Sentencia Civil 32/2022 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 412/2020 de 22 de marzo del 2022

PRIMERO.- POSICIÓN DEL ACTOR

1.1 El actor, la mercantil NEWRY GLOBAL MEDIA, S.L., (en adelante, NEWRY), provista del CIF B-88117387, sostiene las pretensiones ejercitadas en la demanda sobre la base de los siguientes HECHOS, en esencia, no controvertidos por los demandados:

1. Que la mercantil PAYNOPAIN SOLUTIONS, S.L., (en adelante, indistintamente, PAYNOPAIN) comenzó sus operaciones el 28 de julio de 2011 y su objeto social se centra en " La creación, gestión, desarrollo e implantación de software informático y sistemas de pago y cobros a través de telefonía, internet u otras redes de comunicación así como la comercialización de servicios directamente relacionados con las actividades descritas";

2. Que ZED WORLDWIDE HOLDINGS, S.L., provista del CIF B85413912, (en adelante, ZWH), fue declarada en situación de concurso voluntario de acreedores mediante Auto dictado en fecha 17 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil 9 de Madrid que dio lugar a la incoación del procedimiento de Concurso Ordinario 507/2016;

3. Que, en el inventario de la masa activa de ZWH, se hizo constar que, a la fecha de la declaración de concurso, ZWH era titular de un 35,44 % de las participaciones sociales de PAYNOPAIN (folio 11 del inventario);

4. Que ZWH pertenecía a un Grupo Empresarial (GRUPO ZED) conformado por otras 3 sociedades que, igualmente, instaron el concurso de acreedores voluntario y cuya tramitación recayó en otros Juzgados Mercantiles de la Capital, conforme se relaciona a continuación:

ZED WORLDWIDE, S.A., provista del CIF A-81593808, (en lo sucesivo, ZED), matriz del Grupo Empresarial, declarada en concurso voluntario de acreedores mediante Auto de 10 de noviembre de 2016, dictado por el Juzgado de lo Mercantil 11 de Madrid bajo el nº de autos Concurso ordinario 706/2016;

PLAY WIRELESS, S.L., provista del CIF B-83314385, (en lo sucesivo, "PW"), declarada en concurso voluntario de acreedores mediante Auto de 1 de febrero de 2017, dictado por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Madrid bajo el nº de autos Concurso ordinario 565/2016;

OCIO FACTORY TIME, S.L., provista del CIF B-85364776, (en adelante, "OFT"), declarada en concurso voluntario de acreedores mediante Auto de 17 de octubre de 2016, dictado por el Juzgado de lo Mercantil 9 de Madrid bajo el nº de autos Concurso ordinario 470/2016;

5. Que, pese a que las tramitaciones de los respectivos concursos de acreedores de las 4 sociedades del Grupo ZED recayeron en distintos Juzgados mercantiles de Madrid, en todas ellas se designó a la misma Administración Concursal (COSTAS ROUSAND SL; y Severiano, profesional vinculado a la mercantil anterior);

6. Que, una vez abiertas las respectivas fases de liquidación, el Juzgado de lo Mercantil 11 de Madrid ante el que se seguía el concurso ordinario 706/2016 relativo a la matriz (ZED), decidió, mediante Auto de 25 de septiembre de 2017 decretar la acumulación para sí de los concursos de las otras 3 empresas del Grupo ZED (ZWH, PW y OFT);

7. Que la AC elaboró un único Plan de Liquidación para las cuatro sociedades cuyo concurso se había acumulado e integró la totalidad de los bienes y derechos pertenecientes a las mismas en una única unidad productiva, la unidad productiva del GRUPO ZED;

8. Que dentro de los lotes clasificados como integrantes de los bienes y derechos de la Unidad Productiva de GRUPO ZED (apartado 5.2, página 43 y página 16 del anexo 7) figura como LOTE XXIII, rubricado " PARTICIPACIÓN EN PAYNOPAIN SOLUTIONS, S.L. (ZED WORLDWIDE HOLDINGS, S.L.), integrado por el " 35,44 % de las participaciones sociales de la sociedad PAYNOPAIN SOLUTIONS, S.L.";

9. Que, adicionalmente a las normas de venta de lotes incluidos en la Unidad Productiva que se expresan en el apartado 6.4 y que resultaron de aplicación a las participaciones sociales de PAYNOPAIN titularidad de ZWH incluidas como Lote XXIII, en la página 15 del propio Plan de Liquidación, dentro del epígrafe 3 relativo a la " DESCRIPCIÓN DE LA UNIDAD PRODUCTIVA" se disponía:

" En relación con los activos consistentes en participaciones sociales y acciones de sociedades participadas por las sociedades concursadas del GRUPO ZED, los restantes socios de dichas sociedades quedarán contractualmente vinculados con el tercero que adquiera la unidad productiva de GRUPO ZED con la razón en la NOVACIÓN SUBJETIVA FORZOSA de dicho tercero en la posición de las sociedades concursadas, sin que ello en ningún caso pueda entenderse como una infracción de su derecho de adquisición preferente, tal como reza, entre otras, la Sentencia no 310/2017, de 3 de julio de la Audiencia Provincial de Alicante ".

10. Que, por Auto no 199/2018, de 21 de junio de 2018, se produjo la aprobación del Plan de Liquidación de ZWH (lo propio se hizo respecto del resto de las sociedades del Grupo ZED, por auto de la misma fecha);

11. Que, por auto de26 de julio de 2018, se resolvió autorizar la venta de la unidad productiva del GRUPO ZED a NEWRY;

12. Que dicho auto fue recurrido en reposición por un tercero ajeno a la presente Litis ( Luis Carlos), siendo resuelto dicho recurso en sentido desestimatorio por auto de 29 de octubre de 2018;

13. Que en fecha 3 de diciembre de 2018 el Notario de Madrid Don Tomás Pérez Ramos, bajo el número 4.010 de su protocolo otorgó la titulada " ESCRITURA DE COMPRAVENTADE UNIDAD PRODUCTIVA OTORGADA POR LAS MERCANTILES "ZED WORLDWIDE, S.A."; ZED WORLDWIDE HOLDINGS, S.L."; "OCIO FACTORY TIME, S.L." Y "PLAY WIRELESS, S.L.U.", TODAS ELLAS EN SITUACIÓN CONCURSAL Y FASE DE LIQUIDACIÓN, A FAVOR DE LA SOCIEDAD "NEWRY GLOBAL MEDIA, S.L.U.";

14. Que PAYNOPAIN se personó en el concurso de ZWHmedianteescrito de 25 de abril de 2019 en el que justificaba su personación en la necesidad " de acceder a las actuaciones para valorar la actuación de los intervinientes y poder ejercitar acciones de toda índole que a mi representada asisten, entre las mismas el poder iniciar incidente concursal solicitando la nulidad de la transmisión de las participaciones sociales de PAYNOPAIN que ostentaba la concursada, por causa de no haberse respetado el régimen que para las transmisiones forzosas previene el artículo 109 de la vigente LSC , máxime cuando, como quedará acreditado, dichas participaciones no eran, en absoluto, esenciales para el desarrollo de la unidad productiva en la que fraudulentamente fueron englobadas";

15. Que a PAYNOPAIN se le tuvo por personada, mediante Diligencia de Ordenación de 10 de mayo de 2019;

16. Que PAYNOPAIN, por medio de escrito de fecha 28 de mayo de 2019, se opuso la propuesta de honorarios imprescindibles para la liquidación realizada por la AC aduciendo que " incluyó dentro de la unidad productiva un activo que no debió formar parte de la misma toda vez que en absoluto se le puede reputar como esencial. Nos estamos refiriendo al número de participaciones sociales de la mercantil PAYNOPAIN SOLUTIONS SL de que era titular la concursada y que ni tan si quiera representaba el 35 % del capital social de mi principal" -alegación que realizaba reconociendo que no reunía la condición de acreedor en el concurso-;

17. Que NEWRY, con fecha de 27 de febrero de 2020 (entregado el 2 de marzo de 2020), remitió a PAYNOPAIN burofax, mediante el que se le requirió para que (i) actualizasen el libro registro de socios reconociendo la condición de socio de Newry y, tras ello, (ii) convocasen una junta general de la sociedad;

18. Que, por medio de burofax de 5 de marzo de 2020, PAYNOPAIN, manifestó su negativa a atender los requerimientos efectuados por la actora;

19. Que 26 de febrero de 2020 NEWRY instó expediente de nombramiento de auditores para la revisión de las CCAA del ejercicio 2019, petición a la que se opuso PAYNOPAIN aduciendo que carecía de falta de legitimación en tanto en cuanto no constaba inscrito en el libro registro de socios;

20. Que mediante Resolución de la Registradora de Castellón de la Plana de 9 de marzo de 2020, se acordó procedente el nombramiento de auditor solicitado;

21. Que, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, mediante Resolución de 2 de junio de 2020 desestimó el Recurso de PAYNOPAIN confirmando el nombramiento de auditor;

22. Consecuencia de lo anterior, el día 23 de junio de 2020 se procedió, por el Registro Mercantil de Castellón de la Plana, a nombrar el auditor de PAYNOPAIN, quien ha informado de la imposibilidad de llevar cabo su función ante la negativa de PAYNOPAIN de facilitar el acceso a la documentación necesaria;

23. Que, con fecha de 17 de abril de 2019 (inscripción nº 18ª de fecha 20 de julio de 2019), PAYNOPAIN celebró Junta General extraordinaria en la que se adoptaron los siguientes acuerdos:

Cese de todos los miembros del Consejo de Administración, así como modificar dicho órgano de administración que pasó a ser de Administradores Solidarios compuesto, por tiempo indefinido, por D. Agustín y D. Andrés.

Ampliación del capital social en la cantidad de 78.818.-€, mediante la creación de 78.818 nuevas participaciones sociales números 370.183 al 449.000, ambos inclusive, dicha ampliación, previa supresión del derecho de preferencia prevista en el artículo 308 LSC, fue suscrita íntegramente por la mercantil JORJAVI CREW, S.L., (B-98510670) mediante aportación no dineraria consistente en la aportación de derechos de explotación de un software. Esta ampliación conllevó una modificación estatutaria en lo que se refiere al capital social.

24. Que a dicha junta no fue convocado NEWRY. Tampoco lo ha sido a las anteriores o posteriores a la misma que se hubieran celebrado no habiéndosele permitido en ningún momento el ejercicio de sus derechos como socio.

