Sentencia Civil 42/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 399/2022 de 24 de enero del 2024

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, con estimación parcial de la demanda interpuesta por don Rosendo y doña Elena, declara la nulidad de tres cláusulas incluidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el 28 de febrero de 2008. Tales cláusulas son aquellas en cuya virtud se impuso a los prestatarios el pago de una comisión de apertura, el abono de los gastos vinculados a la operación y aquella por la cual los prestatarios renunciaron a ser notificados de una eventual cesión del crédito.

Desestima la sentencia la petición contenida en la demanda relativa a la declaración de nulidad de la cláusula por la que se estableció el IRPH como índice de referencia del préstamo hipotecario, constatando su carácter no transparente, pero no abusivo.

Las costas de primera instancia no se imponen a ninguna de las partes, en atención a la estimación parcial de la demanda.

La sentencia ha sido recurrida por ambas partes.

En su recurso, la representación de Unión de Créditos inmobiliarios defiende, con fundamento en la STS 44/2019 de 23 enero, la validez de la cláusula por la que se estableció una comisión de apertura.

A continuación, defiende la validez de la cláusula en cuya virtud los prestatarios renunciaron a la notificación de la eventual cesión del crédito, argumentando al respecto que el artículo 242 del Reglamento Hipotecario autoriza expresamente a que el deudor hipotecario renuncie al derecho a que se le notifique la cesión del crédito hipotecario, siempre que dicha renuncia se realice en escritura pública.

Por su parte, la representación de los demandantes solicita en su recurso la declaración de nulidad de la cláusula relativa al IRPH, argumentando que, dado su método de cálculo y empleo de diferenciales positivos, no es transparente y sí abusiva. Como segundo motivo, se solicita que, en cualquier caso, las costas de primera instancia sean impuestas a la entidad demandada.

SEGUNDO.- En primer lugar resolveremos el recurso de apelación interpuesto por Unión de Créditos Inmobiliarios.

En la STS 44/2019 de 23 de enero el Tribunal Supremo analizó, por primera vez, el posible carácter abusivo de la cláusula que establece una comisión de apertura incluida en la escritura de constitución de un préstamo hipotecario.

En dicha sentencia, tras exponer la normativa sectorial aplicable reguladora de la citada comisión, el Tribunal Supremo razonó que tal comisión tenía la consideración de partida integrante del precio del contrato y, como tal, era objeto de regulación por diferentes normas, tanto comunitarias como de derecho interno, tendentes a asegurar su transparencia. Al formar parte del precio, concluyó el Tribunal Supremo que la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido, esto es, no puede ser objeto de control de abusividad si supera el control de transparencia.

Razonó asimismo el Tribunal Supremo que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión, debiese probar, en cada préstamo, la prestación de los servicios a retribuir mediante el cobro de la citada comisión, pues la mayoría de tales servicios no son prescindibles para el banco, al ser su prestación exigida por la normativa sobre solvencia bancaria y tuitiva del consumidor frente al sobreendeudamiento.

La citada sentencia rechazó el argumento relativo a que la falta de prueba de proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera suponen los servicios prestados deba llevar a la declaración de abusividad la cláusula, pues tal argumento implicaría la realización de un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13, e implicaría además serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Finalmente, y aunque no fue objeto específico del recurso de casación valorar el carácter transparente de la cláusula, al haberse fundamentado la demanda únicamente en su carácter abusivo, el Tribunal Supremo razonó que, en aras a valorar la transparencia de la cláusula debía tenerse en cuenta el general conocimiento de su existencia entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario. Aludió asimismo la sentencia a que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario sobre la existencia de la cláusulas, de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias. Indicó asimismo el TS que la comisión ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y, finalmente, se refirió a que "la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato."

TERCERO.- Con posterioridad al dictado de esta sentencia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció sobre la comisión de apertura en sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, dictada en respuesta a sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca ( C-224/19) y por un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta ( C-259/19).

El primero de los citados juzgados, con relación a la comisión de apertura, formuló al TJUE varias cuestiones prejudiciales, declarando el citado tribunal, en respuesta a las cuestiones 7ª a 10ª, que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro."

En respuesta a la cuestión prejudicial 11ª, el TJUE concluyó que "el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."

CUARTO.- Con posterioridad al dictado de la citada sentencia por el TJUE, el Tribunal Supremo planteó al TJUE tres cuestiones prejudiciales por medio de auto de 10 de septiembre de 2021.

La necesidad de planteamiento vino motivada, expone el TS en el auto, por considerar que la respuesta ofrecida por el TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 estuvo condicionada por un planteamiento distorsionado de la petición de decisión prejudicial, referida tanto a la exposición de la normativa interna española como a la exposición de la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo.

Asimismo, el TS aludió, en el citado auto, a las sentencias del TJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17) (Gyula Kiss), y 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19 ( Profi Credit Polska SA), de las que resultaba, según el auto del TS, el criterio reiterado de la jurisprudencia del TJUE relativo a que "cuando la comisión de apertura es conocida con anterioridad y cuando se determina con precisión su importe o su método de cálculo, y el momento en que ha de abonarse, de forma que permite evaluar las consecuencias económicas que para el prestatario tiene dicho concepto, debidamente destacado, debe entenderse superado el control de transparencia, aunque no se detallen los servicios o la actuación desarrollada, siempre que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Y, en segundo lugar, que cuando los servicios proporcionados como contrapartida se han prestado en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo y su importe no es desproporcionado, las cláusulas que establecen este tipo de comisiones o gastos no afectan negativamente a la situación jurídica del consumidor ni causan en su perjuicio, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes."

