Sentencia Civil 152/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 704/2021 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Por la representación procesal de don Serafin y doña Leocadia, parte actora en este procedimiento, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia nº 563/2021 de fecha 12 de mayo de 2021, que declaraba nulas la cláusula de gastos y cláusula de vencimiento anticipado insertas en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 11 de junio de 2003 suscrito con IBERCAJA BANCO S.A., en la se condenaba a la entidad bancaria a tener por no puestas dichas cláusulas, sin haber lugar a la restitución de cantidad alguna en concepto de gastos de formalización por considerar prescrita la acción de restitución, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

El recurso de apelación impugna el pronunciamiento que aprecia la prescripción de la acción restitutoria al considerar errónea la interpretación sobre el "dies a quo" para el cómputo en el ejercicio de dicha acción; muestra su disconformidad con la determinación de la cuantía del procedimiento en 705,63 euros y recurre por la no imposición de costas a la demandada en la primera instancia.

La parte apelada se opone a la estimación del recurso al considerar correctamente resuelta la alegación de prescripción, la determinación de la cuantía y el pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO._ Prescripción de la acción de restitución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula.

La sentencia recurrida declara prescrita la acción de restitución de las cantidades pagadas en concepto de aranceles notariales, registrales, gastos de gestoría y tasación, al considerar que ha transcurrido el plazo de prescripción de quince años previsto en el artículo 1.964 del Código Civil en redacción anterior a la reforma de la Ley 42/2015 de 5 de octubre. El "dies a quo" de dicha acción queda fijado en la sentencia en el momento en que se efectuaron los pagos, año 2003, y habiéndose presentado la demanda el 4 de marzo de 2019 sería claro el transcurso del plazo citado.

La representación de la parte actora recurre la sentencia al considerar que la acción no estaría prescrita, pues la acción restitutoria está subordinada a la acción de declaración de nulidad, y ello conforme a las recientes sentencias del TJUE que insisten en que el consumidor debe disponer de un margen temporal suficiente para constatar que la cláusula puede ser abusiva, y la STS de 23 de diciembre de 2015 que se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

La parte apelada solicita la desestimación del recurso al entender correctamente apreciada la excepción de prescripción dado que se reclama la devolución de cantidades abonadas con la firma del préstamo hipotecario de fecha junio de 2003 habiendo transcurrido mas de 15 años desde la firma del préstamo.

La cuestión que es objeto de recurso ya ha sido resuelta por esta misma Sección en sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021, dictada en rollo de apelación nº 260/2020.

Indica esta sentencia: "Reconociendo que la cuestión es ciertamente controvertida en las distintas Audiencias Provinciales, el criterio de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón desde la Sentencia de 20 de mayo de 2019 ha sido el que debía distinguirse ente la acción de nulidad de la cláusula y la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de la misma y que mientras aquella es imprescriptible, en cuanto nulidad radical y absoluta (por todas, STS, Sala 1ª, de 19 de noviembre de 2015), operaba respecto de la segunda, por razones de seguridad jurídica y con objeto de dar certidumbre a las relaciones jurídicas, el plazo de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1.964 del Código Civil, cuyo dies a quo -o día inicial del cómputo- debía comenzar en el momento del pago de los gastos cuyo reembolso se interesase.

Dicho criterio, sin embargo, debe modificarse a la vista de diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recaídos recientemente y, fundamentalmente, tras el planteamiento por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de una cuestión prejudicial ante aquel sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de una cláusula nula sobre gastos hipotecarios.

En concreto, el ATS, Sala 1ª, de 22 de julio de 2021, tras analizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores -contenida en las SSTJUE de 9 de julio y 16 de julio de 2020 y 22 de abril y 10 de junio de 2021-, señala que "si, conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, quedarían dos opciones", a saber, de un lado, que "el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula" y, de otro, que "el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato"(es decir, desde las SSTS, Sala 1ª, de 23 de enero de 2019)o aquel en que "la propia jurisprudencia del TJUE ... admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción" (SSTJUE de 9 y 20 de julio de 2020).

En otras palabras, el Tribunal Supremo, sin rechazar la prescriptibilidad de la acción de restitución, está descartando que el día inicial del cómputo se sitúe en la fecha del pago de aquellos gastos cuyo reembolso se interesa -seguida por esta Sección 3ª, como se ha dicho, hasta la presente resolución- por lo que, consecuentemente, acudiendo a las otras dos soluciones posibles, expuestas en la citada resolución, debe concluirse que el plazo de prescripción de cinco años previsto en el artículo 1.964 del Código Civil ni había transcurrido al tiempo de interposición de la demanda -de hecho ni siquiera había surgido- ni ha transcurrido en la actualidad.

Tales consideraciones suponen, como se infiere de las mismas, el rechazo de la excepción de prescripción invocada por la entidad apelante. "

Este criterio es el mantenido en sentencia nº 609/22 de fecha 2 de noviembre en rollo de apelación núm. 580/2021 y sentencia núm. 88/2023 de 9 de marzo en rollo de apelación ním. 746/2021 de esta misma Sección

La demanda que originó el proceso se presentó en junio de 2019, por lo que la acción de restitución ejercitada no estaría prescrita por lo que debe estimarse el recurso en este punto.

