PRIMERO. - Resumen del litigio. Planteamiento del recurso.
1. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por Elisenda frente a Unión de Créditos Inmobiliarios S.A., E.F.C. (UCI) y declaró la nulidad de las siguientes cláusulas del préstamo hipotecario suscrito el 31 de marzo de 2011: (i) las cláusulas relativas al sistema de amortización mediante fracciones temporales con capitalización de intereses; (ii) la cláusula que establece el incremento del tipo de interés remuneratorio para el caso de cambio de la cuenta de adeudo; (iii) la cláusula que establece las comisiones de apertura, de modificación de condiciones contractuales o de garantías y de reclamación de posiciones deudoras; (iv) la cláusula que impone a la parte prestataria todos los gastos de la operación; (v) la cláusula que establece el interés de demora en el tipo del 18% y de aplicación de dicho índice desde el vencimiento anticipado, así como otros aspectos relacionados con dicho interés de demora - el divisor entre 360 días y la capitalización de intereses ordinarios-; y (v) la cláusula de vencimiento anticipado.
La sentencia condenó a la demandada al recálculo de la amortización del préstamo sin la aplicación de las cláusulas de capitalización de intereses y estableció la obligación de aplicar a la amortización nuevamente calculada todas las cantidades indebidamente abonadas para la amortización del préstamo conforme a dicha cláusula nula, más los intereses legales desde cada pago, y el interés correspondiente del artículo 576 LEC, todo ello a determinar en ejecución de sentencia. También condenó a la financiera demandada al reembolso de la suma de 2.325,46 €, en concepto de gastos del préstamo hipotecario abonados por la prestataria, y de 4.785 € por la comisión de apertura, en ambos casos con los intereses que se detallan en la parte dispositiva de dicha resolución. No impuso las costas procesales a ninguna de las partes.
En la demanda se pedía también la declaración de nulidad de la cláusula que establecía el IRPH como índice de referencia, petición que fue desestimada por las razones explicadas en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida.
2. UCI ha formulado recurso de apelación en el que impugna los pronunciamientos relativos a la nulidad del sistema de amortización mediante fracciones temporales con capitalización de intereses y de la cláusula que establece la comisión de apertura.
3. La demandante ha impugnado la sentencia en el pronunciamiento desestimatorio de la nulidad de la cláusula que establece el IRPH como índice de referencia, así como en la no imposición de las costas procesales.
4. Ha quedado firme la declaración de nulidad del resto de las cláusulas mencionadas en el apartado 1.
5. La demandante se ha opuesto al recurso de apelación y la demandada, por su parte, se ha opuesto igualmente a la impugnación de la sentencia.
6. No se discute el contenido de la escritura que consta aportada a las actuaciones, que contiene las cláusulas aplicables al préstamo hipotecario suscrito en la fecha indicada sobre un capital de 318.000 €, a devolver en 480 cuotas, ni la condición de consumidora de la parte demandante.
SEGUNDO.- Recurso de UCI (I). Las cláusulas relacionadas con el sistema de amortización mediante fracciones temporales con capitalización de intereses
1. La sentencia recurrida declaró la nulidad de la cláusula segunda, apartados a), b), c), y d), en lo que se refiere al sistema de amortización del préstamo por fracciones temporales con capitalización de los intereses ordinarios devengados y no satisfechos (anatocismo) y aplicación del artículo 317 del Código de Comercio, así como de cualquier mención o cláusula del resto de la escritura que suponga la capitalización de intereses del préstamo.
La sentencia explica con claridad y con rigor el contenido y los efectos de la cláusula impugnada. En dicha cláusula se establecen cuatro fracciones temporales para la devolución del capital; (i) la primera, de 3 cuotas, por importe de 831,67 euros cada una de ellas; (ii) la segunda, de 21 cuotas, por igual importe de 831,67 euros; (iii) la tercera, hasta llegar a la cuota 60, en la que las cuotas serían compresivas únicamente de intereses; y (iv) la cuarta, que comprendería las 420 cuotas restantes, en la que el importe se volvería a calcular para cada período de conformidad con el tipo de interés que resultara aplicable, según lo establecido en la cláusula 3ª bis, y el capital pendiente a dicha fecha, de manera que el mismo fuera totalmente reembolsado durante el resto del plazo.