1.2 Sentado el anterior relato, la demandante interesa, en esencia, el reconocimiento de su condición de socio de PAYNOPAIN desde el 3 de diciembre de 2018 (fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa de las participaciones) y, acumuladamente: i) la nulidad de las Juntas de PAYNOPAIN celebradas desde esa fecha, en particular, la de 17 de abril de 2019, a las que no habría sido convocado y, por tanto, no se le permitió el ejercicio de sus derechos como socio; ii) la convocatoria de Junta General Ordinaria, con examen de la gestión de los administradores sociales hasta la fecha.

1.3 El demandante sostiene la validez de su adquisición, que es el elemento que le catapulta hacia la condición de socio negada por la demandada, ofreciendo los siguientes argumentos que por la claridad con la que son expuestos, reproduzco literalmente a continuación (página 46 de la demanda):

i) Las previsiones normativas contenidas en la legislación concursal deben prevalecer, como normativa especial, frente a las previsiones legales societarias, como lo es el derecho de adquisición preferente invocado de contrario, y, por supuesto, sobre las previsiones estatutarias de PAYNOPAIN.

ii) El legislador ha creado un régimen específico para la enajenación de unidades productivas que conlleva la novación subjetiva forzosa de Newry en la posición que ostentaba ZWH como socia de la mercantil PAYNOPAIN y que, en consecuencia, no se pueda ejercitar el derecho de adquisición preferente por parte del resto de socios de esta última.

iii) El derecho de adquisición preferente consagrado en la LSC NO puede emplearse como un derecho de veto extemporáneo de la venta de la unidad productiva, como se pretende desde PAYNOPAIN, pues ello conllevaría una absoluta inseguridad jurídica y una ausencia de protección del tercero adquirente de buena fe, como lo es NEWRY, impropias de nuestro sistema jurídico.

iv) Las normas específicas de venta contenidas en el Plan de Liquidación deben prevalecer sobre las disposiciones legales comunes, hasta el punto de poder suprimir absolutamente los derechos de preferencia y establecer un sistema de venta libre, que sitúe a los terceros (NEWRY) en igualdad de condiciones con los otros socios (resto de socios de PAYNOPAIN).

v) La transmisión global de bienes y derechos, como perímetro de una unidad productiva, hace que no sea posible ejercitar los derechos de adquisición preferente, pues debe entenderse que no hay identidad entre el objeto de la transmisión y aquel sobre el que se quiere ejercitar el derecho.

vi) El legislador concursal persigue el mantenimiento de la Unidad Productiva, por cuanto se trata de un interés global de acreedores, trabajadores y de la economía en general.

1.4 Los argumentos expresados se resumen en una idea: la especialidad de la normativa concursal frente a la societaria no solo abrió la puerta a que el plan de liquidación (en adelante, PL), al vertebrar los modos de realización del patrimonio de la concursada (habla de soberaníadel plan de liquidación -folio 32-, con cita de la SJM nº 1 de Oviedo, de 23 de abril de 2018), excluyera el derecho de adquisición preferente que pudiera resultar en favor de PAYNOPAIN o de sus socios de cualquier disposición legal común (señaladamente, art. 109 LSC, relativo a la enajenación forzosa de acciones o participaciones) o de los estatutos de la sociedad (art. 7.4); si no que, incluso, aun cuando el PL no hubiera contenido previsión alguna al respecto, dicho derecho no pudo nacer, bien como consecuencia de la novación forzosa subjetiva que se produjo al integrarse la transmisión de las participaciones en el marco de la venta de la unidad productiva (en adelante, VUP) de NEWRY (cita al respecto, en particular, de la SAP de Alicante, secc. 8ª, de 3 de julio de 2017), bien porque la integración de las participaciones en la unidad productiva de NHW lo lamina por definición (con cita de la SJM nº de San Sebastián, de 12 de julio de 2018). También, en fin, defiende la validez de su adquisición invocando la inatacabilidad de la venta ejecutada con sujeción al PL y a la autorización judicial y su condición de adquirente de buena fe.

SEGUNDO.- POSICIÓN DE JORJAVI SL Y PAYNOPAIN

2.1 JORJAVI CREW SL (en adelante, JORJAVI), comparece en los presentes autos como socio de PAYNOPAIN, justificando, en primera instancia, su legitimación pasiva, con cita del art. 206.4 LSC, en el hecho de que por el demandante se ha interesado la nulidad de la junta general extraordinaria de PAYNOPAIN de 17 de abril de 2019 por la que, como se ha expuesto, se acordó la ampliación del capital de la citada mercantil que fue íntegramente suscrita por él.

2.2 JORJAVI, en esencia, tanto como motivo de oposición a la demanda, como a modo de sustento de la demanda reconvencional ejercitada (en la que pide que se tenga por válidamente ejercitado su derecho de adquisición preferente), invoca la vigencia del art. 109 LSC en relación con el art. 7.4) de los estatutos de la propia sociedad (que se remite a aquel), de los que se deduciría un derecho de adquisición preferente -que se comporta, como luego se explicará, como un derecho de retracto- en favor de la PAYNOPAIN y sus socios con ocasión de la venta de las participaciones de PAYNOPAIN a NEWRY que, habiendo sido válidamente ejercitado por JORJAVI, ha impedido a NEWRY en algún momento a acceder a la condición de socio. Semejante tesis aparece sintetizada en el folio 9 de su escrito de contestación " nunca hemos negado la validez de la escritura pública de 3 de diciembre de 2018 de compraventa de unidad productiva, lo que negamos es la validez de la transmisión de las participaciones sociales de PAYNOPAIN si no se respetan los requisitos legales y estatutarios.Dicho en otras palabras, por supuesto que habido una transmisión de participaciones sociales de PAYNOPAIN, por eso precisamente ha nacido en los socios de esta mercantil y en la propia sociedad de un derecho de adquirirlas", y en el posterior folio 29 de la demanda reconvencional " Consecuencia necesaria de cuánto hemos expuesto es que, a raíz del correcto ejercicio por parte de mi representada de su derecho de adquisición preferente, el subastero NEWRY nunca llegó a adquirir la condición de socio de PAYNOPAIN SL y de esta compañía mi representada ha devenido en ser única socia de la misma".

2.3 JORJAVI entiende que el derecho de adquisición preferente que resulta del art. 109 LSC en relación con el art. 7.4) de los estatutos sociales no puede ser irrespetado en un escenario concursal, ni mediante su derogación expresa por el PL, ni tampoco, incluso, al margen de previsión alguna al respecto en el PL, bajo la justificación de que las participaciones se transmiten como parte de la unidad productiva de la concursada.

2.4 JORJAVI cuestiona, por su relativa importancia en el capital social de PAYNOPAIN (el 35,44%, cifra que, en su opinión, excluiría el carácter esencial del activo para la unidad productiva de la concursada en tanto que no permitía a ZWH el ejercicio de un control directo o indirecto sobre PAYNOPAIN) la decisión de la administración concursal (en adelante, AC) de incluir las participaciones de PAYNOPAIN en el perímetro de la unidad productiva del GRUPO ZED, siendo que dicha inclusión, que califica de fraude de Ley o abuso de derecho (folio 4 de la contestación), estaría exclusivamente orientada a laminar el derecho de adquisición preferente de los socios de PAYNOPAIN que resulta de la LSC y de los estatutos de la sociedad.

2.5 Del propio modo, JORJAVI destaca como, de forma contradictoria con lo previsto en el PL, en el inventario del concurso de ZWH sí se reconocía la existencia de un derecho de adquisición preferente en favor de los socios de PAYNOPAIN al indicar, en concreto, en su página 11, que " la concursada es propietaria de un 35,44 % del capital social... Tomando en consideración el valor equivalente de fondos propios, esta administración concursal cuantifica esta participación en 199.483,51 € para una escenario de continuidad mientras que en un escenario de liquidación le otorga un 10 % del importe estimado para un escenario de continuidad atendiendo al horizonte temporal de la venta, las vinculaciones con el grupo y a la existencia de un derecho preferente de compra por el resto de los socios de la sociedad lo que hace previsible un importante reducción del importe de venta en dicho proceso". (folio 8 de la dem.).

2.6 En cuanto al modo de ejercicio de ese derecho de adquisición preferente, JORJAVI considera de aplicación la forma y plazos que se deducen del art. 109 LSC, desplegando ciertos esfuerzos argumentativos en orden a justificar, especialmente, el momento ( dies a quo) en el que considera nacido su derecho. En este sentido, realiza las siguientes precisiones (folio 7 del escrito de contestación):

i) que si bien es cierto que a finales de febrero de 2019, en el contexto del MOBILE WORLD CONGRESS alguien le comentó la adquisición de la bolsa de participaciones de ZWH en PAINOPAYN, no le fue posible obtener el conocimiento fehaciente y necesario de la compraventa y sus condiciones hasta que NEWRY no promovió el procedimiento registral de nombramiento de auditores (26 de febrero de 2020; por medio de solicitud que acompañaba copia de la escritura de compraventa para justificar su condición de socio), cuya incoación fue notificada a PAYNOPAIN el 28 de febrero de 2020;

ii) que el mismo 28 de febrero de 2020 el órgano de administración de PAYNOPAIN trasladó a los socios la copia de la escritura de compraventa a fin de que, en el plazo de 5 días que resulta del art. 109 LSC, pudieran ejercitar, a través de la pertinente consignación del precio, su derecho de adquisición preferente y con ello quedar subrogados en la posición de NEWRY (folio 28 de la demanda reconvencional);

iii) que dicho plazo vencía el 28 de marzo de 2020, si bien, el día final de cómputo quedó posteriormente ampliado/prorrogado/modificado hasta el siguiente 18 de junio por mor de la normativa COVID-19 vigente en aquel entonces;

iv) Que JORJAVI, con fecha de 15 de junio de 2020, remitió burofax a PAYNOPAIN en el que:

i. Le comunicaba su irrevocable decisión de ejercitar el derecho de adquisición preferente que legal y estatutariamente tiene reconocido respecto de PAYNOPAIN todas las participaciones sociales de la entidad que figuran inventariadas en la escritura pública de unidad productiva otorgada en fecha 3 de diciembre de 2018;

ii. Le requería a los efectos de que designará una notaría en Castellón en la que poder consignar el precio que en dicho burofax se indicaba (los 19.948,35 € en que figuran valoradas dichas participaciones en los anexos del referido documento público)

iii. Le comunicaba que tras ejercitar su derecho de adquisición preferente respecto de las participaciones de que ZHW era titular se ha convertido en el socio único de por lo que esta compañía pasa a ser una sociedad unipersonal, lo que conlleva la obligación ineludible de efectuar la preceptiva declaración de unipersonalidad y su correspondiente inscripción en el registro mercantil. Por tanto, a partir de este momento la denominación social debe mencionar esta circunstancia y en lo sucesivo deberá constar advirtiendo expresamente "todo cuanto expuesto, además, debe tener constancia inmediata en el preceptivo libro registro de socios de PAYNOPAIN".