TERCERO.- Consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos.

La parte ahora apelante reclamó en su demanda la cantidad de 668,82 por las cantidades abonadas por aranceles del Registro de la Propiedad, 112,47 euros (100%); aranceles de Notario, 265,88 euros (50%), gestoría 36,81 euros (50%) y tasación, 253,66 euros (100%)

En la audiencia previa ampliaba la cantidad reclamada a 705,63 euros, al solicitar el abono de la totalidad de lo pagado por gestoría a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de octubre de 2020.

a) Gastos de Notaría

Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta misma Sección, por todas, la sentencia antes citada nº 609/22 de 2 de noviembre que remitiéndose a la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo número 46/2019 de 23 de enero indica:

"A propósito de los gastos notariales, la citada la STS, Sala 1ª, Pleno, número 46/2019, de 23 de enero declara que:

"1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC) mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés".

Procede por lo tanto al pago de la mitad de los gatos de Notaría, 265,88 euros (documento número 3 de la demanda).

b) Gastos de Registro de la Propiedad indica:

Respecto de los gastos registrales la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo citada

"1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre ), por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

"Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado".

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto".

Así, en este caso, corresponde a la entidad bancaria el pago de la factura de Registro de la Propiedad que asciende a 112,47 euros.

c) Gastos de gestoría.

Sobre los gastos de gestoría, la Sentencia nº 555/2020 de fecha 26 de octubre del Tribunal Supremo, en esta materia indicaba: "5. Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero, entendimos que como "cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad". Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación"

La parte actora que en la demanda solicitó el pago del 50% de gastos de gestoría, al amparo de esta sentencia del Tribunal Supremo amplió su reclamación en la audiencia previa a la totalidad de la factura, 73,62 euros, a lo que se opuso la parte demandada, si bien la Juez de Instancia tuvo por ampliada la reclamación, resolución que no fue recurrida.

Sobre esta misma cuestión la sentencia de 3 de noviembre de 2022 dictada en rollo de apelación nº 626/2021 de esta misma Sección, resolvía: " Señala la recurrente que la parte actora en su escrito de demanda solicitaba la condena a la restitución de la mitad de los gastos de gestoría y tasación, a pesar de ello, la sentencia condena a su totalidad atendiendo a las peticiones que efectuó la actora en el acto de la audiencia previa. No es posible amparar la ampliación de la reclamación de cantidad en la solicitud formulada en la audiencia previa, no tiene cabida en los peticiones accesoria o complementarias del artículo 426.3 y 4 LEC. Se infringe la prohibición de la mutatio libelli. Lo pretendido en la audiencia previa es una ampliación de la demanda en un momento no hábil. Tampoco es una alegación complementaria, que solo permite alegaciones de relevancia que funden las pretensiones ya formuladas.

El recurso debe ser desestimado. [...]

Entrando a conocer del motivo del recurso, la cuestión planteada por el recurrente ya ha sido resuelta por esta Sala en sentido diverso al planteado en el recurso. La solicitud formulada por la actora en el acto de la audiencia previa, a criterio de esta Sala, tiene cabida en el artículo 426 LEC.) Decíamos en la sentencia 338/2022 de 25 de mayo (RAC 110/21):

"En consecuencia, el objeto de este recurso no es otro que resolver sobre la solicitud formulada por la actora en el acto de la audiencia, solicitud a la que el juez de instancia se limitó a dar traslado pero no resolvió en dicho momento.

La petición, a criterio de esta Sala, debe resolverse al amparo de lo dispuesto en el artículo 426) relativo a las "Alegaciones complementarias y aclaratorias. Pretensiones complementarias. Hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la demanda y la contestación. Presentación de documentos sobre dichos extremos" Y más concretamente el número 3 "Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad".

Es cierto que el juez de instancia se limitó a dar traslado de la solicitud, pero nada impide entender que la pretensión de adaptar la solicitud a los nuevos criterios jurisprudenciales pueda tener cabida en dicho precepto, aun cuando no se mencionara de

modo expreso. La adaptación formulada en la audiencia previa no impide el ejercicio del derecho de defensa, y no supone una alteración de la causa de pedir.

[...]

Aplicando la doctrina expuesta no cabe más que desestimar el recurso, ya que la petición se efectuó en el acto de la audiencia previa y la parte demandada pudo articular cuantos medios de defensa estimara necesarios."

Por lo expuesto procede estimar la petición de devolución del 100% de gastos de gestoría referidos a trámites de la escritura de préstamo hipotecario, esto es 73,62 euros.

d) Gastos de tasación.

La STS 35/2021 de 27 de enero, sobre esta cuestión indicaba que " De acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e)."

Por ello procede la devolución de la cantidad de 253,66 euros correspondiente a gastos de tasación.

Así pues, procede la devolución a la parte actora de la cantidad total de 705,63 euros, con los intereses legales desde la fecha en que se efectuó el pago de cada gasto.