En la primera de las cuestiones prejudiciales planteadas, el Tribunal Supremo preguntó al TJUE si la comisión de apertura, en atención a su regulación específica en el derecho nacional y la naturaleza de los servicios por ella retribuidos, podía considerarse elemento esencial del contrato, y, en consecuencia, no podría apreciarse su carácter abusivo si supera el control de transparencia.

En la segunda, partiendo de la que la citada cláusula es un elemento esencial del contrato, el TS preguntó al TJUE si el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, así como la redacción, ubicación y estructura de la cláusula son elementos que deben ser tenidos en cuenta para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula.

En la tercera, el TS preguntó al TJUE sobre el posible carácter abusivo de la comisión de apertura.

QUINTO.- En sentencia de 16 de marzo de 2023, resolutoria de las citadas cuestiones prejudiciales, el TJUE concluyó, en primer lugar, que, habida cuenta de la obligación de interpretar de manera estricta el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, tal precepto debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

Tras descartar que la comisión de apertura forme parte esencial del objeto de un contrato de préstamo hipotecario, el TJUE recuerda que la exigencia de transparencia es aplicable a todas las cláusulas contractuales, y no solo a aquellas que regulen su objeto esencial.

Por ello, en aras a dar una respuesta útil al Tribunal Supremo, el TJUE reformuló la segunda cuestión prejudicial, debiendo dilucidarse si, para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que establece el cobro de una comisión de apertura, deben tenerse en cuenta elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar por ley al potencial prestatario, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que puede prestar a esta cláusula el consumidor medio, al estipular el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el mismo momento de la concesión del préstamo o crédito, y la circunstancia de que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento importante del contrato.

En respuesta a tal interrogante, el TJUE concluyó que el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen. Tales elementos de hecho pertinentes, según resulta de los apartados 41 y siguientes de la sentencia, son todos los invocados por el TS, salvo la notoriedad de tales cláusulas.

Con relación a la tercera cuestión prejudicial, el TJUE recuerda que debe limitarse a dar al órgano jurisdiccional remitente las indicaciones que este debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate.

A continuación, con cita de la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17) (Gyula Kiss), declara que "a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de dichos gastos y dicha comisión sean desproporcionados a la vista del importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que dichas cláusulas incidan negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor."

Por ello, el TJUE, en cuanto al posible carácter abusivo de la cláusula, resuelve que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que la cláusula no es abusiva, siempre y cuando el juez verifique, en el caso concreto y de acuerdo con los criterios emanados de la jurisprudencia del TJUE, el cumplimiento de las exigencias de la buena fe y justo equilibrio de las prestaciones.

SEXTO.- Dictada sentencia por el TJUE, el Tribunal Supremo ha dictado la sentencia 816/2023 de 29 de mayo, en el asunto en que la cuestión prejudicial había sido planteada.

Teniendo en cuenta los pronunciamientos de la STJUE, el Tribunal Supremo asume en su sentencia que la comisión de apertura, al no formar parte de los elementos esenciales del contrato, en el sentido del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril, puede ser objeto de control de abusividad aún cuando supere el control de transparencia.

A continuación, en aras a la superación del indicado control de transparencia, el Tribunal Supremo analiza la sentencia del TJUE e indica que cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud. Expone el TS que el juez debe:

1.- Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

Así resulta de los apartados 39 y 40 de la sentencia del TJUE, si bien, de acuerdo con lo que resulta de los apartados 31 y 32 de la citada sentencia, de la jurisprudencia europea no se desprende que, para que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica que le supone la comisión de apertura, el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales. Afirma el TJUE al respecto que: "no obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es necesario que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 43).

2.- Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

Así resulta también de los apartados 39 y 40 de la sentencia del TJUE.

3.- Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito. De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

Así resulta de los apartados 42 y 43 de la sentencia del TJUE.

Al cumplimiento de este requisito el Tribunal Supremo atribuye especial trascendencia, teniendo en cuenta, además, que la sentencia del TJUE establece en su apartado 42 que "la información obligatoria que la entidad financiera deba dar al potencial prestatario de acuerdo con la normativa nacional es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible, al igual que lo es, con carácter general, la información dada por dicha entidad al prestatario en el contexto de la negociación de un contrato sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración de dicho contrato. En efecto, tal información tiene una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente, de ella decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 70)".

4.- Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

Así resulta de los apartados 44, 45 y 46 de la sentencia del TJUE, estableciendo este último que la ubicación y estructura de la cláusula en cuestión permiten constatar si constituye un elemento importante del contrato, pues esos elementos permitirán que el prestatario evalúe las consecuencias económicas que se deriven para él de esa cláusula.

Por lo que se refiere al control de contenido o abusividad, el Tribunal Supremo constata que el TJUE considera:

"(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."

Finalmente, proclama el Tribunal Supremo que, en aplicación de la doctrina expuesta, no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada, debiendo aplicarse los criterios establecidos en la sentencia del TJUE.

