismo; en la medida en que suponen la adjudicación a dichos socios, sin preverse contraprestación alguna y sin que se advierta (ni tan siquiera se haya alegado) que ello pueda redundar en beneficio de los intereses de la sociedad, de varios de los bienes que integran el patrimonio social. A lo que se añade que el valor de los bienes que se adjudicarían a cada uno de los tres socios no es equivalente, pese a que sí lo es su participación en el capital social; en concreto, a D. Iván se le adjudicaría un inmueble con un valor de 230.899,98 €, mientras que a Dña. Genoveva se adjudicarían dos inmuebles, con un valor de 228.929,80 € y 1.658.183,08 €, y a D. Roman otros dos inmuebles, con un valor de 230.899,98 € y 104.417,18 €.

Entendemos así de cabal aplicación al caso la Sentencia del Tribunal Supremo 873/2011, de 7 de diciembre, en cuanto explica que " los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el 'abuso de derecho' y el 'abuso de poder', ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre , y 770/2011, de 10 de noviembre ".

Pudiendo asimismo citarse la Sentencia del Tribunal Supremo 701/2022, de 25 de octubre, que con carácter general enseña que " la expresión 'que sean contrarios a la ley' que se contiene en el art. 204.1 LSC ha de entenderse como contrariedad al ordenamiento jurídico, por lo que es causa de nulidad que el acuerdo social haya sido adoptado en fraude de ley ( art. 6.4 CC ), de mala fe ( art. 7.1 CC ) o con abuso de derecho ( art. 7.2 CC )"; para en el caso concreto concluir que incurrieron en abuso de derecho los acuerdos impugnados, en la medida en que el designio de los socios que los aprobaron era " reaccionar ante el pronunciamiento judicial que suponían contrario a sus intereses", perjudicando a la accionista minoritaria por cuanto " privaban de eficacia a los derechos que podían derivarse del procedimiento judicial que estaba entonces en trámite".

Siendo así que en el presente caso, como venimos exponiendo, los acuerdos impugnados persiguen precisamente llevar a cabo la misma adjudicación de bienes inmuebles que ya en un anterior procedimiento solicitaron que se llevase a término los socios integrantes de la mayoría, y a la que se acordó no haber lugar, perjudicando con ello al socio minoritario que obtuvo en aquel procedimiento un pronunciamiento favorable a sus intereses; lo que hace que los acuerdos hayan de ser considerados como abusivos y por ello contrarios a la ley.

SEXTO.- Estimación del recurso

Debe en función de cuanto se deja expuesto, con estimación del recurso, y sin necesidad de entrar a analizar lo relativo a la alegada vulneración del derecho de información, declararse la nulidad de los acuerdos impugnados y de cuantos en su caso traigan causa de los mismos, con las demás consecuencias que prevé el artículo 208 TRLSC. En cuanto a las costas causadas en la primera instancia, procede condenar a la demandada a su pago, en aplicación de la regla de vencimiento objetivo del artículo 394.1 LEC.

SÉPTIMO.- Costas de la apelación y depósito para recurrir

Al estimarse el recurso, no procede condenar en las costas del mismo a ninguno de los litigantes ( apartado 2 del artículo 398 LEC); acordándose asimismo la devolución del depósito constituido ( apartado 8 de la Disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).