2.7 En cuanto a la nulidad de las Juntas celebradas a contar del 8 de diciembre de 2018, al margen de su tesis de que el actor en ningún momento ha resultado socio de PAYNOPAIN como consecuencia del ejercicio del derecho de adquisición preferente, sostiene, que, en cualquier caso, el actor no comunicó su intención de incorporarse a la sociedad como socio hasta el 26 de febrero de 2020 (fecha del burofax) ni la sociedad tuvo acceso al documento de compraventa hasta que no lo recibió con ocasión de la incoación del expediente administrativo.

2.8 En similares términos se pronuncia PAYNOPAIN, que, en síntesis, considera que el PL, ni justificándolo en la inclusión de las participaciones en una unidad productiva (inclusión que califica también de forzada o fraudulenta), pudo derogar el derecho de adquisición preferente que en caso de venta judicial de las participaciones de PAYNOPAIN surgiría a favor de los socios de ésta por aplicación del régimen que resulta del art. 109 LSC para las transmisiones forzosas en relación con el art. 7.4) de los estatutos de la sociedad.

2.9 PAYNOPAIN entiende, en fin, que no sólo JORJAVI, si no también ella misma (por medio de la consignación notarial del importe de las participaciones con fecha de 16 de junio de 2020), han ejercitado el derecho de adquisición preferente de forma tempestiva (es decir, desde el momento en el que tuvo conocimiento fehaciente de la venta) y que, como consecuencia de lo anterior, el demandante en ningún momento llegó a adquirir la condición de socio de PAYNOPAIN. También son similares a los de JORJAVI los argumentos en relación a las nulidades pretendidas por el actor respecto de las Juntas celebradas con posterioridad a la celebración de la venta.

TERCERO.- SOBRE LA INFRACCIÓN DEL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DE PAYNOPAIN Y JORJAVI. POSICIÓN DEL TRIBUNAL

CUESTIONES PREVIAS.

3.1 Antes de entrar en el estudio de las posiciones de las partes al respecto de lo que constituye la almendra de la presente controversia, esto es, la infracción o no del derecho de adquisición preferente previsto en la ley y los estatutos en favor de los socios de PAYNOPAIN, considero conveniente realizar una serie de precisiones de carácter preliminar.

3.2 En primer lugar, que por lo que se refiere a la legitimación pasiva de JORJAVI, la misma resulta por adhesión a las posiciones sostenidas por PAYNOPAIN, en cualquier caso, respecto de la impugnación por el actor del acuerdo de ampliación de capital (íntegramente suscrita por él) adoptado en la Junta de 17 de abril de 2019 a cuyo favor votó.

3.3 En segundo lugar, significar que por el contrario sí se advierte en PAYNOPAIN una falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción mero declarativa relativa al ejercicio de su derecho de adquisición preferente (pretensión 2ª de la demanda reconvencional), toda vez que, de conformidad con el art. 109 LSC, el ejercicio de semejante derecho por parte de la sociedad requiere, a diferencia del socio, de un reconocimiento expreso por vía estatutaria que no figura en los estatutos de PAYNOPAIN (art. 7. 4), motivo por el cual dicha pretensión acumulada podría ser desde luego desestimada sin necesidad de mayor argumentación.

3.4 Asimismo, señalar que, sin perjuicio de que es obvio que existe coincidencia en sus posiciones, hubiera resultado conveniente que JORJAVI, en cualquier caso, dirigiera su demanda reconvencional relativa al reconocimiento de su derecho de adquisición preferente, no sólo respecto de NEWRY, que lo discute, si no también frente a la sociedad, que es a quien en última instancia corresponde discutirlo o tenerlo por válidamente ejercitado, desarrollando en ambos casos actos societarios concretos de aceptación (señaladamente, inscripción en el Libro Registro de socios) o rechazo.

3.5 Finalmente, señalar que se plantea la duda acerca de si el hecho de que la compraventa se haya ejecutado al amparo del PL y de una autorización judicial que denegaban expresamente el ejercicio del derecho de suscripción preferente de los socios de PAYNOPAIN, produce un cierto efecto preclusivo en cuanto a la posibilidad de cuestionar fuera de la dinámica de la aprobación judicial del PL o de la autorización judicial de la venta, la validez y eficacia de la misma sobre la base de motivos que fueron o pudieron ser debatidos en sede concursal. Al respecto, señalar que en realidad, PAYNOPAIN inseguro, quizá, por la posible producción de dicho efecto preclusivo, dice articular su defensa, no tanto en cuestionar la validez y eficacia de la venta, como en el hecho de que de la misma se deduciría a su favor un derecho de adquisición preferente -que se comporta como un derecho de retracto-, argumento, en cierto modo falaz, puesto que por esa vía igualmente de forma indirecta se actúa en contra de lo resuelto en el PL -que niega el derecho- y de la esencia de la compraventa autorizada. En cualquier caso, señalar que dicho efecto preclusivo difícilmente puede llegar a producirse convirtiendo en inexpugnable el negocio jurídico otorgado, cuando de la infracción de una norma imperativa como, en mi opinión, es el art. 109 LSC se trata, puesto de lo contrario estaríamos atribuyendo al PL y a la autorización judicial subsiguiente un efecto convalidante (a salvo del juego de la cláusula de la buena fe del adquirente o subadquirente) de actos hipotéticamente nulos del que carecen. A lo dicho se une, como argumento de refuerzo, el hecho de que, estrictu sensu, no ha recaído pronunciamiento judicial alguno sobre la regularidad del ejercicio del derecho de adquisición preferente de JORJAVI en los términos que se exponen en su escrito rector.

3.6 Por este motivo, se va a entrar en el fondo del asunto, examinando, en primer lugar, en la enésima entrega del conflicto entre el derecho de sociedades y el derecho concursal, si el PL pudo excluir el derecho de adquisición preferente reconocido en los estatutos o la Ley en favor de los socios de PAYNOPAIN, con o sin justificación en el hecho de que las participaciones se transmiten en el contexto de la venta de la unidad productiva del titular de las mismas. Si la respuesta es que el PL no pudo obviar este derecho, se analizará a continuación, si la consecuencia que se deriva de la infracción es, como sostienen los demandados, el nacimiento de la venta de un derecho de adquisición preferente en favor de los socios de PAYNOPAIN (no de ésta, a quien no corresponde este derecho en ningún caso), en este caso, JORJAVI, que funciona como un retracto que, válidamente ejercitado, ha impedido al NEWRY, en cualquier momento, reunir la condición de socio de PAYNOPAIN.

RESUMEN DE LA POSICIÓN DE LAS PARTES Y TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA EN RELACIÓN AL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE.

3.8 Como hemos visto, los esfuerzos argumentativos de ambas partes se centran en justificar la procedencia o improcedencia de la exclusión con ocasión de la VUP de NWH del derecho de adquisición preferente reconocido a los socios (que no a la sociedad, como se ha dicho) de PAYNOPAIN en los estatutos de ésta y en el art. 109 LSC (al que aquellos se remiten), en la medida que los contendientes coinciden en que se trata de la piedra angular sobre la que descansa, tanto la estimación de las pretensiones del actor relativas al reconocimiento de su condición de socio desde la fecha de otorgamiento del contrato de venta de las participaciones -cuya validez y eficacia frente a la sociedad sostiene en la medida que se habría ejecutado con sujeción a las prescripciones del PL y a la regulación sobre VUP que avalan la inaplicación de este derecho-; como la oposición del demandado PAYNOPAIN, que niega la citada exclusión en el contexto de la VUP ejecutada en virtud del PL, y por tanto, se considera autorizado para negar la adquisición por NEWRY de la condición de socio de PAYNOPAIN como consecuencia del válido ejercicio del derecho de adquisición preferente -que se comporta, como luego veremos, como un derecho de retracto- realizado por JORJAVI desde el instante en el que pudo ejercitarlo en los términos anteriormente expuestos.

NORMATIVA APLICABLE

3.9 La normativa de referencia para la solución de la controversia seria la siguiente.

Artículo 415 (TRLC). Reglas generales.

1. Las operaciones de liquidación se efectuarán con arreglo a un plan de liquidación que elaborará la administración concursal y que precisará de aprobación judicial.

2. De no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el aprobado, las operaciones de liquidación se ajustarán a las reglas supletorias establecidas en este capítulo.

3. En cualquier caso, se apruebe o no el plan de liquidación, serán de necesaria aplicación las reglas especiales previstas en el título IV del libro I sobre la realización de bienes o derechos afectos a privilegio especial y sobre la enajenación de unidades productivas o del conjunto de la empresa.

Artículo 421 (TRLC). Regla del procedimiento de apremio.

En defecto de previsiones en el plan de liquidación, los bienes y derechos de la masa activa se enajenarán, según su naturaleza, por las disposiciones establecidas en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para el procedimiento de apremio.

Artículo 635 (LEC ). Acciones y otras formas de participación sociales.

1. Si los bienes embargados fueren acciones, obligaciones u otros valores admitidos a negociación en mercado secundario, el Letrado de la Administración de Justicia ordenará que se enajenen con arreglo a las leyes que rigen estos mercados.

Lo mismo se hará si el bien embargado cotiza en cualquier mercado reglado o puede acceder a un mercado con precio oficial.

2. Si lo embargado fueren acciones o participaciones societarias de cualquier clase, que no coticen en Bolsa, la realización se hará atendiendo a las disposiciones estatutarias y legales sobre enajenación de las acciones o participaciones y, en especial, a los derechos de adquisición preferente.

A falta de disposiciones especiales, la realización se hará a través de notario o corredor de comercio colegiado.

Artículo 109 (LSC ). Régimen de la transmisión forzosa (a cuyo contenido se remite el art. 7.4) de los estatutos de PAYNOPAIN).

1. El embargo de participaciones sociales, en cualquier procedimiento de apremio, deberá ser notificado inmediatamente a la sociedad por el juez o autoridad administrativa que lo haya decretado, haciendo constar la identidad del embargante así como las participaciones embargadas. La sociedad procederá a la anotación del embargo en el Libro registro de socios, remitiendo de inmediato a todos los socios copia de la notificación recibida.

2. Celebrada la subasta o, tratándose de cualquier otra forma de enajenación forzosa legalmente prevista, en el momento anterior a la adjudicación, quedará en suspenso la aprobación del remate y la adjudicación de las participaciones sociales embargadas. El juez o la autoridad administrativa remitirán a la sociedad testimonio literal del acta de subasta o del acuerdo de adjudicación y, en su caso, de la adjudicación solicitada por el acreedor. La sociedad trasladará copia de dicho testimonio a todos los socios en el plazo máximo de cinco días a contar de la recepción del mismo.