SÉPTIMO.- En cuanto al cumplimiento de los dos primeros requisitos en aras a la superación del control de transparencia, relativos a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida al pago de la comisión e inexistencia de solapamiento de comisiones por el mismo concepto, hemos de indicar que la comisión de apertura figura en la cláusula 4ª del contrato, que lleva por título "Comisiones", apareciendo en primer lugar.

Se halla, por tanto, individualizada en relación a otros pactos y condiciones, incluso los relativos a otras comisiones, sus términos son claros y permiten comprender que, al formalizarse la operación, el prestatario tendrá que realizar un pago único por importe de 5.320 euros, lo que constituye el 2 % del capital prestado.

El tenor de la cláusula es el siguiente: "el presente préstamo devengará en favor de U.C.I. y cargo de la parte prestataria, en concepto de comisión de apertura del mismo, un importe de CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTE EUROS".

En consecuencia, los demandantes conocían las consecuencias económicas derivadas de la aplicación de la cláusula, abonada como contrapartida de los servicios relacionados con el estudio, tramitación y concesión del préstamo.

No existe solapamiento de comisiones por el mismo concepto, pues el resto de comisiones que figuran en la escritura se refieren a conceptos distintos y claramente diferenciados, tales como compensación por desistimiento, subrogación, modificación de condiciones contractuales o garantías, reclamaciones deudoras, certificación de saldo, cancelación y subrogación acreedora y modificación de calendario de amortización.

Por lo que se refiere al cumplimiento del requisito relativo a la comprobación de si la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional, y si la incluido en su oferta o publicidad previa, hemos de indicar, en primer lugar, que tal normativa viene constituida, en un primer momento, por la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, posteriormente por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito y, actualmente, por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

En dicha regulación legal, la comisión de apertura siempre ha tenido un tratamiento diferenciado con respecto al resto de comisiones bancarias, disponiendo el apartado 4 del anexo II de la orden de 1994, bajo cuyo régimen se celebró el contrato de litis que:

1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

»2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

»c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

Tales parámetros se cumplen en la cláusula incluida en la escritura, en la que la comisión comprende todos los gastos inherentes a la actividad de la entidad prestamista, ocasionados por la concesión del préstamo, integrándose tales gastos en una única comisión, denominada precisamente comisión de apertura, que se devengó de una sola vez y cuyo importe, forma y fecha de liquidación, al formalizarse la operación, quedaron especificados en la cláusula.

La existencia y el importe de la comisión figuran asimismo en la oferta vinculante firmada por los prestatarios, así como en el justificante de entrega de las tarifas de las comisiones aplicables, firmado también por los prestatarios

OCTAVO.- Aun cuando la cláusula supera el control de transparencia, procede realizar el control de contenido o abusividad, que también supera, en la medida en que una comisión de 5.320 euros, sobre un capital de 266.000 euros, supone el 2% del capital.

La STS 816/2023 de 29 de mayo expresa que "según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre el 0,25% y el 1,5%."

De dicha expresión no consideramos, en modo alguno, que el Tribunal Supremo quisiese establecer un límite por encima del cual deba de considerarse que la cláusula que establece la comisión de apertura deba de ser considerada nula, por abusiva.

Al contrario, entendemos que en el mismo párrafo 7º del fundamento de derecho 8º, el Tribunal Supremo se cuida de advertir que el control de contenido referido al carácter abusivo de la cláusula, esto es, que el importe por ella cobrado sea proporcional al importe del capital prestado, no habilita para llevar a cabo un control de precios, o de adecuación entre precio y contrapartida. Ello se debe, tal y como recoge el apartado 34 de la sentencia dictada por el TJUE en el asunto Gyula Kiss, a que no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación (en el mismo sentido, sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 55 y jurisprudencia citada).

La sentencia de 16 de marzo de 2023 concluye que la cláusula por la que se establece una comisión de apertura puede ser declarada abusiva cuando no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones relacionadas con la tramitación del préstamo, o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

De la lectura de tal sentencia concluimos que se podrá declarar una comisión como abusiva cuando su importe, dada la desproporción con el capital prestado, cause un desequilibrio contrario a la buena fe en perjuicio del consumidor, para lo cual deberá valorarse el contrato en su conjunto, pues tanto la sentencia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 (Gyula Kiss), como la STJUE de 16 de marzo de 2023, asunto 565/2021, expresan, en cuanto a la apreciación del carácter abusivo (buena fe y equilibrio) de una cláusula, que "se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa".

De la jurisprudencia del TJUE resulta que, pese a no consistir el control de contenido en un control de precios, es posible declarar una cláusula abusiva cuando exista la indicada desproporción. Ello se debe a que, pese a que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, excluye del control de contenido, siempre que sean transparentes, las cláusulas que se refieran a la adecuación entre precio y servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida, el TJUE ha declarado que "habida cuenta de la situación de inferioridad del consumidor con respecto al profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, la Directiva 93/13 obliga a los Estados miembros a establecer un mecanismo que asegure que toda cláusula contractual no negociada individualmente pueda ser controlada para apreciar su eventual carácter abusivo. En ese contexto incumbe al juez nacional determinar, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 3, apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13, si, dadas las circunstancias propias del caso concreto, esa cláusula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por esta Directiva ( sentencia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 (Gyula Kiss). A ello hemos de añadir que el artículo 4.2 ha sido interpretado reiteradamente por el TJUE, indicando los apartados 55 y 56 de la sentencia de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 Matei, que "del tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 resulta que la segunda categoría de cláusulas de las que no cabe apreciar su posible carácter abusivo tiene un alcance reducido, (...)" disponiendo el apartado 56 de la citada sentencia que "las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagarse a este último por el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista."