En las dos primeras fracciones temporales, que abracaban los dos primeros años de vida del préstamo, la cláusula segunda, apartados a) y b), estableció que los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable se acumularían al capital pendiente de amortización "entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el art. 317 del Código de Comercio". Las cuotas de la tercera fracción serían comprensivas de intereses, exclusivamente. El orden de imputación de pagos que se establece en esa cláusula segunda responde al siguiente orden: (i) intereses remuneratorios del principal del préstamo; (ii) amortizaciones de capital; (iii) intereses y gastos de demora; (iv) reintegro de los pagos que UCI haya realizado por cuenta del prestatario; y (v) comisiones y gastos repercutibles.
2. La sentencia recurrida también explica los efectos de este sistema de amortización, en un motivado análisis que compartimos. Esos efectos se resumen en lo siguiente: (i) puesto que en los dos primeros años se paga una cuota fija y constante, sin relación con los intereses devengados ni con el capital a amortizar, el resultado puede ser que la suma correspondiente al interés devengado supere, incluso, el importe de la cuota; (ii) se producen entonces dos consecuencias relevantes: la primera es que no se destina ninguna parte del pago a la amortización de capital, que permanece intangible; y la segunda es que el capital en realidad aumenta por efecto del pacto de anatocismo, que es lícito en sí mismo considerado( artículos 1.110 CC y 317 C. Comercio), pero que debe ser adecuadamente explicado a la parte prestataria.
Según explica la sentencia, este sistema de amortización no cumplió en el caso concreto el control de transparencia, porque no hubo ninguna información previa y la información de la propia escritura no era suficiente. La falta de transparencia permite entrar en el control de contenido, que desemboca en un juicio de abusividad negativo porque el resultado económico de este sistema de amortización perpetúa más allá de lo razonable la intangibilidad de la suma del capital y porque el esfuerzo amortizador de la parte prestataria no se ve adecuadamente compensado, lo que le provoca un perjuicio contrario a la buena fe.
3. El primer motivo del recurso se centra en la impugnación de este pronunciamiento y se basa en tres postulados: (i) el sistema de amortización previsto en la escritura resulta plenamente válido conforme a la normativa aplicable y a la jurisprudencia; (ii) no establece una capitalización de intereses prohibida por la ley hipotecaria; y (iii) dicho sistema está establecido de manera clara y plenamente transparente.
4. Esta sala ya se ha pronunciado sobre los requisitos de transparencia exigibles a las cláusulas de amortización similares a las ahora enjuiciadas en las sentencias 450/2023, de 28 de septiembre, 305/2023, de 14 de septiembre, 434/2022, de 17 de noviembre, en otras más antiguas citadas por estas, y en el auto 61/2023, de 25 de mayo. En todas estas resoluciones hemos considerado que el incumplimiento del deber de transparencia desemboca en la nulidad por abusivas de este tipo de cláusulas, en línea con lo resuelto por otras salas de esta misma Audiencia Provincial, como la Sección 1ª (sentencias 492/2023, de 14 de julio, 61/2023, de 25 de mayo y 982/2022, de 13 de diciembre de 2022, que cita otras anteriores de de 20 abril , 26 abril y 18 mayo 2021, 21 de marzo de 2022 y 1 de diciembre de 2022), la sección 6ª (sentencia 450/2023, de 2 de octubre) y la sección 5ª (sentencia de 27 de julio de 2017). A igual conclusión han llegado las sentencias de las Audiencias de Murcia, sección 4, 575/2023, de 8 de junio, Cádiz, sección 5ª, 200/2021, de 4 de marzo; Zaragoza, sección 5ª, auto 2/2021, de 11 de enero; Málaga, sección 6ª, 809/2020, de 10 de septiembre; Alicante, sección 8ª, 802/2020, de 17 de julio; y Madrid, sección 28ª, 198/2020, de 5 de junio, la mayoría de ellas citadas en las sentencias de la sección 1ª de esta Audiencia.
5. Existen razones de peso para exigir una información adicional, clara, transparente y de calidad cuando la entidad financiera predisponente utiliza un sistema de amortización que presenta las peculiaridades expuestas.