3. El remate o la adjudicación al acreedor serán firmes transcurrido un mes a contar de la recepción por la sociedad del testimonio a que se refiere el apartado anterior. En tanto no adquieran firmeza, los socios y, en su defecto, y sólo para el caso de que los estatutos establezcan en su favor el derecho de adquisición preferente, la sociedad, podrán subrogarse en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor, mediante la aceptación expresa de todas las condiciones de la subasta y la consignación íntegra del importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos causados. Si la subrogación fuera ejercitada por varios socios, las participaciones se distribuirán entre todos a prorrata de sus respectivas partes sociales.

Artículo 112 (LSC ). Ineficacia de las transmisiones con infracción de ley o de los estatutos.

Las transmisiones de participaciones sociales que no se ajusten a lo previsto en la ley o, en su caso, a lo establecido en los estatutos no producirán efecto alguno frente a la sociedad.

SOBRE LA SUPRESIÓN DEL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN EL PLAN DE LIQUIDACIÓN DEL GRUPO ZED

3.10 Como recuerda el ATS 24 de marzo de 2021, el PL es el documento en el que la administración concursal expone los pasos que propone seguir para la realización de los activos y los plazos y medios necesarios para ello, en atención a las circunstancias que concurran en el concurso.

3.11 El PL es, por tanto, un instrumento que, previa contradicción con los acreedores (418) y la revisión judicial (419), permite a la AC adaptar a la realidad de las circunstancias del concurso los mecanismos de realización previstos en la Ley, entre los cuales, a la luz de los arts. 209 y ss y 415 y ss TRLC, podemos distinguir entre los ordinarios, a saber, la llamada venta concurrencial en sus distintas formas, judicial o extrajudicial; y los excepcionales, esto es, la adjudicación directa al acreedor privilegiado (cesión en pago o para pago) o la adjudicación a un tercero que ha realizado una oferta previa (venta directa) - AAP Secc. 15ª de Barcelona de 2 de mayo de 2017 -.

3.12 Respecto de la enajenación de la unidad productiva se contienen algunas normas singulares, como el art. 422 TRLC (que aconseja la realización del patrimonio de la concursada como un todo o de forma individualizada en establecimientos, explotaciones o cualesquiera otras unidades productivas); o en los arts. 214 y 215 y ss. (donde se incluyen unas reglas que resultan de aplicación a la venta de la unidad productiva cualquiera que sea el momento -fase común o de liquidación- en el que tenga lugar) y que, por tanto, integran de forma necesaria el contenido del PL en caso de VUP.

3.13 En mi opinión, la llamada soberanía o autonomía del PL deducible del art. 415 TRLC no debe ser concebida en el sentido de entender que el PL se erige como un instrumento que, yendo más allá de la modulación de los mecanismos de realización en los términos descritos y de situaciones concretamente previstas en la LC, puede limitar o restringir derechos que de forma imperativa ésta Ley o otra norma extraconcursal reconozcan, especialmente, en favor de ciertos acreedores o de terceros.

3.14 En este sentido, encontramos algunos supuestos en los que la que práctica judicial censura estos excesos interpretativos de la función del PL en virtud de los cuales el PL ya no se limitaría a articular la liquidación si no que desarrollaría una función, si se me permite, expropiatoria de los citados derechos que, como se ha explicado, considero no le es propia. Así sucede, por ejemplo, con los derechos que corresponden a los acreedores privilegiados en los actuales arts. 210 y ss TRLC que, tras las arduas polémicas que suscitaba la redacción -y ubicación- de los arts. 149 y 155.3 y 4 de la derogada Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, la jurisprudencia acabó confirmando que constituyen contenido primario del PL y que son inderogables por el mismo ( STS 23 de julio de 2013), criterio que ha sido asumido claramente por el TRLC; o con el juego de los derechos retracto que dispone el art. 1522 del CC en favor del comunero en caso de venta de la cosa común, o de tanteo y retracto enunciados en el art. 25 LAU en favor del arrendatario, en caso de venta del inmueble en proindivisión o arrendado, respectivamente. Al respecto de los derechos de tanteo y retracto previstos en el art. 25 LAU, podemos traer a colación el AAP Secc. 15ª, de 13 de mayo de 2019, que, al conocer del recurso de un auto de adjudicación del bien subastado en favor de los inquilinos que han hecho uso del derecho de retracto, precisa que el hecho de que tales derechos se hubieran reconocido en instancia con la oposición del adjudicatario de la subasta no implica modificación alguna encubierta del PL que guardaba silencio sobre este punto, puesto que, sencillamente, el mismo no pudo ignorar aquellos derechos. En concreto, declara:

" 6. Como podemos ver, la LAU reconocía a los inquilinos de vivienda el derecho de adquisición preferente, por medio del derecho de tanteo y retracto, en las condiciones previstas en el Ley en los casos de venta de la finca. Pues bien, el Tribunal Supremo en sentencias núm. 509/2013, 22 de julio (ECLI:ES:TS:2013:4083 , FJ 2o) y núm. 842/2013, 21 de enero (ECLI:ES:TS:2014:987 , FJ 3o) en términos contundentes ha afirmado que "no se discute hoy la posibilidad de ejercicio del derecho de retracto legal en los casos de venta en pública subasta". La primera de las sentencias se refiere a un retracto legal de comunero, pero la segunda se refiere al de los inquilinos y repite textualmente la afirmación de la primera. Por lo tanto, partiendo de esta interpretación jurisprudencial, los inquilinos tienen derecho, mientras continúe vigente su contrato, a ejercitar dos derechos alternativos el de tanteo y el de retracto.

(...)

8. El recurrente mantiene que al no haberse reconocido el derecho de adquisición preferente a los inquilinos en el plan de liquidación supone una modificación del plan contraria a lo previsto en el art. 148.2 Ley Concursal 22/2003 (LC). No podemos estar de acuerdo con dicha conclusión; es cierto que el plan aprobado judicialmente debe regir la liquidación de la masa activa del concurso, pero su aprobación no puede privar de derechos reconocidos por una noma imperativa a terceros ajenos al concurso, como son los inquilinos.Por lo tanto, a pesar de que sería deseable que el plan de liquidación incluyera dichos derechos, lo cierto es que en el informe del administrador concursal se informaba de la existencia del contrato de arrendamiento, y su omisión no puede tener esas consecuencias.

En esta línea de reconocimiento de la aplicabilidad de los derechos de tanteo y retracto reconocidos en la LAU al procedimiento de liquidación concursal, podemos citar la SAP de Jaén de 13 de mayo de 2020 o la SAP de Albacete de 7 de abril de 2017.

3.15 Posición del Tribunal. A mi juicio, los limites a la transmisión forzosa que resultan del art. 109 LSC o del precepto correlativo de los estatutos que la regule de forma que no desvirtúe la naturaleza de aquella previsión legal o del procedimiento judicial en el que se engarzan aquellas limitaciones (RRDGRN de 23 de mayo de 2019 y 9 de Mayo de 2019, sobre acuerdo en los estatutos de amortización de las participaciones que han sido embargadas y su valoración), no solo resultan de aplicación a un procedimiento de ejecución colectiva como es el procedimiento concursal (en este sentido, Rafael Sarazá Jimena Código de leyes mercantiles. Jurisprudencia Sistematizada. 1ª Edición. 2017), si no que, en la medida que entroncan con la propia esencia de la sociedad de responsabilidad limitada que tiende a reconocer a los socios un cierto control sobre las incorporaciones producidas en sustitución de anteriores socios (arts. 107 y ss, sobre limites a las transmisiones inter vivos; art. 109, sobre limites a transmisiones forzosas ; art. 110, sobre limites a transmisiones mortis causa), resultan de aplicación en todo caso, es decir: no entran en juego exclusivamente por vía del art. 421 TRLC en relación con el 635.2 LEC en defecto de previsión alguna al respecto del PL, si no que su aplicación no puede ser excluida por disposición expresa en contrario del PL (en sentido contrario, la SJM de Oviedo de nº 23 de abril de 2018).

SOBRE LA EXCLUSIÓN DEL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN CASO DE VUP

3.16 La actora sostiene que, en cualquier caso, la respuesta debe ser diferente para el caso en el que la transmisión de las participaciones se produzca con ocasión de la VUP de la concursada, abriendo dos vías argumentales: la seguida por la SJM de San Sebastián, de 12 de julio de 2018, y la que muestra la SAP de la Secc. 8ª de Alicante 13 de julio de 2017.

3.17 En el primer caso, en síntesis, se sostiene -con ocasión de un recurso contra el auto que autoriza la VUP- que la integración en la unidad productiva de la concursada de, en aquel caso, los derechos de la misma sobre el 50% de la titularidad de una marca, produce una suerte de conmixtión de los elementos de la unidad productiva que impide el nacimiento del derecho de adquisición de preferente que, de conformidad con el art. 46 de la Ley de Marcas correspondería al cotitular -recurrente- en caso de transmisión individualizada de los citados derechos. En concreto, la citada resolución, tratando de fortalecer su argumentación mediante la aplicación analógica respecto de otras figuras (derechos de tanteo y retracto en caso de venta en bloque de los pisos de un edificio -25.7 LAU- o de cesión de créditos 1526 y ss CC) declara:

" En contra de la aplicación de estas limitaciones a la libre transmisión, como son el tanteo y el retracto, debemos de advertir que estamos no ante una venta individualizada, sino ante una transmisión global de un conjunto de bienes y derechos y relaciones juridicas y, además, en el marco de una venta de unidad productiva, establecida como prioritaria por la norma ( art. 148 L.C .); estamos, por tanto, ante una situación análoga a la transmisión de un conjunto de bienes como universalidad. Al transmitirse los bienes en conjunto no hay identidad entre el objeto de la transmisión y aquel sobre el que se quiere ejercitar el derecho.

Podemos encontrar alguna analogía con el artículo 25.7 de la LAU , que establece: "7. No habrá lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble, ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un único comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble".

Por tanto, si el hecho de que se transmitan varios inmuebles implica que no se puede ejercitar derechos respecto de uno de ellos, con más razón debería aplicarse este principio en este caso en el que no es que se transmitan varios inmuebles, sino un conjunto de elementos absolutamente heterogéneos, aunque relacionados entre sí por formar una empresa o unidad económica.