Sin embargo, de la lectura conjunta de las sentencias del TJUE y la dictada por el Tribunal Supremo el 29 de mayo de 2023, no extraemos la conclusión de que, por superar un determinado % del capital prestado, deba la cláusula ser declarada abusiva, máxime cuando tanto la sentencia 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 (Gyula Kiss), como la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 razonan, en cuanto al desequilibrio importante, que "su examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. En efecto, un desequilibrio importante solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales".

La posibilidad de cobro de la comisión de apertura por parte de la entidad bancaria está prevista en la normativa sectorial de aplicación y su importe, aún siendo porcentualmente elevado, no nos parece lo suficientemente desproporcionado como para causar, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante contrario a la buena fe.

Por otra parte, no existen motivos que permitan dudar que la comisión se cobró en contrapartida a la prestación de los servicios de gestión, tramitación y concesión del préstamo.

NOVENO.- Declarada la validez de la cláusula por la que se estableció el pago de una comisión de apertura, debemos referirnos a continuación a la validez de la cláusula en cuya virtud los prestatarios renunciaron a la notificación de la eventual cesión del crédito.

El tenor de la cláusula es el siguiente: "U.C.I. podrá ceder el crédito que se deriva de este contrato a un tercero, o emitir una participación hipotecaria que lo represente, sin necesidad de notificación de la cesión a la parte prestataria, quien renuncia expresamente a este derecho".

Para resolver el motivo del recurso hemos de estar a las consideraciones realizadas por el Tribunal Supremo en su sentencia 581/2023 de 20 de abril, conforme a la cual la cláusula de renuncia a la notificación es irrelevante pues, aunque falte la notificación, el desconocimiento por el deudor de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado.

A fecha de otorgamiento de la escritura pública, 28 de febrero de 2008, la redacción del artículo 149 de la ley hipotecaria ya no exigía, para la validez de la cesión del crédito hipotecario, que esta se notificase al deudor.

En consecuencia, nos dice la sentencia citada, "en ese contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación" (...), ya que, "aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios."

Por tanto, concluye el TS, "la cláusula impugnada resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU)."

DÉCIMO.- Resuelto, y estimado, el recurso interpuesto por UCI, hemos de referirnos ahora al formulado por la representación de los actores, en el cual se solicita la declaración de nulidad de la cláusula por la que se fijó el IRPH como índice de referencia del préstamo.

El Tribunal Supremo se pronunció por primera vez sobre el índice IRPH en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2.017 y el TJUE lo hizo en sentencia de 3 de marzo de 2020, resolviendo en ella una cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de Primera Instancia de Barcelona.

La sentencia del TJUE resalta la transcendencia de las informaciones exigidas por la normativa interna a efectos de determinar el cumplimiento del deber de transparencia, de modo que este implica que la entidad bancaria cumpla con los extremos exigidos por dicha normativa a fin de que el consumidor pueda conocer todos aquellos datos que tienen incidencia real en la formación de su voluntad negocial a efectos de determinar las consecuencias jurídicas y económicas de las cláusulas en cuestión. Señala concretamente que "también resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés". (...)

Tal normativa interna era la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, cuyo artículo 3.1 imponía a las entidades de crédito el deber de informar a quienes solicitasen préstamos hipotecarios un folleto en el que debía constar el "Índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, indicándose su evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales, así como el último valor disponible."

Tras el dictado de la citada sentencia por el TJUE, nuestro Tribunal Supremo volvió a pronunciarse sobre el índice que nos ocupa en varias ocasiones. En todas sus sentencias, de las que analizaremos la número 595, dictada el 12 de noviembre de 2.020, el Alto Tribunal expone que la doctrina contenida en la sentencia de 14 de diciembre de 2017 no ha sido desvirtuada por la STJUE de 3 de marzo de 2020.

Con posterioridad a dicha sentencia de 3 de marzo de 2.020, el juzgado de primera instancia número 38 de Barcelona planteó una nueva cuestión prejudicial, resuelta por el TJUE el 17 de noviembre de 2.021, declarando el auto que "los artículos 3, apartado 1 , 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, cuando un órgano jurisdiccional nacional considera que una cláusula contractual que tiene por objeto la fijación del modo de cálculo de un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido del artículo 4, apartado 2, o del artículo 5 de dicha Directiva, le incumbe examinar si esa cláusula es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva."

En su resolución 595/2020 de 12 de noviembre, el Tribunal Supremo analiza la citada sentencia del Tribunal europeo y explica que, a fin de cumplir con las exigencias de transparencia en ella dispuestas deben tenerse en cuenta los siguientes extremos:

1º) La publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que «resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario»; en concreto afirma el TJUE que «esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %.

2º) El cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional antes reseñada, de «cual había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Afirma el TJUE que «tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.