(i) Cuando esta Audiencia comenzó a resolver recursos relacionados con este tipo de cláusulas, la SAP 295/2017, de 27 de julio, de la sección 5ª, contextualizó el sistema de amortización cuestionado en términos que reproduce la resolución ahora recurrida. Partiendo, como dice esa sentencia, de la inexistencia de un modelo legal de amortización, el sistema aplicable en cada caso vendrá determinado por las condiciones -generalmente predispuestas por el predisponente- que consten en el contrato. Los dos grandes modelos son el sistema francés ["s e aplica una compleja fórmula financiera, de resultas de la cual los pagos periódicos son por una suma constante (revisable en cada período de pactarse un interés variable) que se destina tanto al pago del interés como del capital siguiendo una y otra partidas una tendencia enfrentada; y así es que, a medida que transcurre el plazo, la parte destinada al pago de los intereses desciende, a la vez que correlativamente asciende la cuota de amortización del capital"] ; y el sistema germánico ( " la suma del pago periódico es decreciente, en cuanto que la parte destinada a la amortización del capital es siempre la misma, pero como los intereses se calculan sobre el capital pendiente su valor es descendente") . La generalización de estos dos modelos explica que la percepción de un consumidor medio esté anclada a la certeza de que el pago de las cuotas produce el efecto de disminuir el capital pendiente, aunque esa disminución lo sea en una medida variable.
(ii) La peculiaridad del sistema de amortización predispuesto por UCI radica en que durante los primeros años de vida del préstamo (en este caso, los dos primeros años, y en otros supuestos los tres primeros) la cuota mensual es constante, se determina sin consideración al interés devengado ni al capital pendiente y, además, se imputa en primer lugar al pago de los intereses. Con ello, es altamente probable, y así sucedió en este caso, que todo lo pagado durante los dos primeros años no solo se impute en exclusiva al interés devengado, sino que además dicho interés no quede siquiera consumido por las cuotas fijas. El resultado no es solo que no se amortice capital, sino que el exceso de interés remuneratorio no cubierto por la cuota se capitaliza por efecto del pacto de anatocismo, lo que hace aumentar el capital pendiente en contra de la legítima expectativa de ese consumidor medio que confía en que su esfuerzo amortizador produzca el efecto de ir reduciendo, ya decimos que en mayor o menor media, el capital del préstamo.
En suma, como explican las sentencias citadas más arriba, el establecimiento de una cuota fija durante la primera parte del contrato determina, por efecto de la imputación del pago a intereses, una nula amortización de capital, y, por razón del pacto de anatocismo, un aumento del capital a devolver con generación de más intereses.
(iii) La sentencia recurrida, con apoyo en el documento 10 de la demanda, considera probado que en nuestro caso el capital no solo no disminuyó durante las dos primeras fracciones temporales, sino que se incrementó desde los 318.000 € iniciales hasta los 327.087 €. Este hecho no ha sido rebatido en el recurso de apelación.
(iv) Siempre que la cuota mensual fija de las dos primeras fracciones sea inferior al interés devengado, como sucedió en este caso, la previsión de anatocismo incluida en el contrato, provoca no solo que los intereses no cubiertos con el pago de esas cuotas se sumen al capital pendiente, en ese efecto de capitalización ya explicado, sino también que el capital acrecido sea el que se tome como base para el cálculo de intereses de la siguiente fracción temporal, de modo que cuando se llega a la cuarta fracción, en la que se agrupan el 87,5% de las cuotas, el capital a tener en cuenta para el cálculo de los intereses que se devengarán durante los 38 años siguientes será superior al principal del préstamo y, por lo expuesto, contrario a la legítima expectativa que puede albergar un consumidor que no ha recibido información detallada sobre el sistema de amortización.
6. La capitalización de los intereses remuneratorios y los criterios de imputación de pagos que vertebran el sistema de amortización que se analizan son lícitos ( artículos 1.110 CC y 317 C. Comercio), pero provocan un efecto negativo para el consumidor porque agrava la carga económica del prestatario en la forma en que esta es percibida por un consumidor medio que no recibe una específica información al respecto. Esa es la razón por la que la información cualificada sobre el particular es imprescindible para entender superado el control de transparencia. El paso previo será la superación del control de incorporación, que en este caso no se discute, y el eventual paso posterior será el análisis de los criterios de abusividad, siempre que el juicio de transparencia sea negativo.
7. Coincidimos con la sentencia recurrida en la conclusión de que no se ha cumplido el estándar de transparencia exigible, por las siguientes razones:
(i) No existió realmente información precontractual facilitada con la necesaria antelación, que es la única que puede blindar al contrato frente al filtro de la transparencia. Se ha declarado probado, y no se discute en el recurso, que la oferta vinculante fue emitida el mismo día en que se firmó la escritura pública, el 31 de marzo de 2011.