En el mismo sentido podríamos citar el art 108.2 LSC que prohíbe las cláusulas de limitación de transmisión de participaciones en las que el socio "quede obligado a transmitir un número diferente al de las ofrecidas". En el mismo sentido la STC 50/2011 de 14 de abril da a entender que las normas que restringen las transmisiones a título particular no necesariamente han de aplicarse a transmisiones de conjuntos patrimoniales: "no es objeto de cesión o transmisión aislada con separación de la relación jurídica del que fuera hasta ese momento el arrendatario ... sino que ... en los casos de fusión o escisión la modificación subjetiva que experimenta la relación arrendaticia se produce como consecuencia de la ejecución de procesos globales de integración y sucesión patrimonial en el marco de operaciones de modificación estructural de la entidad arrendataria (como organización jurídica), alejados de los genuinos esquemas de los contratos de "cesión mediante precio" de los locales en los que se inscribe ( art. 29 LAU) el traspaso de local de negocio a que se refiere el precepto cuestionado."

En el caso de venta de creditos litigiosos, la STS Sala Primera, de lo Civil, no 165/2015, de 1 de abril indica que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada

A lo anterior cabría añadir que la diferencia entre la transmisión global o individual no es meramente formal, porque los intereses involucrados son distintos. En el caso de una transmisión individual solo se contrapone el interés del retrayente al interés del vendedor en vender a quién elija y al interés en adquirir ese bien de un tercero que no ha sido titular con anterioridad y que con arreglo al funcionamiento normal de estos derechos debe quedar indemne de lo que hubiere pagado. Sin embargo en el caso de transmisión de una universalidad, existe además un interés en el mantenimiento de una unidad, un interes global de acreedores, trabajadores, y de la economía en general en que esas operaciones se hagan sin costes excesivos, que es el que justifica la existencia de esa regulación.

Por lo tanto, consideramos que no cabe el ejercicio de estos derechos de tanteo y retracto en el marco de ventas globales o de unidad productiva como es el caso.

3.18 Por su parte, la citada SAP de Alicante, con el propósito de salvaguardar la actividad de la unidad productiva que depende, en última instancia, del mantenimiento de todos los elementos que la integran (incluidas, las participaciones titularidad de la concursada en una tercera sociedad), realiza, en línea con el planteamiento del Juez de Instancia, una profunda exegesis de la ratio del régimen previsto art. 146 bis 1 (actual 224 TRLC) para concluir, en síntesis, que por mor de la VUP se produce una novación subjetiva forzosa en la totalidad de los contratos titularidad -incluido el "social"- de la concursada que impide hablar de una transmisión en sentido propio de las participaciones que es el elemento que acciona los derechos de adquisición preferente que no es controvertido que resultan para el demandante del marco legal-estatutario (en virtud del art. 109 LSC y 8 de los estatutos de esa tercera sociedad de la que son socios la concursada y el demandante) y convencional (en virtud de un contrato de cesión de derechos de adquisición preferente otorgado entre la concursada y el demandante) concurrente en el caso examinado. Así la SAP comienza diciendo:

" Pues bien, el legislador ha creado un régimen legal específico para el caso de la enajenación de una unidad productiva, introduciendo, entre otras particularidades, la transmisión legal del contrato que no es sino una novación contractual forzosa de la posición contractual del concursado.

En particular lo que establece el artículo 146.1 bis LC en relación a esta cuestión es que " en caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional cuya resolución no hubiera sido solicitada. El adquirente se subrogará en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte ".

Es fácil deducir de ese texto legal que la norma vincula el éxito de las operaciones de transmisión de la unidad productiva a la cesión forzosa de los contratos, haciendo de ella garantía de la continuación de la actividad realizada a través de la unidad productiva, a cuyos efectos introduce la especialidad consistente en que en los casos de transmisión de unidad productiva del concursado cede la voluntariedad en la cesión, que requiere consentimiento por el contratante cedido, por el de la imposición de la cesión siempre y cuando concurran dos presupuestos que son los que habilitan la posibilidad de la cesión forzosa, a saber, que se trate de contratos vigentes y respecto de los que no se haya solicitado su resolución - art 61 y ss LC y 1124 CC - y, segundo, que los derechos y obligaciones de los contratos estén " afectos a la continuidad de la actividad empresarial o profesional " de la unidad productiva.

Pues bien, estos dos requisitos concurren en el caso que nos ocupa.

De un lado estamos ante contratos -incluido el social- plenamente vigentes, sin que se haya instado por la administración concursal -como ha resaltado el apelante- su resolución. De otro -cuestión sí debatida- se plantea lo relativo a su afección cuando se cuestiona lo relativo al contorno de la unidad productiva. Pero este tema, como hemos dicho, está definido en el plan de aprobación del plan de liquidación conforme al cual, por las razones explicadas en nuestro Fundamento Jurídico Tercero, hemos de entender afectos los derechos y obligaciones derivados de la participación social de la concursada en Mármoles Coto y el contrato asociado a tal titularidad.

A continuación, por lo que se refiere al juego del derecho de adquisición preferente en favor del demandante resultante de la cesión, declara

"(...) si la titularidad de participaciones de la concursada en Mármoles Coto era relevante para su explotación y es por ello que aquellas forman parte del perímetro de la unidad productiva a transmitir, el contrato de 31 de julio de 2013, en tanto contiene un reconocimiento de derechos de preferencia que pueden alterar aquella posición y cuya activación se produce con ocasión de una oferta de transmisión y está vinculado a la explotación de manera indefectible y dada la interpretación hecha del art. 146 bis, no es posible desgajarlo de las propias participaciones en la finalidad determinante de su vinculación a la unidad productiva, no produciéndose con la propuesta de transmisión o la transmisión misma de la unidad, por razón de la novación contractual descrita, una "oferta" en el sentido del contrato de julio de 2013 sino solo un cambio de titularidad en el propio contrato de reconocimiento de derecho de preferencia. (...) por razón jurídica de la cesión contractual y sus efectos novatorios de índole subjetiva no permite considerar que sea la propia figura de la cesión que implica la transmisión de la unidad productiva la que active el presupuesto del ejercicio del derecho de preferencia. "

En cuanto a los derechos de adquisición preferente deducibles de la LSC o de los Estatutos, considera que " desde la perspectiva de derechos adquiridos como parte de la trama societaria, estos no pueden ejercitarse por razón de la cesión forzosa sino solo cuando se dan las circunstancias previstas en la norma estatutaria y legal siendo así que por razón de la cesión descrita, no hay transmisión de participaciones a tercero y por tanto, no hay posibilidad por los socios de ejercicio de facultades de retracto respecto de las mismas ."

3.19 Por último, también de interés, resulta las reflexiones contenidas en la SJM nº 2 de 13 de abril de 2007 con ocasión del debate acerca del nacimiento de los derechos de adquisición preferente en el marco de una fusión societaria (la absorbida es titular de las participaciones de una tercera sociedad; discusión sobre si existe derecho de adquisición preferente en favor de los socios de esta tercera sociedad sobre las acciones de la absorbida que se integran el patrimonio de la absorbente). En dicha resolución, se descarta que la fusión impida el nacimiento del derecho de adquisición preferente previsto, en aquel caso, en los estatutos de la sociedad para la hipótesis de la transmisión inter vivos de las participaciones sociales indicando:

En este ámbito maneja la parte actora los siguientes argumentos:

1.- Se indica, acogiendo puntos de vista provenientes del derecho italiano, que en las operaciones de fusión societaria, más que una transmisión patrimonial en sentido propio, lo que se produce es una integración recíproca de los contratos de sociedad preexistentes. Pero se trata de una construcción cuyo excesivo conceptualismo la propia parte actora reconoce. Construcción que no solamente carece de encaje en la literalidad del Art. 233 L.S.A . (que, a pesar de todo, nos habla claramente de "transmisión" como efecto más destacable de toda fusión societaria) sino que, a diferencia de lo que sucede en los ordenamientos italiano, portugués o alemán, resulta difícilmente conciliable con el régimen español en el que la fusión determina necesariamente la extinción de las sociedades fusionadas (o, como en nuestro caso, de la sociedad absorbida).

2.- Se utiliza, por influencia de la doctrina francesa e italiana, el argumento conforme al cual la transmisión "en bloque" (terminología empleada por el Art. 233 L.S.A .) que se opera por virtud de la fusión haría que el objeto de la transmisión fuera la generalidad de un patrimonio pero no los elementos concretos integrantes del mismo, por lo que -se razona-, no constituyendo dicho objeto las acciones integradas en ese patrimonio, difícilmente podría activarse la cláusula de restricción a su libre transmisión. Este planteamiento, que entre nosotros mantiene en solitario el Profesor TARRAGONA COROMINAS, tampoco resulta aceptable : nuestro derecho no conoce ni disciplina la transmisión de globalidades sino solo la de individualidades patrimoniales por más que en ocasiones se contemplen operaciones de esa naturaleza para establecer alguna regla de carácter tangencial (vrg., venta alzada o "en globo" de conjuntos patrimoniales del Art. 1532 del Código Civil , a los específicos efectos de establecer una regla particular relativa al saneamiento).Con razón replica la parte demandada que la expresión "en bloque" hace referencia únicamente al procedimiento de la transmisión pero no a su objeto. Por otro lado, la idea de que la transmisión "en bloque" que se opera a través de la fusión constituye un efecto legal ajeno a la voluntad de los interesados constituye un planteamiento simplificado del problema : si uno de los efectos de toda fusión - y acaso el principal- consiste en esa transmisión patrimonial "en bloque", difícilmente cabrá sostener que se trata de un efecto colateral no querido por parte de quienes han decidido poner en marcha el proceso de fusión, y, aún cuando así fuera, no cabe duda de que, cuando menos, se trataría de un efecto "asumido", siendo como es toda asunción una particular forma de manifestación de la voluntad.

3.20 En relación a la solución propuesta por la SJM de San Sebastián, podemos, en fin, traer a colación los comentarios de AURELIO MENENDEZ MENENDEZ (Derecho de sociedades. Cláusulas restrictivas de la transmisión de las acciones y fusión de la sociedad: Consideración general Estudios de derecho mercantil. Liber amicorum profesor Dr. Francisco Vicent Chuliá. Edit. Tirant lo Blanch. 2013), quien en el análisis del derecho de adquisición preferente en el marco de una fusión (sobre todo, en relación al argumento de que la sucesión universal desconfigura por definición el derecho de adquisición preferente) razona que:

" Pero tampoco podemos ignorar la debilidad de esta argumentación que no ha merecido la aprobación de la mayor parte de la doctrina. En ese sentido --es decir, en contra de la exclusión de la fusión del ámbito de aplicación de las cláusulas restrictivas-- se ha destacado la posibilidad legalmente reconocida de someter la sucesión universal por causa de muerte --sea a título universal o particular, por herencia o legado-- al sistema de las restricciones estatutarias a la libre circulación (v. arts. 110 y 125 de la Ley de sociedades de capital [LSC ]): el heredero adquiere a título universal un entero patrimonio pero queda sometido, si así lo prevén los estatutos, a la restricción transmisiva del mismo

modo que el legatario, que adquiere a título particular. Lo relevante, se afirma, es que el nuevo titular no comparte los caracteres o propiedades de su causante. El profesor Olivencia lo ha dicho en términos especialmente claros: "No importa tanto que la transmisión de éstas se produzca dentro de un conjunto y no aisladamente; lo que importa es que cambien de titular".