Tal normativa nacional venía constituida por la circular del Banco de España 5/1.994 de 22 de julio, a la que aludió también la STS de 14 de diciembre de 2.017. En tal circular se configuraban como índices oficiales los IRPH bancos, cajas y entidades , entre otros, y establecía que "el folleto debía contener el «índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial; último valor disponible y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales)".

Por el contrario, la STJUE, sigue diciendo el Tribunal Supremo, "descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE."

UNDÉCIMO.- Tras exponer los requisitos que han de concurrir para que la condición general por la que se incluye el IRPH como tipo de referencia en los contratos de préstamo hipotecario supere el control de transparencia, el Tribunal Supremo explica que la no superación de tal tipo de control no implica que automáticamente la cláusula sea abusiva.

Tras recordar que la cláusula afecta a un elemento esencial del contrato, como es el precio del préstamo, recuerda que el control de transparencia es un presupuesto o antecedente del de abusividad y, con cita de la jurisprudencia comunitaria y su propia jurisprudencia, expresa que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT) y sentencias de la propia sala 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de febrero; y 408/2020, de 7 de julio

A continuación, se esfuerza el alto Tribunal en aclarar y explicar que "únicamente hemos asimilado falta de transparencia a abusividad en supuestos muy concretos, como las denominadas cláusulas suelo, porque como advertimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, 138/2015, de 24 de marzo, 222/2015, de 29 de abril, 334/2017, de 25 de mayo, o 367/2017, de 8 de junio, tales condiciones generales entrañan un elemento engañoso, cual es que aparentan un interés variable cuando realmente establecen un interés fijo solo variable al alza y «provocan subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".

DUODÉCIMO.- Hecha la anterior precisión, el Tribunal Supremo dedica el punto 2º del fundamento jurídico 5º a explicar en qué consiste el control de abusividad. En tal sentido, nos dice que el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, establece: «Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato». De manera concorde, el art. 82.1 TRLGCU dispone: «Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».

De tales preceptos, concluye el Tribunal Supremo que los parámetros que integran el control de abusividad son dos: el primero, la causación al consumidor de un desequilibrio importante desde el punto de vista patrimonial y, el segundo, la vulneración de la buena fe contractual.

En cuanto al primer parámetro, dispone la sentencia que "Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 (...) deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. (...) Añadiendo posteriormente que "debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución. Las cláusulas de determinación del tipo de interés variable por referencia a un índice buscan la actualización a valores de mercado del precio del préstamo, sin que dicha actualización pueda depender directamente de la voluntad de una de las partes."

Expresa además la sentencia que, "en todo caso, como ya indicamos en la sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, que en un determinado momento de la vida del préstamo el IRPH se separe desfavorablemente de otros índices (específicamente, el Euribor) no quiere decir que se vaya a comportar siempre así durante el resto de vigencia del contrato, y ello por dos razones fundamentales: (i) para el cálculo del IRPH se toman como elemento de cálculo no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo; y(ii) también se toman en cuenta los diferenciales. Es decir, para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque - como mínimo y aparte de las consideraciones ya expuestas- hay que tener en cuenta el diferencial que, según los casos, puede aminorar o acercar la diferencia aplicativa entre ambos índices. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes - fiadores -, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

En cuanto al segundo parámetro, la buena fe, recoge la sentencia que "habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual", para a continuación concluir que "parece difícil que se pueda vulnerar (la buena fe) por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista. Lo que como hemos visto, no es el caso, ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente.

La referencia IRPH fue recomendada por el Banco de España a finales de 1993 como uno de los tipos que podían ser utilizados para las operaciones de crédito hipotecario a tipo de interés variable. En la Circular 5/1994, de 22 de julio, se incluyó como índice de referencia oficial, de forma que el Banco de España se comprometió a publicarlo regularmente, con las ventajas desde el punto de vista de la oficialidad que implicaba su uso.

Las razones por las que el Banco de España hizo tal recomendación sobre el índice IRPH se recogieron en el Boletín Económico de diciembre de 1993 y fueron, resumidamente, las siguientes: (i) era un índice que no dependía exclusivamente de la propia entidad que concedía el crédito, ni era susceptible de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades; (ii) era un indicador de la evolución del mercado hipotecario que ya gozaba de amplia difusión y que, al incluirse con otros como tipo de referencia oficial (entre ellos el MIBOR y el de la Deuda Pública a plazos residuales de 2 a 6 años), permitiría a las entidades de crédito españolas disponer de una gama suficiente de referencias para atender sus diversas necesidades.

Junto a ello, a estos efectos del juicio de buena fe, no es desdeñable que el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos, en la fecha de suscripción del contrato y en la actualidad, a través de diversas disposiciones reglamentarias, tengan establecido el índice IRPH como referencia para la financiación (obtención de préstamos) de la adquisición de viviendas de protección oficial -VPO- (véase la respuesta negativa de la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, de junio de 2020, a la recomendación del Defensor del Pueblo de sustituir el índice IRPH por el Euríbor u otro índice oficial en viviendas de protección oficial).