CUARTO._ Cuantía del procedimiento.

Recurre la parte actora la fijación de 705,63 euros como cuantía del procedimiento, interesando se fije el procedimiento como de cuantía indeterminada, tal como se estableció en la demanda y recogió el decreto de admisión, a lo que se opone la parte apelada.

En el acto de la audiencia previa la juzgadora a la vista de la oposición realizada por la parte demandada, fijó en 705,63 euros la cuantía del proceso, pronunciamiento sobre el que la parte actora, hoy apelante, se limitó a protestar.

La sentencia recurrida se refiere a la fijación de la cuantía en esa cantidad en el antecedente de hecho tercero.

Sobre esta cuestión la reciente sentencia nº 95/2023 rollo de apelación 756/21 de esta Sección dictada en proceso sobre condiciones generales de la contratación: "Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022, los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal, y el que se refiere en este caso a las costas de la instancia lo único que establece es su imposición a la parte demandada, de acuerdo a lo que se expone en el fundamento de derecho séptimo, donde se cita el artículo 394 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se cita, sin que en ningún momento se entre a decidir sobre la cuantía del procedimiento y sobre el importe de los honorarios de la Letrada apelante.

Como en el propio recurso se reconoce se está adelantando un debate que deberá solventarse en trámite de tasación de costas, porque es ajeno a lo decidido en la Sentencia recurrida, que se ha limitado a imponer las costas a la parte demandada, sin que este pronunciamiento haya sido recurrido.

Es cierto por otra parte que la determinación de la cuantía del procedimiento sí que fue cuestionada en el escrito de contestación a la demanda, al oponerse la entidad bancaria a que se haya determinado la misma como indeterminada por lo que no se trata de una cuestión que quedará afectada por un allanamiento parcial que afectaba a otros extremos de la demanda, pero esto fue resuelto en el acto de la Audiencia Previa en el sentido de entender dicha cuantía como la correspondiente a la cantidad reclamada, no incluyéndose por ello esta cuestión en los hechos controvertidos, sin que se haya hecho mención a esto en el recurso de apelación.

Por otra parte cabe señalar que en anteriores resoluciones de esta Sala, entre las que podemos citar nuestras Sentencias núm. 253 de 14 de octubre de 2010, núm. 339 de 13 de septiembre de 2018 y núm. 428 de 13 de noviembre de 2018, admitimos la posibilidad de resolver sobre la cuantía del procedimiento en la forma que se ha hecho por la Juez de instancia, en ese acto de la Audiencia Previa, pero esto fue por razones de económica procesal y para solventar ya desde ese momento la cuestión que afectaba únicamente a la posterior tasación de costas, lo que se ha visto que ha dado lugar a una amplia controversia sin haber servido para zanjar posteriormente la misma.

No obstante también apuntamos en esas resoluciones que el demandado sólo podría impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o si resultará procedente el recurso de casación, según dispone el párrafo primero del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es lo que sucede en este caso porque la impugnación de la cuantía no afecta a la clase de procedimiento que se sigue como juicio ordinario por así establecerlo el artículo 249 1 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de una demanda en la que se ejercitan acciones referidas a condiciones generales de la contratación, y porque además el recurso de casación deberá interponerse a través de la vía del ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acreditando el interés casacional en cualquiera de sus modalidades, como ha señalado el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 18 de enero de 2011.

Tenemos en cuenta además que la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20), tras establecer que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional con arreglo a la cual la cuantía del proceso, que constituye la base para el cálculo de las costas recuperables por el consumidor cuyas pretensiones hayan sido estimadas en el contexto de un recurso relativo a una cláusula contractual abusiva, debe determinarse en la demanda o, en su defecto, se fije conforme a dicha normativa, concluye que esto es "sin que ese dato pueda alterarse posteriormente, a condición de que el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente para interponer tal recurso".

Resulta por tanto de cuanto llevamos expuesto que no nos encontramos en ninguno de los supuestos donde es posible impugnar la cuantía del procedimiento, a los efectos establecidos en el artículo 255-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y tampoco la decisión que se adopte en cuanto a la cuantía del procedimiento impide valorar esta cuestión posteriormente cuando se tasen las costas de la instancia, por lo que consideramos que no procede entrar a decidir en este momento sobre la cuantía del procedimiento lo que en su caso deberá valorarse en una posterior liquidación de los honorarios de los profesionales que intervienen en el pleito."

También en este caso y por iguales fundamentos, no se decide sobre la cuantía del proceso.

QUINTO.- Costas de la instancia.

Al estimarse el recurso de apelación al considerar no prescrita la acción restitutoria debiendo la entidad bancaria abonar la cantidad de 705,63 euros por la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, de conformidad con el artículo 394.1 de la LEC, se entiende estimada sustancialmente la demanda procediendo la imposición de costas a la parte demandada.

SEXTO._. Costas de la alzada.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con el artículo

398.2 de la Lec no procede hacer expresa imposición de costas.

Debe disponerse finalmente la devolución a la parte apelante de la cantidad consignada como depósito para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicia).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,