3.21 Posición del Tribunal. Si bien es cierto que se trata de una cuestión muy dudosa, intuitivamente me alineo con la posición favorable a la exclusión del derecho de adquisición preferente previsto en la Ley o los estatutos en caso de transmisión forzosa de la unidad productiva, lo que supone, como hacen tanto la SJM como la SAP desde diferentes enfoques, hacer prevalecer, en el contexto especial de la VUP, el régimen especial que resulta del art. 222 TRLC (146 bis) frente a lo que considero que es un régimen general previsto para un escenario de enajenación individualizada de las participaciones sociales, dentro o fuera de un expediente concursal.

3.22 En este sentido, señalar que las soluciones ofrecidas por ambas resoluciones tienden a un objetivo común que está sancionado por la legislación especial concursal, esto es, la conservación funcional de la unidad productiva, lo que pasa, necesariamente, por mantener unidos los elementos que la cohesionan y dotan de sentido. Así, me resulta solvente, tanto entender como hace la SJM que en un escenario de VUP no rigen las previsiones de la LSC o los estatutos que están pensadas, más bien, para un escenario de enajenación individualizada de las participaciones, como asumir que la cesión contractual inconsentida de la que habla el art. 222.1 TRLC alude, más bien -como entiendo que en el fondo quiere decir la SAP- a una sucesión universal en las posiciones de la concursada en las relaciones jurídicas vigentes asociadas a la unidad productiva que se transmite, lo que impide, en concreto, hablar de transmisión propiamente dicha como presupuesto accionante del derecho de adquisición preferente en relación a las participaciones sociales titularidad de la concursada respecto de una tercera sociedad. Las objeciones apuntadas tanto por la SJM de Madrid como por la doctrina transcrita pierden de vista una elemento capital, es decir, que lo que se transmite es un conjunto patrimonial dinámico, la unidad productiva, cuya transmisión como bloque, a diferencia de lo que sucedía cuando se dictó la SJM, sí se encuentra expresamente contemplada en la actualidad en la normativa concursal, que, por un lado, desplaza la normativa general y, por otro, permite entender que como consecuencia de la misma no pueden activarse mecanismos que actúen de forma contradictoria con los fines de la norma especial.

3.23 Sentado lo anterior, en mi opinión, la clave estaría, más bien, en una adecuada configuración del perímetro de la unidad productiva, que, por los efectos expuestos para los consocios de la concursada en una tercera sociedad, resulta especialmente relevante en supuestos como el que nos ocupa en los que dentro del patrimonio de la concursada se incluyan participaciones sociales de terceras sociedades. Así, en este caso particular, se tendrá que valorar si entre las distintas sociedades se producen ciertas sinergias cuya conservación a través de la sucesión del adquirente en la titularidad ostentada por la concursada resulta indispensable para el mantenimiento funcional de la unidad productiva cedida.

3.24 Desde este punto de vista, significar que este Juez comparte las dudas de PAYNOPAIN y JORJAVI acerca de la procedencia de la inclusión de las participaciones de PAYNOPAIN en la unidad productiva del GRUPO ZED, fundamentalmente, porque, dada la posición minoritaria ostentada por NWH en el capital social de PAYNOPAIN frente a la mayoritaria ejercida en otras sociedades, no se explicó de forma suficiente en el PL las sinergias o confluencias con el resto de sociedades participadas que justificara su integración. Ahora bien, esta cuestión no puede ser objeto de debate en los presentes autos, si no que debió y pudo ser controvertida por PAYNOPAIN en el seno del concurso de NWH, como consta que hizo, en una situación similar, NPI HOLDINGS SA en sus observaciones al PL fundadas también en la inadecuada integración en la unidad productiva así como en la improcedente supresión del derecho de adquisición preferente en relación a las participaciones ostentadas por NWH en ZED LATAM.

CUARTO.- DE LAS CONSECUENCIAS DE LA INFRACCIÓN DEL REGIMEN PARA LA TRANSMISIÓN FORZOSA DE LAS PARTICIPACIPACIONES RESULTA DEL ART 109 LSC

4.1 Sin perjuicio de que como consecuencia del rechazo de la oposición del demandado basada en la infracción del derecho de adquisición preferente correspondiente a JORJAVI en sede concursal procedería ya la estimación de la pretensión del actor relativa al reconocimiento de su condición de socio de PAYNOPAIN con ocasión de la compraventa de 8 de diciembre de 2018, existe otro motivo por el que del propio modo, incluso en la hipótesis en la que pudiéramos concluir con la demandada que ni por mor de una previsión al respecto incluida en el PL, ni por el hecho de que las participaciones de PAYNOPAIN se integren en la unidad productiva de NEWRY, era posible la supresión del mencionado derecho, sería posible la estimación de la oposición y la demanda reconvencional ejercitada por el posible titular del mismo, JORJAVI.

4.2 Y ello es así porque el demandado no dispone que la consecuencia a la infracción sea la sanción prevista en el art. 112 LSC respecto de las transmisiones de participaciones contrarias a las previsiones contenidas en los arts. 109 a 111 LSC -sanción que, entiendo, a la vista del conflicto existente, PAYNOPAIN podría haber hecho valer mediante el ejercicio de una acción mero declarativa por vía reconvencional ( o del art. 408.2 LEC) con el objeto de dejar sin efecto frente a la sociedad la transacción habida, como sucede, por ejemplo, en el caso tratado por la SAP de Madrid, Secc. 28ª, de 15 de abril de 2016-, si no una consecuencia que no resulta, ni del citado precepto, ni tampoco del régimen que se aplica a las transmisiones forzosas según el art. 109 LSC, es decir, entender que la transmisión infractora produciría el nacimiento a su favor de un derecho de adquisición preferente que desplegaría su eficacia como derecho de retracto, la declaración de cuya existencia y de que ha sido correctamente ejercitado por JORJAVI sí interesa por éste por vía reconvencional (acción mero declarativa).

4.3 En este sentido, destacar que, en realidad, del art. 109 LSC no regula un derecho de retracto a ejercitar con posterioridad a la formalización de la adjudicación (en este caso no hay propiamente adjudicación si no que el resultado de la subasta se formalizó mediante el otorgamiento de escritura de compraventa en favor del mejor postor) si no, exclusivamente, un derecho de tanteo cuya infracción permitiría sancionar el negocio infractor con la consecuencia deducible del art. 112 LSC (ineficacia de la adquisición frente a la sociedad; SAP de Madrid, Secc. 28ª o SJM nº 6 de Madrid, de 13 de mayo de 2014), pero, en ningún caso, podría determinar el nacimiento en favor del socio preterido un derecho de retracto que no está previsto ni en la citada norma ni en los estatutos.

4.4 Así, en cuanto a la naturaleza del derecho de adquisición preferente que resulta del art. 109 LSC, podemos traer a colación la opinión del Ilmo. Magistrado del Tribunal Supremo Rafael Sarazá Jimena (Código de leyes mercantiles. Jurisprudencia Sistematizada. 1ª Edición. 2017), que señala que " Estas previsiones (en relación a los apartados 2º y 3º del art. 109) configuran este derecho como un derecho de tanteo, en el que solo se produce una transmisión (del socio al que se han embargado las participaciones sociales o se han ejecutado las participaciones sociales pignoradas, al socio o a la sociedad que ejercitan el derecho a subrogarse), a diferencia de lo que ocurre en el régimen de las restricciones a la transmisión forzosa de acciones del artículo 125 con relación al artículo 124, ambos LSC , en el que se produce una doble transmisión, del socio que sufre el embargo al adquirente en el procedimiento de ejecución forzosa y de este al beneficiario del derecho de adquisición preferente que hace uso de su derecho."

4.5 Por lo que se refiere a la imposibilidad de establecer a modo de sanción de la infracción de un previo de derecho de tanteo el reconocimiento de un derecho de retracto no previsto en la Ley, podemos citar la SJM nº 2 de Madrid de 13 de abril de 2007 (Pte. PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ) que declara:

"1. El hecho de que las leyes que disciplinan derechos de adquisición preferente acostumbren a hacerlo articulándolo en dos momentos distintos (previo a la transmisión : tanteo ; posterior a la transmisión : retracto) no autoriza a derivar como conclusión inexorable la de que el retracto es el reverso natural (y en cierto modo consustancial) del tanteo si, admitida la posibilidad de que el sistema de preferencia se configure de modo convencional, los interesados han decidido dar al mismo una fisonomía específica a base del reconocimiento de uno solo de esos derechos pero no del otro.

2. La cuestión reviste enorme importancia porque el contenido del derecho de preferencia es completamente diferente según que, a partir de un derecho de tanteo, se decida o no otorgar, además, un derecho de retracto operativo respecto de aquéllas transmisiones consumadas en las que el transmitente haya infringido el deber de comunicación de su intención de transmitir.(...)