Es decir, tanto la Administración General del Estado como diversas Administraciones autonómicas han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación protegida destinada a la adquisición de viviendas de protección oficial, en el que el grado de intensidad de protección del consumidor se incrementa en atención al ámbito subjetivo de los beneficiarios que pueden acceder a dicha financiación. Por lo que resulta ilógico considerar como una actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a contratos de préstamo hipotecario concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

DÉCIMOTERCERO- Tras todas estas consideraciones, el Tribunal Supremo constata que en el caso sometido a su consideración "no consta que se ofreciera al prestatario la información exigida por la normativa de transparencia bancaria y, en particular, que se le advirtiera cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, como hemos visto que es exigible conforme a la jurisprudencia del TJUE". Por ello, declara la falta de transparencia de la cláusula y pasa a realizar el control de abusividad y, tras tal labor, rechaza que la cláusula se pueda reputar abusiva con base en los motivos alegados por la parte recurrente, referidos al carácter manipulable del índice y la evolución desfavorable para el consumidor del IRPH con respecto al EURIBOR con posterioridad a la firma del contrato.

Con respecto a lo primero, recoge la sentencia, que "No debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación.» Tampoco cabe presumir que se ofreció el IRPH porque se sabía que iba a tener un comportamiento más favorable para los prestamistas que el Euribor. Los valores del IRPH resultaban de la media de los tipos de interés medios aplicables para la adquisición de vivienda de precio libre en España, lo cual, por definición, incorporaba en dicha media todas operaciones de financiación hipotecaria tanto a interés fijo como variable, entre las que también se encontraban las operaciones referenciadas al Euribor. Ello es relevante porque, dado que hasta ahora el Euribor ha tenido un valor inferior al IRPH, el Euribor también influyó en la conformación a la baja de los valores del IRPH, puesto que las operaciones referenciadas a dicho índice se incluían en el cálculo de este último. Lo que pone más que en entredicho la conclusión, también de sesgo retrospectivo, según la cual la prueba de que el IRPH convenía más a priori a las entidades financieras es que el Euribor bajó más». 2.- En todo caso, para agotar el razonamiento, el recurrente no hace referencia a ningún supuesto en que se haya constatado tal manipulación del índice IRPH, ni justifica que dicho índice oficial sea más fácilmente manipulable que el resto de índices oficiales que se utilizan como índice de referencia en los préstamos a interés variable. Debe recordarse con relación al Euribor, que es el índice que el recurrente solicita que sustituya al IRPH, que se trata de un índice que se calcula por una entidad privada (European Money Markets Institute -EMMI-) a partir de los datos suministrados por una muestra de bancos comerciales, y que en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones a varios bancos europeos y norteamericanos por la manipulación de este índice y de otros como el Libor (tipo de interés interbancario fijado en Londres).

Por otra parte, la variación del índice IRPH no depende de la voluntad de Caixabank, que es solamente una más de las entidades financieras que conceden préstamos hipotecarios y que, por razones evidentes, ha de ofertar préstamos hipotecarios con un tipo de interés y demás condiciones que le permitan competir con las demás entidades financieras.

Con respecto a la evolución desfavorable, para el consumidor, del IRPH, expresa que "El art. 82.3 TRLCU establece que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. La evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante de su carácter abusivo. Sin embargo, lo que el recurrente considera que ha provocado que, en contra de las exigencias de la buena fe, se haya causado, en su perjuicio, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, ha sido, en realidad, la evolución divergente del Euribor y del IRPH en los años posteriores a la contratación del préstamo, puesto que, aunque ambos índices oficiales han bajado desde que el demandante suscribió el préstamo hipotecario, el Euribor ha bajado más que el IRPH"

Por último, el Tribunal Supremo compara los valores de los índices IRPH Y EURIBOR al tiempo de celebración del contrato litigioso, alude al diferencial del préstamo y recuerda que la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, estableció como uno de los métodos de determinación de la abusividad de una cláusula de intereses remuneratorios la comparación con los tipos de interés legal, poniendo de relieve que en el caso sometido a su consideración, en la fecha de suscripción del préstamo litigioso, el IRPH contractual estaba en el 4,08%; mientras que el interés legal del dinero estaba en el 4%. En cualquier caso, recuerda a continuación que lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores: el desequilibrio importante y la buena fe.

DÉCIMOCUARTO.- Finalmente, y antes de entrar a valorar el supuesto de litis, debemos realizar unas breves consideraciones acerca de la STJUE de 13 de julio de 2023, dictada en respuesta a cinco cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca mediante auto de 19 de abril de 2022.

De las cinco cuestiones el TJUE únicamente admitió una de ellas, referida a la compatibilidad con los artículos 3, apartado 1, 4 y 5 de la Directiva 93/13 de una jurisprudencia nacional según la cual no es abusiva una cláusula de un contrato de préstamo a tipo variable que toma como índice de referencia un IRPH al que aplica un incremento, a pesar de las indicaciones que figuran en el preámbulo de la Circular 5/1994, en la cual el Banco de España recomendaba que los productos referenciados al IRPH fuesen acompañados de la aplicación de un referencial negativo, dado el método de cálculo del citado índice.

El tenor literal del citado preámbulo de la Circular 5/1994 es el siguiente: "Los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas. A título orientativo, la Circular adjunta (Anexo IX) una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad. En rigor, esta tabla no es útil para decodificar el tipo activo de las cajas de ahorros, por las peculiaridades de su confección."