(ii) Ni la oferta vinculante ni el documento contractual explican con la necesaria claridad los efectos del sistema de amortización. Ni una ni otro informan realmente de que el establecimiento de una cuota fija durante los dos primeros años produce, por efecto de la imputación del pago a intereses, una nula amortización de capital, y, por efecto del anatocismo, un aumento del capital a devolver con generación de más intereses. Esa información, crucial para entender la carga económica y jurídica que asume la parte prestataria, debería estar claramente expuesta y suficientemente destacada para llamar la atención de un consumidor medio.
(iii) Con independencia de las dificultades de comprensión gramatical para quienes es de suponer que carecen de mayores conocimientos y experiencia en operaciones similares, como ya hemos advertido en otras sentencias, no hay ninguna prueba de que la demandante tuviera ocasión real de conocer la carga económica y la trascendencia jurídica de esas cláusulas, porque para ello es necesaria una información personalizada y probablemente apoyada con ejemplos y simulaciones elaborados con otros criterios diferentes de la llamada "simulación informativa" que consta en el documento 8 de la contestación a la demanda. En esta simulación, además de estar fechada el mismo día de la firma del préstamo, se mezclan dos escenarios diferentes, el primero de los cuales -que se expone encabezando la simulación- contempla una amortización de 133.003,85 € en el sexto mes de vida del contrato que diluye el efecto real del sistema de amortización sobre un plan de cumplimiento regular del contrato en las 480 cuotas previstas.
(iv) Sin una información precontractual previa y de calidad la demandante no pudo disponer de los elementos de juicio suficientes para valorar la repercusión de los pactos de anatocismo, esto es, que pese al pago puntual de las cuotas, su deuda aumentaba.
(v) El documento 7 de la contestación a la demanda contiene una declaración predispuesta sobre la recepción de información precontractual, que sigue sin explicar lo necesario para el debido entendimiento del sistema de amortización, y no pasa además de ser una mención predispuesta por la financiera. La STS 420/2022, de 24 de mayo, con cita de numerosas sentencias anteriores, considera ineficaces "las menciones predispuestas que consisten en declaraciones de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación, entre los que destaca el de la contratación con consumidores, resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con pasar a la firma del consumidor menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera al predisponente de facilitarle la información a que está obligado".
8. El incumplimiento del estándar de transparencia permite entrar en el control de contenido o de abusividad del sistema de amortización, aunque este forme parte del contenido esencial del contrato. Y, reiterando lo dicho en las sentencias citadas más arriba, los componentes del sistema de amortización establecido se traducen en una situación de desequilibrio para el prestatario contrario a las exigencias de la buena fe: " Y, pocas dudas caben al respecto: la consecuencia del procedimiento de amortización establecido en el contrato es que el principal adeudado resulta superior al recibido, puesto que desde el primer día y durante los periodos de carencia se producían intereses que pasaban a ser capital, produciendo a su vez nuevos intereses."
9. Las explicaciones del recurso sobre la licitud abstracta del pacto de anatocismo y la jurisprudencia creada al respecto en nada afectan a los argumentos anteriores. Además, como hemos explicado en otras sentencias de esta misma sala, " no puede dejar de significarse que cuando en el contrato de autos se prevé la acumulación de los intereses no satisfechos al capital lo es, no como efecto del incumplimiento de la obligación de los prestatarios de abonarlos, sino simplemente como consecuencia de que su importe no está cubierto por las cuotas previstas, lo que, como se ve, poco tiene que ver con aquella acumulación de intereses a la que se refieren las resoluciones mencionadas". Lo mismo puede decirse sobre la defensa que se hace del respeto al art. 114 de la Ley Hipotecaria, que es una cuestión ajena al problema de la capitalización de los intereses remuneratorios durante los dos primeros años de vida del préstamo.
10. Por todo ello, este primer motivo del recurso será desestimado
TERCERO.- Recurso de UCI (II). La comisión de apertura
1. La cláusula cuarta de la escritura de préstamo establecía una comisión de apertura en los siguientes términos: " el presente préstamo devengará a favor de U.C.I. y a cargo de la parte prestataria, en concepto de comisión de apertura del mismo, un importe de CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS", que representaba el 1,5% de lo prestado.
2. La sentencia recurrida declaró la nulidad de dicha comisión por los argumentos expuestos en el fundamento de derecho sexto.
3. Esta sala venía empleando argumentos similares a los recogidos en la resolución recurrida señalando que, no obstante el criterio que expresaba la STS nº 44/2019 de 23 de enero, la obligada sujeción ( art. 280 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial) a lo resuelto sobre la cuestión en la STJUE de 16 de julio de 2020, llevaba a afirmar que la comisión de apertura no podía entenderse como parte del objeto principal del contrato; como también que la misma había de reputarse abusiva "cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido".
4. Por su parte, la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21) dio respuesta a las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo acerca de la comisión, en el sentido de: (i) reiterar que la misma no puede considerarse como parte del objeto principal del contrato; (ii) señalar que, pese a esa naturaleza accesoria, está sujeta a las exigencias de transparencia que resultan de los arts. 4.2º y 5 de la Directiva 93/13/CEE, de manera que "el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen"; y (iii) concluir que "una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente".
5. Tras ello, la STS 816/2023, de 29 de mayo, examinó la validez de la comisión de apertura, recordando, en relación al préstamo con garantía hipotecaria que era objeto de enjuiciamiento, que en las sucesivas normas que definían las exigencias de transparencia en tales operaciones (Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, y Ley 5/2019, de 15 de marzo) la misma tiene un tratamiento diferenciado al de las demás comisiones, quedando englobada en ella los gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la empresa derivados de esas operaciones. A la vez que señalaba que, según resulta de las sentencias del TJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17) y 3 de septiembre de 2020 (asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19), el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión no estén detallados no significa que la cláusula correspondiente no cumpla con las referidas exigencias de transparencia.
6. En relación a esas exigencias, la sentencia reitera lo recogido en la del TJUE de 16 de marzo de 2023 en orden a las comprobaciones que es preciso realizar para constatar si la cláusula es clara y comprensible en cuanto a sus consecuencias económicas y jurídicas, y que se condensa en: "(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella. (ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. (iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito; (iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".
A la vez que recuerda los instrumentos de evaluación que manejaba la sentencia expresada, que eran: "(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). (ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). (iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida. (iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".
7. Como quiera que, a tenor de lo expuesto, la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, el examen de la transparencia no es presupuesto previo del control de contenido de la cláusula. Por el contrario, dada su naturaleza accesoria, "la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si la cláusula es abusiva" ( STJUE de 12 de enero de 2023, C-395/21), por lo que ha de valorarse junto con los presupuestos que definen la abusividad relativos a la contravención a la buena fe y el desequilibrio en la posición del consumidor (así, STS nº 418/2023 de 28 de marzo, con cita del auto del TJUE de 3 de abril de 2014, además de la STJUE mencionada y la de 3 de octubre de 2019, C-621/17).
8. En relación a esos últimos presupuestos, la STS de 29 de mayo de 2023 incide en que: (i) respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50). (ii) respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59)". Todo ello para concluir: "en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".
9. En fin, en el caso concreto, la sentencia, tras advertir que no es posible ofrecer una respuesta única -que, por el contrario, estará en función de las concretas circunstancias de cada supuesto- terminó afirmando la validez de la comisión enjuiciada, pues: (i) se cumplían los requisitos de transparencia exigidos por la normativa que resultaba de aplicación. En ese caso, los contemplados en el apartado 4.1 del anexo II de la mencionada Orden de 5 de mayo de 1994 que eran la inclusión de todos los gastos antes mencionados; la integración en una única comisión de apertura con esa explícita denominación; su devengo por una sola vez; y que su importe, forma y fecha de liquidación, aparecieran especificados en la propia cláusula. Y al efecto razonaba, además, que "en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento"; (ii) en cuanto a la posibilidad de que el consumidor pudiera entender la naturaleza de los servicios prestados como contrapartida, sobre la base de la definición legal de la comisión de apertura, señalaba que " la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE"; (iii) añadía que " [n]o hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado..."; y (iv) en fin, en orden a la proporcionalidad de su importe, explicaba que " con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".
Todo ello para concluir, en suma, en la estimación del recurso, "puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE".
10. La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta sobre la comisión de apertura al caso concreto lleva a la desestimación del recurso. En efecto, el préstamo en cuestión se firmó por un capital de 318.000 €, de tal suerte que la comisión (4.785 €), ascendía a un 1,5% de su total importe. La entrega de la información del folleto de tarifas y comisiones está fechada el 4 de abril de 2011, esto es, varios días después de la firma del préstamo, por lo que ninguna validez tiene a efectos del juicio de transparencia, y no contiene realmente ninguna información al respecto, ya que se limita a remitirse a lo que consta en la escritura de préstamo. Con estos datos resulta, además:
(i) Que hemos de estar a los precedentes resueltos por esta misma sala, como el que resulta de la sentencia 397/2023, de 20 de julio, según la cual " tanto la indicada sentencia del TJUE como la del Tribunal Supremo insisten en que para evitar la declaración de abusividad, el importe que debe abonar el consumidor en tal concepto debe guardar proporción con el importe del préstamo. En junta para unificación de criterios de las salas civiles de esta Audiencia se tomó como referencia indicativa máxima a tener en cuenta para no incidir en abusividad, la cantidad de 1.000 €". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias 532/2023, de 27 de octubre, 521/2023, de 18 de octubre. y 409/2023, de 14 de septiembre.
(ii) La comisión litigiosa resulta claramente desproporcionada, generadora de un desequilibrio en perjuicio del consumidor y, por ende, abusiva. Tanto por el porcentaje que supone - en el límite del coste medio indicado- como por el importe en sí mismo considerado, excede muy notablemente de las pautas habituales en la materia, sin que la prestamista aporte dato alguno que pudiera justificar tan elevada cuantía. La referencia genérica a las gestiones que se relatan en la página 30/51 del recurso y a los documentos 2,13 y 14 de la contestación no es suficiente a estos efectos, ya que esos documentos solo prueban que las gestiones que reflejan son las propias e inherentes a la comisión de apertura (estudio de la solicitud del préstamo, de la solvencia del cliente, documentos precontractuales...), pero no las razones por las que se fijó en una cuantía tan elevada, porque ninguna referencia se hace a que la entidad de las labores en cuestión fuera de especial dificultad o que se tratara de gestiones especialmente costosas, en grado muy superior al normal.
CUARTO.- Impugnación de la sentencia de la demandante (I). La cláusula que establece el IRPH como índice de referencia.
1. El fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida analiza la cláusula tercera bis del contrato de préstamo, en lo relativo a la fijación del IRPH como índice de referencia y, después de analizar la doctrina jurisprudencial existente, considera que la cláusula en cuestión, pese a no superar el control de transparencia, no incurre en la nulidad denunciada porque no se ha acreditado su abusividad. La sentencia explica, por lo demás, que la demanda basa realmente el supuesto desequilibrio contrario a la buena fe en la evolución divergente del euribor y del IRPH en los años posteriores a la contratación.
2. En el escrito de impugnación se cita el auto del TJUE de 28 de febrero de 2023 y se insiste en la mala fe de la entidad financiera demandada, que se deduce de varias circunstancias: (i) la falta de información precontractual; (ii) la imposición de la cláusula de amortización ya analizada; (iii) la falta de explicación de la diferencia entre el euríbor y la composición y funcionamiento del IRPH.
3. Realmente, todos estos argumentos abundan en la falta de transparencia que ya fue apreciada por la sentencia recurrida y que la parte demandada no ha cuestionado, por lo que estamos ante un pronunciamiento que no puede ser revisado en esta segunda instancia y que además favorece a la parte demandante. Por más que esta intente reconducir esos argumentos hacia la mala fe de la demandada, se trata de factores que forman parte del juicio previo de transparencia, y no del control posterior del contenido o abusividad de las cláusulas que integran el objeto principal del contrato.
En esta segunda instancia solo puede analizarse ya sí el criterio aplicado por el juzgado a la hora de enjuiciar el contenido o abusividad de la cláusula se ajusta a las normas y a la jurisprudencia aplicables. No es relevante, a los efectos que aquí interesan, que el índice de referencia principal fuera el denominado IRPH-Cajas y que el sustitutivo fuera el IRPH-Entidades, ya que el análisis de la abusividad de estos dos índices no presenta peculiaridades diferenciadoras.
4. Sobre el juicio de abusividad de las cláusulas que incluyen el IRPH como índice de referencia, hemos de estar a lo resuelto por esta sala en la sentencia 422/2023, de 20 de septiembre, que cita otras anteriores, como la 101/2023, de 17 de febrero, y recopila la doctrina creada por el Tribunal Supremo en las sentencias 423/2022, de 25 de mayo, 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron a su vez la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) y en los autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 (asuntos C-655/2020 y C-79/21).
Esta doctrina explica los parámetros de transparencia que, por lo que ha se ha explicado, no son especialmente relevantes en este caso. Pero, para salir al paso de las afirmaciones de la demandante, recordaremos que el primer parámetro de transparencia, que viene constituido por la publicación del IRPH en el BOE, permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, de modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.
El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 consistía en la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. Esa obligación fue matizada por los posteriores AATJUE de 17 de noviembre de 2021, que declararon que "el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia [...], deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".
5. Más interesante resulta para este concreto supuesto la doctrina que fijan las resoluciones citadas, según la cual aún en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13. La impugnante no tiene en cuenta que, según reiterada jurisprudencia del TS y del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT). En tales casos, la falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( STS 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de febrero; y 408/2020, de 7 de julio y AATJUE de 17 de noviembre de 2021 ya citados.
6. Los parámetros del juicio de abusividad son otros diferentes de los propios del control de transparencia y han sido definidos por el TS por referencia a la doctrina que ha ido perfilando el TJUE en las sentencias de 26 de enero de 2017, C- 421/14, Banco Primus, y de 3 de octubre de 2019, C-621/17, Gyula Kiss, entre otras. En síntesis, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes, deben tenerse en cuenta, " en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio contrariamente a las exigencias de la buena fe, habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual".
7. En su aplicación concreta a las cláusulas que contienen el IRPH como índice de referencia, el TS ha llegado a las siguientes conclusiones:
"Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.
5. Para apreciar si hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).
Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible."
8. El auto del TJUE de 28 de febrero de 2023 (C-254/22) inadmitió varias de las cuestiones prejudiciales relacionadas con el IRPH y en lo demás reiteró en esencia la doctrina establecida con anterioridad. Más tarde, la sentencia del TJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/222) abordó otra cuestión al dar respuesta a una de las cuestiones prejudiciales planteadas en relación a estos índices de referencia: " Los artículos 3, apartado 1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE [...], deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario [...] que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio".
9. Con esas premisas, debemos ratificar la decisión del Juzgado de desestimar la nulidad de la cláusula mencionada, en las que se emplea el tipo medio de Cajas de Ahorro, con la remisión explícita a la Circular del Banco de España que la definía en esos momentos (la nº 5/1994). Como ya explicamos en la citada sentencia 422/2023, de 20 de septiembre, la conclusión de que la condición enjuiciada no puede reputarse abusiva es conforme con los razonamientos de las resoluciones citadas porque no se origina, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante para los intereses de quien la aceptó.
Esta conclusión no se ve afectada por la citada STJUE de 13 de julio de 2023 (C-265/22), que responde al planteamiento de la cuestión prejudicial sustentada, en esencia, en el preámbulo de la citada Circular del Banco de España 5/1994, de 22 de julio, en la que quedaron definidos los I.R.P.H. -en particular, y por lo que afecta a nuestro caso, en el anexo VIII, apartado 2º, al que expresamente se remitía la cláusula del contrato-. Nos remitimos, en este punto, a lo ya explicado en la sentencia 422/2023, de 20 de septiembre:
"En ese preámbulo se explicaba, efectivamente, que los tipos de referencia empleados se correspondían con tasas anuales equivalentes, con la incorporación de las comisiones, por lo que su utilización como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo de interés aplicado en el mercado. De ahí que "Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo" como el que define de manera orientativa, en función de las comisiones y frecuencia de las cuotas, el anexo IX de la misma Circular.
Por tanto, lo que establecía la Circular no era [...], que cuando se empleaban los índices de referencia enjuiciados no resultaba posible establecer sobre ellos un diferencial positivo [...] y sí únicamente ese diferencial negativo [...] pues se trata de dos conceptos distintos, el uno destinado a asegurar el efectivo conocimiento del interés medio del mercado, al detraer de la T.A.E. el coste de las comisiones, y el otro, el margen con el que se incrementa el índice de referencia para determinar la remuneración del préstamo, sin que a estos efectos tenga relevancia la referencia a la aplicación en los planes públicos de vivienda de un diferencial negativo que se explica con facilidad atendiendo a la propia finalidad de esa actuación.
Y, con todo, es de entender que aquella explicación normativa no permite sostener la existencia del desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe, cuando, como resulta de la jurisprudencia expuesta, para apreciar ese desequilibrio no basta con comparar el índice empleado con otras referencias, ni atender al hecho de que los márgenes o diferenciales que se aplican sobre ellas puedan ser superiores o inferiores, sin que, en definitiva, la evolución que hayan podido tener unos u otros permita afirmar el pretendido desequilibrio.
Como tampoco puede olvidarse que ese diferencial provocado por la inclusión en la T.A.E. de las comisiones responde a la finalidad de garantizar un mayor nivel de transparencia en la determinación del coste del préstamo, tal y como aparece explicado en la mencionada Circular, y con el que podrá decirse que el interés de referencia es superior a otros, pero no, sin embargo, que incurra en aquel desequilibrio, ni en una contravención de la buena fe que, con arreglo a lo expuesto, se aleja atendiendo a la naturaleza oficial del índice empleado".
10. El primer motivo del escrito de impugnación será, por todo ello, desestimado.
QUINTO.- Impugnación de la sentencia por la demandante (II). Costas de la primera instancia.
1. Sí procede estimar el segundo motivo expuesto en el escrito de impugnación de la demandante, en el que solicita la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada.
2. Basta reproducir al respecto parte de la STS 1305/2023, de 26 de septiembre, que explica que cuando se declara la nulidad de alguna de las cláusulas impugnadas, aunque tal declaración no afecte al resto, procede la imposición de las costas al banco demandado. Esta es su parte esencial:
" 1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias [...] conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o [no] se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA".
3. La doctrina que, en aplicación del principio de efectividad, vienen estableciendo tanto el TJUE como el TS, ha sido seguida por esta sala en múltiples ocasiones precedentes. Así, en nuestra sentencia de 14 de junio de 2023, decíamos: " esta Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones sobre las consecuencias de la aplicación del principio de efectividad en la protección de los derechos de los consumidores que resulta de la Directiva 93/13/CEE , tal y como fue interpretado, en la cuestión que nos ocupa, por la STJUE de 16 de julio de 2020 (y la que sirvió de precedente de 13 de septiembre de 2018), en la que se advertía que la no imposición de costas podía provocar un efecto disuasorio inverso al desalentar la opción de cuestionar las cláusulas abusivas de un contrato por el riesgo que comportaba la eventualidad de asumir esos gastos. En particular, en nuestra sentencia de 8 de marzo de 2023 recogíamos la aplicación práctica que había tenido ese criterio en la jurisprudencia del Tribunal Supremo en múltiples supuestos, y [...] y por lo que aquí interesa, en los casos en los que la estimación de la acción declarativa de nulidad de las cláusulas abusivas no se había traducido en la restitución, en todo o en parte, de las cantidades derivadas de su aplicación, citando como ejemplos las SSTS de 22 de diciembre de 2022 o 9 de diciembre de 2021 (en relación a la cláusula de gastos en préstamo hipotecario); la de 23 de noviembre de 2021 (para la llamada cláusula suelo); las de 22 de diciembre de 2022 y 17 de enero de 2023 (en relación a los acuerdos de novación de esa cláusula suelo); la de 21 de diciembre de 2022 (en relación a la llamada cláusula multidivisa); o la de 28 de junio de 2022 (en referencia a la sustitución de los intereses de demora por los remuneratorios)".
Y añadíamos que " a esa relación de precedentes debe añadirse ahora el que recoge la STS 418/2023 de 28 de marzo , en la que se mantiene la validez de las cláusulas multidivisa, declarando, no obstante, la nulidad de otra de las previsiones del contrato en la que se establecía la ampliación de la hipoteca en caso de infragarantía, para señalar en este punto que «Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , Caixabank y BBVA». Lo que de nuevo se reitera en la sentencia nº 816/2023 de 29 de mayo , que por igual impone las costas a la entidad demandada en un supuesto de estimación parcial de la demanda con la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y en el que se desestimó la misma petición en relación a la comisión de apertura".
Por lo que, en definitiva, y con sujeción a ese criterio, pese a rechazarse la pretensión de nulidad de una de las cláusulas controvertidas, han de imponerse a la demandada las costas ocasionadas en primera instancia.
4. No obsta a esta conclusión el allanamiento parcial formulado por la financiera al contestar a la demanda, pues había mediado un requerimiento previo que no fue atendido. De ahí que resulte de aplicación la excepción prevista en el art. 395 LEC, que presume "en todo caso" la mala fe del demandado en estos supuestos en los que, pese a rechazar la propuesta realizada de contrario, solo la admite una vez iniciado el proceso y causado los gastos que le son inherentes.
SEXTO.- Costas procesales
1. Las costas del recurso se imponen a la apelante ( art. 398 LEC).
2. No procede hacer imposición de las costas causadas por la impugnación, debido a su estimación parcial ( art. 398 LEC).
En atención a lo expuesto, esta Sala pronuncia el siguiente