3. Argumenta SILENA que un derecho de tanteo aislado o no complementado mediante el derecho de retracto se convierte en una norma sin incentivo alguno para su cumplimiento, destacando que, de no existir el retracto, no habría manera de que los beneficiarios de las cláusula restrictiva hicieran efectivo su derecho de adquisición preferente en el caso de que el socio haya transmitido sus acciones sin observar el requisito de comunicación previa que la norma estatutaria contempla. Sin embargo, ese razonamiento descansa, a juicio de quien provee, sobre una premisa errónea, a saber, la premisa de que en supuestos como el analizado -en los que el transmitente decide no realizar la comunicación que la cláusula restrictiva exige- nace efectivamente a favor de los beneficiarios de la restricción un auténtico derecho subjetivo, esto es, un derecho de preferencia que pugne por su satisfacción (efecto que, desde luego, sí se produciría en el caso de aparecer contemplado, junto al tanteo, un derecho de retracto). Y es que, en efecto, la comunicación del proyecto de transmisión (y de sus condiciones) que el Art. 8 de los estatutos obliga a efectuar no constituye una mera declaración de conocimiento sino que se trata de una auténtica declaración de voluntad recepticia cuyo contenido, por lo demás bien preciso, se adecua a un deseo de transmitir "a ultranza" en el que la personalidad del adquirente resulta indiferente para el transmitente, voluntad que obedece precisamente a la fórmula anteriormente propuesta ("..deseo transmitir a A pero asumo que el adquirente sea B.." ) . Si no existe una voluntad con ese preciso contenido y si, en consecuencia, esa declaración de voluntad -y la correlativa comunicación estatutaria- no se produce, entonces no puede decirse que haya nacido derecho de preferencia alguno a favor de los beneficiarios de la cláusula restrictiva precisamente porque no concurre el presupuesto volitivo al que el nacimiento de tal derecho se anuda. Ello no significa, obviamente, que la infracción del deber de comunicación no acarree consecuencias negativas para el transmitente ni que la norma estatutaria se encuentre desprovista de estímulos para su cumplimiento (la infracción puede vaciar de contenido político y económico las acciones transmitidas, con la consiguiente responsabilidad del transmitente para con el adquirente, no menos que desencadenar un ulterior proceso de restitución consecutivo al virtual éxito de acciones anulatorias, muy probablemente con la imposición de obligaciones de resarcir, etc. ). Lo único que se quiere destacar es que las consecuencias de la transmisión infractora nunca podrán consistir en la provocación de un efecto jurídico -el retracto- cuya exclusión para la generalidad de los supuestos deriva de manera implícita -pero no por ello menos elocuente- de la voluntad explícita de los redactores de los estatutos de circunscribir ese mismo efecto a hipótesis específicas de transmisión consumada (adquisiciones por persona no socio como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución, casos de transmisión "mortis causa", de adjudicación en caso de disolución de comunidad y de donación). En suma, no toda conducta irregular o antijurídica en el seno de una sociedad ha de desencadenar cualquier consecuencia jurídica: solamente provocará las consecuencias legal o estatutariamente previstas, pero no otras no contempladas por más que éstas puedan revestir interés o atractivo para los restantes socios.

(...)

" 4.- Sobre la imposibilidad de reconocer un derecho de retracto no especialmente contemplado en los estatutos, nos dice la S.T.S. de 6-03-98 (Ponente Sr. Martínez Calcerrada) que "..cuando los demandados dirigen la carta a la actora ..no le están anunciando su propósito de transmitir porque ya han transmitido al ser perfecto y conforme a los requisitos legales el contrato de 10 de abril de 1991, de tal modo, que los demandados citados al efectuar la transmisión contenida en el contrato de 10 de abril de 1991, lo hicieron transgrediendo lo dispuesto en el art. 8 de los estatutos según el cual, debieron antes de vender cumplir todos los trámites recogidos en ese precepto estatutario", por lo cual, la consecuencia de tal incumplimiento, es la nulidad frente a la sociedad del acto dispositivo realizado infringiendo la cláusula de adquisición preferente..; otros dos pronunciamientos no pueden acogerse, por cuanto están concediendo a favor de la actora un derecho de retracto que no está contemplado en el art. 8 de los Estatutos Sociales pues no olvidemos que el derecho de retracto es aquél, por el que se autoriza a una persona a subrogarse en lugar del comprador.." . Más recientemente la S.T.S. de 14-03-05 (Ponente Sr. González Poveda) nos indica lo siguiente : "..Se dice en la fundamentación el motivo que: "Tenemos pues que los estatutos sociales, en su artículo 7o , establecen un derecho de adquisición preferente, el cual y a través del art. 123,3 del Ro del Ro Mercantil otorga, por vía del art. 1521 del CC un derecho de retracto legal a los socios que vieran burlada su intención de comprar.."....Tal razonamiento pone de manifiesto la falta total de fundamento jurídico del motivo. Ni el art. 7o de los estatutos sociales establece derecho de retracto alguno a favor de los socios, lo establecido es un derecho de adquisición preferente o "preemptio", y menos aun puede nacer un retracto legal del art. 123.3 del Reglamento del Registro Mercantil que ninguna relación guarda con el art. 1521 del Código Civil . ..". Y la Sentencia de la A.P. Madrid (Sección 14a) de 29-04-02 , con abundante cita jurisprudencial, reitera la misma idea del siguiente modo : "..La transgresión o vulneración de la norma estatutaria restrictiva de la transmisibilidad de acciones lleva consigo...la nulidad o ineficacia de la enajenación antiestatutaria ( STS de 25 de octubre de 1999 ), nulidad o ineficacia que se predica, precisamente, frente a la sociedad ( STS de 6 de marzo de 1998 ), y frente a los accionistas beneficiarios, pues lo que el artículo 8 de los Estatutos contempla, al limitar la libre transmisibilidad de las acciones, es un derecho de adquisición preferente (tanteo) a favor de los accionistas, la "praemptio" a que alude la última sentencia invocada, no un derecho de retracto. Si la sociedad no ha reaccionado frente a la transmisión antiestatutaria, llegando a reconocer a los adquirentes su condición de socios y a inscribir en el Libro de Registro de acciones nominativas a favor de los terceros adquirentes las acciones transmitidas con vulneración de la norma estatutaria, podría debatirse la responsabilidad del administrador e incluso, la legitimación de los socios, cuyo derecho de adquisición preferente se ha impedido para instar la nulidad o ineficacia de la enajenación, pero no por ello se subsana la nulidad o ineficacia de que adolece la transmisión que incumple la comunicación estatutariamente prevista al órgano de administración de la intención de transmitir, para que a su vez lo comunique a los socios a fin de que puedan ejercitar el derecho de tanteo en el plazo estipulado, de modo que no puede aceptarse la alegación de la actora apelante de que la transmisión es válida con el fin de transformar el derecho de tanteo cuyo ejercicio se ha impedido en un derecho de retracto, y la nulidad o ineficacia, que sería su consecuencia necesaria, no puede dar lugar a un derecho de retracto a favor de los socios, pues dicho derecho de retracto no está contemplado en la norma estatutaria y nula e ineficaz la transmisión por vulneración de las disposiciones de carácter imperativo (vulneración del artículo 63 de la Ley de Sociedades Anónimas ) en doctrina de la STS de 25 de octubre de 1999 , aun cuando en la de 16 de febrero de 1996 se habla de anulabilidad, no cabe obtener la eficacia de la misma, presupuesto necesario del derecho de retracto, ya que la esencia de este derecho es la subrogación del retrayente en el lugar del adquirente y no cabe subrogación en un negocio ineficaz y menos aún cabe distorsionar la eficacia del negocio de transmisión de modo que se predique, por ser su consecuencia necesaria, su nulidad o ineficacia frente a la sociedad y a la vez su validez y eficacia respecto de los terceros adquirentes para poder dar lugar al retracto no previsto expresamente en los Estatutos a favor de los socios, que únicamente tienen, al no contemplar el artículo 8 el derecho de retracto, el derecho de adquisición preferente de tanteo..".

CONCLUSIÓN

4.6 A la vista de los motivos expuestos contrarios a las causas de oposición esgrimidas por los codemandados (infracción del derecho de adquisición preferente; nacimiento de un derecho de retracto), procede la estimación de la pretensión del actor y declarar su condición de socio de PAYNOPAIN en virtud de la adquisición de las participaciones de ésta operada mediante la compraventa celebrada el 8 de diciembre de 2019.

4.7 Por PAYNOPAIN se reconoce que al tiempo de la declaración de concurso NWH era titular de un 35,44% de las 370.182 participaciones sociales que en aquel momento integraban el capital social, esto es, 131.222 participaciones sociales, si bien considera que las mismas no eran las relacionadas en el inventario de NWH ni en el escritura de compraventa ( 796 al 1.095, del 1.126 al 1.950 y del 3.001 al 370.182) si no , concretamente, las 300 numeradas del 796 al 1095 ambas inclusive, las 825 numeradas del 1126 al 1950 ambas inclusive, las 3200 numeradas del 3001 a 6200 ambos inclusive y las 126.896 numeradas del 243.286 ambas inclusive) (folios 16 y 17 de la contestación). Nada refiere sobre esta cuestión el actor, que se remite a lo que resulta del inventario en el concurso.

4.8 Procede la estimación de la oposición en relación a este extremo, toda vez que conviene recordar que el inventario, a diferencia de lo que sucede respecto de la lista de acreedores, no produce efectos de cosa juzgada y en relación a los bienes incluidos en el mismo, de tal suerte que es posible la discusión sobre la titularidad de tales bienes mediante un incidente declarativo posterior (ST 9 de octubre de 2018).

QUINTO.- DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LOS ACUERDOS ADOPTADOS POR LA JUNTA GENERAL DE SOCIOS DE PAYNOPAIN CON POSTERIORIDAD AL 8 DE DICIEMBRE DE 2018. CONVOCATORIA DE JUNTA GENERAL.

5.1 Una vez estimada pretensión de actor relativa al reconocimiento de su condición de socio de PAYNOPAIN, procede examinar la pretensión acumulada relativa a la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la junta general de PAYNOPAIN celebradas con posterioridad al 8 de diciembre de 2018, fecha en la que, como se indicado, se otorgó la escritura de compraventa de las participaciones.

5.2 En síntesis, NEWRY interesa la nulidad de tales acuerdos con fundamento en el hecho de que no ha sido convocado a ninguna de la Juntas que pudieran haberse celebrado con posterioridad a esa fecha, señalando que, en el caso particular de la de 17 de abril de 2019, la convocatoria se dirigió por correo certificado a ZWH, a pesar de que PAYNOPAIN ya tendría conocimiento en ese momento ya tenía conocimiento de que se había producido la transmisión de las participaciones de ZWH a NEWRY.

5.3 Por su parte, JORJAVI niega irregularidad alguna en la convocatoria o celebración de las juntas posteriores a la fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa, aduciendo (al margen de su interpretación, ya desechada, de que NEWRY llegó a adquirir la condición de socio de PAYNOPAIN como consecuencia del ejercicio del derecho de adquisición preferente por parte de JORJAVI) que PAYNOPAIN no convocó a NEWRY por el sencillo motivo de que no pudo conocer la transmisión de sus participaciones sociales hasta 15 meses después del otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa de la unidad productiva, es decir, cuando el actor promovió el expediente registral de nombramiento de auditor, que fue notificado a PAYNOPAIN el 28 de febrero de 2020 junto con copia de la escritura de compraventa. Asimismo, pondera las bondades para el interés social del acuerdo de ampliación de capital -suscrita íntegramente por JORJAVI- mediante aportación no dineraria consistente en un software cuyo desarrollo refuerza la posición en el mercado de PAYNOPAIN. En esta misma línea se pronuncia PAYNOPAIN.