En su respuesta al órgano remitente, el TJUE comienza advirtiendo que la resolución de remisión no contiene información sobre el contenido preciso de la jurisprudencia nacional a la que se refiere esa cuestión prejudicial, de modo que "el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos necesarios para formular una respuesta en función de tal jurisprudencia."

Tras reformular la cuestión planteada, el TJUE concluye que, para valorar la transparencia de la cláusula, el juzgado remitente habrá de tener en cuenta la importancia que tenía esta información para que ese consumidor pudiera evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario objeto del litigio principal. A este respecto, el hecho de que la institución autora de la Circular 5/1994 hubiera estimado oportuno, en ese preámbulo, llamar la atención de las entidades de crédito sobre el tipo de los IRPH en relación con el tipo de interés del mercado y sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para igualarlos con dicho tipo de interés constituye un indicio pertinente de la utilidad que la mencionada información tenía para el consumidor.

Considera asimismo el TJUE que para valorar la transparencia de la cláusula resulta relevante que esa información , pese a haber sido publicada en el BOE, figure en una circular diferente de aquella a la que se remitía la escritura de préstamo hipotecario, que era la circular 8/1990. En particular, razona el TJUE que el juzgado remitente debía comprobar si la obtención de esa información suponía llevar a cabo una actividad que, por pertenecer ya al ámbito de la investigación jurídica, no podía exigírsele razonablemente a un consumidor medio.

Por lo que se refiere a la apreciación del posible carácter abusivo de la cláusula, el TJUE razona que es pertinente comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previstos por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato objeto del litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado.

Tras estas consideraciones, el TJUE acaba respondiendo que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular, de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio.

DÉCIMOQUINTO.- Tras esta larga exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicable, debemos ya resolver la cuestión sometida a nuestra consideración.

Don Rosendo y doña Elena , de un lado, y la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios, de otro, suscribieron el 28 de febrero de 2008 un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 266.000 euros.

En él se pactó que el tipo de interés remuneratorio pactado tendría un carácter variable, resultado de aplicar al tipo de interés de referencia un margen constante de 0,30 puntos.

El tipo de interés de referencia fue el "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las cajas de ahorro publicado mensualmente por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado como referencia oficial. Dicha referencia aparece definida en el anexo VIII, apartado 2º, de la circular del Banco de España 5/1994 de 2 de julio (BOE del 3 de agosto de 1994).

Asumiendo que nos encontramos ante una condición general de la contratación, pues no nos consta que su inclusión en el contrato fuese consecuencia de la capacidad negociadora de la parte demandante, consideramos que la cláusula está redactada de manera clara y comprensible, por lo que supera el denominado control del inclusión.

La redacción permite a los prestatarios conocer, comprender y aceptar que el tipo de interés variable de su préstamo se iba a calcular con referencia a un tipo publicado por el Banco de España en el BOE, al que se iba a aplicar un diferencial constante.

DÉCIMOSEXTO.- En cuanto al análisis de la superación del control de transparencia reforzado, lo primero que hemos de advertir es que, a diferencia de la cláusula controvertida en el litigio en el cual el juzgado de primera instancia número 17 de Palma de Mallorca planteó la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE en su sentencia de 13 de julio de 2023, la cláusula controvertida en esta litis sí contiene una remisión expresa a la circular 5/1994 de 2 de julio.

Asimismo, del examen de la prueba documental aportada con la contestación a la demanda resulta que la entidad demandada sí entregó a la parte demandante el folleto informativo a que aludía la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre Transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y la Circular 5/1994 del Banco de España sobre Transparencia. Es decir, los actores fueron informados de la evolución del índice en los años previos a la celebración del contrato.

En el caso de litis, insistimos, la propia cláusula controvertida alude a la circular del Banco de España en la que figura la recomendación de utilizar un diferencial negativo, por lo que, en línea con la citada STJUE de 3 de marzo de 2020, se trataba de un dato accesible para el consumidor.

La STJUE de 3 de marzo de 2020, en su punto 53, expresa que, en aras a la superación del control de transparencia, es pertinente valorar que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado, lo que permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades.

Por tanto, la alusión en la cláusula litigiosa a la circular 5/1994, también permitía al consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el Banco de España, sin perjuicio de la libertad contractual de los prestatarios, recomendaba la aplicación de un diferencial negativo en los préstamos hipotecarios referenciados a IRPH, dado que este índice se componía no solo con la media de los índices comunicados por las entidades, sino también de los diferenciales, comisiones y gastos añadidos.

DÉCIMOSÉPTIMO.- Superado el control de transparencia, dado que nos hallamos ante una cláusula referida a un elemento esencial del contrato, no cabe calificarla como abusiva.

Ahora bien, en la medida en que la sentencia de instancia consideró no superado el control de transparencia, y tal pronunciamiento ha quedado firme ante la ausencia de impugnación por parte de la representación de la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios, nos pronunciaremos sobre el posible carácter abusivo de la cláusula.

Con respecto a tal extremo, hemos de partir de que el Tribunal Supremo, con base en la jurisprudencia del TJUE, ha rechazado que la cláusula se pueda reputar abusiva con base en el invocado carácter manipulable del índice y la evolución desfavorable para el consumidor del IRPH con respecto al EURIBOR con posterioridad a la firma del contrato.