5.4 Posición del Tribunal. No cabe duda que la ausencia de convocatoria a la Junta de uno de los socios determina la nulidad de pleno derecho de los acuerdos adoptados en la misma puesto que le priva de raíz del ejercicio, entre otros, de sus derechos de asistencia y voto ( arts., 93 c), 179.1, 204.1 y 3 a), 206.2 LSC). Ahora bien, en el supuesto de autos la controversia se suscita en torno a la validez de, en particular, la convocatoria realizada por los administradores de PAYNOPAIN respecto de quien figuraba formalmente como socio en el Libro Registro de Socios (NWH), pero que, en realidad, ya había dejado de serlo como consecuencia de la transmisión de sus participaciones a la actora.

5.5 Al respecto de esta problemática, podemos citar la SAP de Murcia, Secc. 4ª, de 21 de enero de 2021, que, en un supuesto de conflicto entre socio -que adquiere dicha condición en virtud de laudo arbitral- y sociedad -que se niega a inscribir a éste en el libro de socios con carácter previo a la celebración de la Junta impugnada- declara:

2. La controversia plantea el discutido problema de la eficacia de la inscripción en el libro-registro de acciones nominativas previsto en el art 116 LSC , que prevé «1. Las acciones nominativas figurarán en un libro-registro que llevará la sociedad, en el que se inscribirán las sucesivas transferencias de las acciones, con expresión del nombre, apellidos, razón o denominación social, en su caso, nacionalidad y domicilio de los sucesivos titulares, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre aquellas. 2.La sociedad solo reputará accionista a quien se halle inscrito en dicho libro».

Para el caso de discordancia su apartado 4 indica que «La sociedad solo podrá rectificar las inscripciones que repute falsas o inexactas cuando haya notificado a los interesados su intención de proceder en tal sentido y estos no hayan manifestado su oposición durante los treinta días siguientes a la notificación»

3.Dos planos son precisos deslindar: el inter-privado, relativo a la trasmisión de las acciones, y el societario, relativo al ejercicio de los derechos que la condición de socio otorga. Respecto del primero, no hay discusión doctrinal ni jurisprudencial en que la titularidad de las acciones se determina conforme con las reglas sobre transmisión de las mismas ( art 120 y ss. LSC ), al margen del contenido del libro-registro, al ser previa a este. En cuanto al segundo, en las relaciones entre el socio y la sociedad, el libro despliega una eficacia legitimadora, de modo que esta última solo considerará socio a quien figure como tal en el libro-registro, de modo que aquí el contenido del libro-registro es determinante para el ejercicio de los derechos como socio . En coherencia con el art 116.2 transcrito, el art 179.3 LSC preceptúa que no cabe impedir el derecho de asistencia a la junta general al titular de las acciones nominativas que las tenga inscritas a su nombre en el libro registro con cinco días de antelación a la celebración de la junta. Por todas, la STS 171/2008, de 28 de febrero (caso Sevilla CF ) recoge esta dualidad: «... la inscripción de la transmisión en el libro registro de acciones nominativas - artículo 55 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - no tiene la condición de elemento constitutivo del efecto traslativo, el cual se produce sin intervención de la sociedad y conforme a las normas que regulan la circulación de los títulos.

Sin embargo, no hay duda de que cumple una función legitimadora del adquirente ante la sociedad - sentencias de 22 de febrero de 2.000 y 14 de marzo de 2.005 -, que opera conla fuerza de una presunción iuris tantum en las relaciones entre ésta y el socio, en los aspectos activos - ejercicio de derechos sociales - y pasivo - exigencia de deberes y obligaciones de la misma naturaleza-. Así resulta del artículo 55.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , conforme al que la sociedad sólo reputará accionista a quien se halle inscrito en dicho libro».

Centrado en el plano societario, la doctrina se debate acerca de la naturaleza y alcance de la eficacia legitimadora de la inscripción en el libro registro.

Unos entienden que es constitutiva o con fuerza de presunción iuris et iure, de modo que la apariencia registral regularmente obtenida despliega una eficacia vinculante para la sociedad, obligada a reconocer la condición de socio solo a quien se halle inscrito en el libro registro, al margen de que tenga o no conocimiento de la falta de titularidad real, siendo preciso para desvirtuar la titularidad registral su actualización a instancia del adquirente (art 120.1 y 2) , o la rectificación de las inscripciones que se reputen falsas o inexactas (art 116.4). En cambio, otros mantienen que es declarativa, pues lo que genera es una presunción iuris tantum de titularidad a favor del que figure registrado, que cede en caso de conocimiento por la sociedad de que no se corresponde con la titularidad real, de manera que si la sociedad dispone de pruebas concluyentes puede y debe considerar socio al verdadero titular, aunque no figure inscrito.Si esta última tesis puede evitar situaciones injustas (derivadas de la discordancia entre titularidad material y registral), también es cierto que introduce un elemento de inseguridad en un sistema cuya finalidad es otorgar certeza en las relaciones intersocietarias u organizativas

4.Más allá del encuadre en una u otra, entendemos que en la resolución de estas divergencias entre titularidad material (otorgada por la norma que rija la circulación del título) y la tabular o registral (otorgada por la inscripción en el libro registro del art 116 LSA ), deberá ponderarse en todo caso la diligencia y buena fe de socio y sociedad ( art 6 , 7, 1.164 y 1.258 CC y art 125 y ss. LSC ).

En lo que aquí interesa, si el socio adquirente de acciones nominativas quiere que se reconozca como tal debe instar la actualización del registro (SSTS 1035/1999, de 2 de diciembre y 466/2005, de 6 de junio) y si no lo hace deberá asumir que la sociedad actúa correctamente si no le permite el ejercicio de derechos sociales, pues la divergencia no es imputable a esta última. Pero si insta la actualización, y es la sociedad la que demora o no procede a adecuar el registro a la titularidad real de manera injustificada, el socio no debe soportar las consecuencias de la falta de titularidad registral (STSS 406/1992, de 14 abril y 829/1997, de 30 de septiembre).

Inclusive la doctrina más tradicional y apegada al tenor del art 116.2 (antes art 55.2TRLSA ) pone de relieve que la fuerza vinculante de la inscripción en el libro registro se sustenta en que su llevanza sea conforme al procedimiento legal y realizada diligentemente y con arreglo a la buena fe por los administradores.

5.6 Sentada la anterior doctrina, señalar como punto de partida que a este Juzgador no le cabe ninguna duda que la sociedad demandada, con anterioridad a la convocatoria de la Junta de 17 de abril de 2019, tenía noticia de que se había producido la transmisión de las participaciones de NWH a NEWRY, como lo demuestra, amén de la existencia ciertas informaciones previas que PAYNOPAIN reconoce haber recibido y la accesibilidad del procedimiento concursal para todo aquel, como PAYNOPAIN, que alegara interés legítimo, la comparecencia el 25 de abril de 2019 (es decir, 8 días después de la celebración de aquella) en el concurso de NWH, anunciando el ejercicio de acciones de impugnación de la compraventa de 8 de diciembre de 2018 por infracción del derecho de adquisición preferente. Ahora bien, también es cierto que la actora, conociendo de primera mano (hubo conversaciones entre ambas, al menos, en junio de 2019, según apunta la demandada y además, PAYNOPAIN compareció el 25 de abril de 2019 en el propio concurso fijando posición) las reticencias de PAYNOPAIN de permitir su ingreso como socio en la sociedad, de manera sorprendente e inexplicada, no interesó formalmente de la sociedad demandada el reconocimiento de su condición de socio hasta, nada más ni nada menos, que casi 15 meses después de la venta, esto es, el burofax de 27 de febrero de 2020, fecha en la que, además, realiza su primer acto como socio, como es el de incoar el expediente judicial de nombramiento de auditor.

5.7 Así los hechos, entiendo que, de acuerdo con la doctrina transcrita, la pretensión de nulidad de los acuerdos posteriores al 8 de diciembre de 2018 debe ser desestimada, puesto que, sin perjuicio de que se considere que NEWRY adquirió la condición de socio a partir de dicho momento, no puede hablar de mala fe de la sociedad ni puede imponer a ésta su condición de socio a todos los efectos desde aquel momento inicial, quien, actuando de forma absolutamente negligente, no solo no comunicó a PAYNOPAIN desde un primer momento la transacción producida ni interesó en ese momento el reconocimiento de su condición de socio, si no que esperó muchos meses para hacerlo a pesar de conocer la posición hostil de PAYNOPAIN al respecto y, por tanto, los riesgos que se derivaban de su pasividad. De hecho, tan sorprendente resulta la tardanza en comunicar la trasmisión, que es incluso posible pensar que PAYNOPAIN hubiera preferido seguir manteniendo como socio formal a NEWRY hasta que la actora moviera ficha poniendo de manifiesto la estrategia adoptada. A lo dicho se une que NEWRY, por un lado, en ningún momento cuestiona la oportunidad y contenido de los acuerdos adoptados, en particular, la ampliación de capital, vinculándolo a la mala fe que dice haber tenido la sociedad al no proceder a su convocatoria; por otro, que PAYNOPAIN, una vez producida la comunicación, no consta que haya celebrado Junta alguna hasta que no se clarifique el conflicto jurídico suscitado, lo que, probablemente, hubiera también hecho antes si la posición del actor se hubiera revelado con anterioridad.

5.8 Por estos mismos motivos, procede la estimación parcial de esta pretensión acumulada en el sentido de declarar la nulidad de las juntas celebradas sin convocar a la actora con posterioridad al 27 de febrero de 2020 por defecto en la convocatoria.

5.9 Por último, de conformidad con el criterio resultante de la SAP de León de 19 de febrero de 2021 (que permite la acumulación de la pretensión relativa a la convocatoria de Junta -que se tramita, con carácter general, como Jurisdicción voluntaria del expediente de jurisdicción voluntaria, art. 117 LJV-, a la mero declarativa de impugnación de acuerdos sociales, 249.1.3º en relación con el 73.3 LEC), procede la estimación de la pretensión del actor relativa a la convocatoria de Junta General Ordinaria de PAYNOPAIN.

SEXTO.- COSTAS

6.1En el caso de las pretensiones acumuladas ejercitadas por NEWRY, en la medida que tan solo una de ellas ha sido íntegramente estimadas (3ª), se considera que la estimación ha sido meramente parcial, de forma que no ha lugar a especial pronunciamiento en costas.

6.2 En el caso de las pretensiones reconvencionales, al haber sido íntegramente desestimadas, procede la imposición de costas a los demandantes reconvencionales.