Tales consideraciones resultan de especial aplicación en el caso presente, pues, según resulta de la documentación aportada con la contestación a la demanda, en particular, las respuestas dadas por el Banco de España al interrogatorio que por escrito le fue planteado en un procedimiento ordinario, la entidad Unión de Créditos Inmobiliario, al igual que el resto de establecimientos financieros de crédito, no formó parte del conjunto de entidades que a lo largo del tiempo contribuyeron a la formación del índice.

Difícilmente puede hablarse de mala fe cuando se pactó un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, cuya evolución futura en modo alguno podía conocer la entidad prestamista y cuyo carácter manipulable en modo alguno ha sido acreditado y en cuya formación no intervino la demandada.

Con respecto al desequilibrio importante de las prestaciones, debemos insistir en que no puede valorarse de manera retrospectiva, pues debe estarse al tiempo de celebración del contrato. Por tanto, la evolución posterior, perjudicial para el consumidor, del IRPH en comparación con el EURIBOR, no puede ser argumento para declarar la abusividad de la cláusula.

El EURIBOR comenzó el año 2008 en el 4,498%, situándose el IRPH Cajas en febrero de 2008 en el 3,943%, si bien debe recordarse que en el préstamo se fijó un diferencial de solo el 0,3%, sensiblemente inferior, como es notorio, que el empleado en los préstamos referenciados al EURIBOR.

A ello hemos de añadir, como recoge la segunda sentencia del Tribunal Supremo, que la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, estableció como uno de los métodos de determinación de la abusividad de una cláusula de intereses remuneratorios la comparación con los tipos de interés legal.

Pues bien, el IRPH -CAJAS a fecha de febrero de 2008 era de 3,943%. Por su parte, el tipo de interés legal del dinero era del 5,5 %. Por tanto, desde esta perspectiva, tampoco cabría hablar de abusividad.

Cierto es que el diferencial pactado es positivo, y que la invocada circular del Banco de España recomendaba la inclusión de diferenciales negativos. Sin embargo, no por ello puede concluirse que la entidad prestamista causase, en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importe en detrimento de los prestatarios. De acuerdo con el artículo 4.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, actualmente vigente, y el artículo primero de la Orden de 12 de diciembre de 1989, "los tipos de interés aplicables a los servicios bancarios, en operaciones tanto de depósitos como de crédito o préstamo, serán los que se fijen libremente entre las entidades de crédito que los prestan y los clientes, cualquiera que sea la modalidad y plazo de la operación".

En consecuencia, el uso de un diferencial positivo no puede ser calificado como abusivo, pues las partes, conforme al citado precepto, suscribieron un contrato de préstamo hipotecario que referenciaron al IRPH y al que aplicaron un diferencial que, aunque positivo, era inferior a los aplicados en los préstamos referenciados al EURIBOR, debiendo insistirse en que la jurisprudencia nacional y comunitaria que hemos citado veta la posibilidad de apreciar el posible carácter abusivo en atención a la comparación de la evolución posterior del índice pactado con el Euribor.

DÉCIMOCTAVO.- Por lo que se refiere al segundo motivo del recurso interpuesto por la representación de los demandantes, en cuya virtud se solicita la imposición de las costas de primera instancia a la entidad demandada, debe ser estimado.

Estimado el recurso interpuesto por UCI, declarándose la validez de las cláusulas relativas a la comisión de apertura y renuncia a la notificación de la cesión del crédito, y desestimado el primer motivo del interpuesto por don Rosendo y doña Elena, manteniéndose el pronunciamiento que declaró la validez de la cláusula relativa al IRPH, la estimación de la demanda ha sido parcial: de las cuatro cláusulas cuya nulidad se solicitó, solo se ha declarado la de la relativa a la atribución de gastos a la parte prestataria.

Sin embargo, pese a hallarnos ante una estimación parcial, conforme a la sentencia del TJUE de 16 de julio y a lo resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia 816/2023 de 29 de mayo, aun siendo parcial la estimación de la demanda, es la entidad demandada la que debe pechar con el pago de las costas.

En dicha sentencia, el Tribunal Supremo, con estimación del recurso de casación interpuesto por la entidad bancaria demandada, declaró la validez de la cláusula por la que se impuso al prestatario el pago de una comisión de apertura. Sin embargo, en materia de costas, pese a la estimación parcial de la demanda derivada de haberse declarado nulas otras cláusulas, mantuvo la condena en costas a la parte demandada, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020.

En el mismo sentido se ha venido pronunciando esta misma sala: sentencias 624/2023 de 9 de octubre, 585/2023 de 27 de septiembre y 561/2023 de 18 de septiembre, entre otras, razonando que la estimación parcial de la demanda, en litigios que versan sobre nulidad de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, no obsta a la condena en costas a la entidad predisponente, pues, como expresamos en sentencia 590/2023 de 28 de septiembre, solo así se logrará la indemnidad del consumidor y se dará satisfacción al principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea.

DÉCIMONOVENO.- Las costas devengadas en esta alzada, dada la estimación total del recurso interpuesto por UCI y parcial del interpuesto por la representación de don Rosendo y doña Elena, no se imponen a ninguna de las partes, de acuerdo con el artículo 398 de la LEC.

Procede la devolución de los depósitos constituidos para apelar.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente