Sentencia Civil 355/2023 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 929/2023 de 27 de noviembre del 2023

No se aceptan los de la sentencia apelada, siendo aplicables los siguientes:

PRIMERO.- Se alza la presentación de la entidad BOUILDINGCENTER

S.A.U. contra la sentencia que desestima la demanda interpuesta contra don Virgilio en ejercicio de una acción de desahucio por precario sobre el inmueble vivienda sito en CALLE000 número NUM000 de Villarreal código postal 12540, al entender el juzgador -después de haber desestimado la excepción de inadecuación del procedimiento- que la parte actora no ha logrado acreditar la propiedad de la vivienda cuya posesión reclama, ya que si bien ha presentado documentación consistente en Decreto del LAJ referente a la adjudicación del inmueble de fecha 29 de mayo de 2019, así como certificación registral de la referida vivienda de transmisión de la titularidad a favor de la actora de fecha 7 de noviembre de 2019 junto con una nota simple de fecha 4 de marzo de 2020 del Registro de la propiedad número 1 de Villarreal donde aparece inscrita la finca a su nombre, las fechas de estos documentos le parecen al jugador muy distantes en el tiempo respecto a la fecha de celebración de la vista, reprochando que la parte actora no se hubiera preocupado de actualizar los indicados documentos ya que podría ser qué se hubiera dado un cambio de titularidad en el inmueble.

La representación de BOUILDINGCENTER S.A.U. entiende que con la documentación presentada con la demanda -tal y como es preceptivo de acuerdo con los arts. 265 y 270 de la LEC que se indican infringido-, no era necesario presentar nueva documentación solo destinada a la actualización de la titularidad que aquella acredita, más hubiera podido el juzgador haber requerido a la actora que seguía ostentando la titularidad, para aportar documentación actualizada, más con todo se presenta una nota simple registral emitida el 20 de julio de 2023 que refleja la titularidad del inmueble por parte de la actora. Solicita, en consecuencia, la estimación de la demanda de desahucio por precario.

La representación de don Virgilio se ha opuesto al recurso defendiendo el criterio de la sentencia sobre la falta de acreditación de la propiedad actualizada, algo necesario dado el tiempo transcurrido desde la fecha de los documentos aportados y no acreditar que, a la fecha de la vista, la propiedad continuará

en la actora, habiendo debido aportar documentación de la titularidad a fecha de la celebración de la misma.

Al tiempo el apelado ha impugnado la sentencia al entender que el juzgador rechazó de manera incorrecta la excepción de inadecuación del procedimiento de precario, mostrando y acreditando que antes se había seguido la ejecución hipotecaria número 489/2014 ante el Juzgado de Iª Instancia núm. 5 de Villarreal a instancias de Caixabank SA y existió un Decreto de adjudicación de la vivienda objeto de ejecución en favor de Buildingcenter con fecha 29 de mayo de 2019, pero tanto la entidad ejecutante, como Buildingcenter como cesionaria, desistieron de la entrega de posesión por no ser de su interés hacer uso de la facultad del artículo 675 de la LEC interesando el archivo de aquel procedimiento lo que fue acordado por DIOR de fecha 12 de diciembre de 2019, con lo que la entidad actora está incurriendo en un fraude de ley por no ostentar la condición de tercero de buena fe del artículo 34 de la LH al ser adjudicataria de la vivienda y haber desistido de la toma de posesión, pretendiendo con ello que el señor Virgilio no se acoja a las medidas proteccionistas previstas en la Ley 1/2013 de 14 de mayo destinadas a reforzar la protección a los deudores hipotecarios, así como sus posteriores modificaciones y demás normativa posterior vigente al respecto como el RD Ley 6/2020 de 10 de marzo. Interesa que se desestime en definitiva la demanda, al estimarse la excepción opuesta.

SEGUNDO.- El recurso de apelación de Buildingcenter debe ser estimado en cuanto que la fundamentación que la sentencia expone es contraria a Derecho al postergar normas básicas sobre la prueba documental, la oportunidad obligada de su proposición en un momento concreto ( arts. 265 1. 1º, 2º y 269 de la LEC) que permita la contradicción, e improvisar una suerte de preclusión temporal del contenido y del convencimiento natural que puede extraerse de un documento, que resulta jurídicamente inasumible, en cuanto obligaría a cualquier usuario de la justicia a revisar y poner al día la documentación -aunque fuere pública y con constancia registral- sobre su patrimonio antes de emprender cualquier litigio por vencer un criterio valorativo como el aquí aplicado, que no cuenta con respaldo legal y resulta tan irrazonable como sorpresivo.

La misma sentencia alude a la documentación presentada en la demanda, y no se ocurre que más podría haber presentado la parte actora para acreditar su legitimación activa por ser titular de la propiedad cuya posesión reclama, cuando además ni siquiera el juzgador tiene el menor soporte indiciario -no lo indica- para sospechar que la propiedad de la vivienda pudiera ser de otra persona distinta que la reflejada en la documentación, no valiendo las conjeturas infundadas.

Respecto al requisito de la titularidad del bien por el que ejercita la acción de desahucio por precario, no puede olvidarse que en el caso de adquisición por subasta judicial, la acción nace con la aprobación judicial de la venta, al entrañar ésta la perfección del contrato ( STS 30 de Octubre de 1.990), así como con la entrega del mandamiento para la inscripción registral de la venta judicial, hecho interpretado jurisprudencialmente como el momento de consumación de dicho contrato ( STS de 14 de Julio de 2.015) al hacer equivaler el Alto Tribunal la entrega de dicho mandamiento, con el acto formal de entrega de la posesión sobre la cosa (traditio) de modo que consumada la venta por la concurrencia de título (aprobación del remate) y modo (adjudicación al rematante de la finca subastada), la demandante cuenta asimismo desde dicha perspectiva con título legitimador para la interposición de la acción de desahucio por precario.

Siendo así no puede haber la menor objeción a la vigencia del derecho de propiedad que consta con titulación y con constancia registral.

El precario según doctrina y jurisprudencia es aquella "situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque nunca se haya tenido, ya porque habiéndolo tenido se pierda, ya porque otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho.

De lo expuesto, se desprende los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción de desahucio por precario.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de octubre de 2021 ha señalado ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de

un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre, y 134/2017, de 28 de febrero).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras). Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )".

Pues bien, de lo actuado se deduce que la actora Buildingcenter es propietaria de la vivienda litigiosa sita CALLE000 número NUM000 de Villarreal en virtud de Decreto de adjudicación del LAJ de fecha 29 de mayo de 2019, de la ejecución hipotecaria número 489/2014 ante el Juzgado de Iª Instancia núm. 5 de Villarreal, y que el señor Virgilio como deudor hipotecario carece de título, por lo que la demanda deberá ser estimada.

TERCERO.- La parte apelada impugna la sentencia, insistiendo en la excepción de inadecuación del procedimiento, la cual fue desestimada al inicio de la vista oral sin considerar el juzgador el criterio del TS manifestado en una sentencia de PLENO alegado por el excepcionante, bajo el argumento de que Buildingcenter la propietaria del inmueble que lo es en virtud de la cesión del remate, tiene frente al deudor hipotecario la doble opción de interesar la entrega de la posesión dentro de aquel procedimiento hipotecario de acuerdo con el art. 675 de la LEC como en virtud del procedimiento de precario de acuerdo con el artículo 250. 1.2º del mismo cuerpo legal.

La dirección letrada recurrió en reforma la decisión del juzgador y tras la desestimación del recurso dejó expresa protesta contra la decisión desestimatoria.

La jurisprudencia del TS al respecto viene recogida la STS de 10 de julio de 2023, la cual reproducimos:

La cuestión expuesta en el recurso fue abordada por la sentencia del pleno de esta sala 771/2022, de 9 de noviembre , en la que señalamos, entre otros fundamentos, que:

"En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2.º LEC .

" Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedorejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la viviendaen el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento deldeudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:

"En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

"Con carácter general, el art. 61 de la LEC , salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC , en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.

"En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013 .

"Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes delinmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios , ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC . No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.

"Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal , instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

"Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención deliberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos.

"Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental".

En este caso, la entidad que promueve el presente juicio de precario es Coral Homes, S.L.U.; es decir, la demandante es una sociedad unipersonal, definida legalmente como aquella constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica, o constituida por dos o más socios cuando todas las participaciones o las acciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio, según establece el art. 12 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Esta clase de sociedad fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la transposición de la Directiva Comunitaria 89/667 , relativa a las sociedades de responsabilidad limitada de socio único, llevada a efecto por la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que entró en vigor el 1 de junio de 1995, actualmente reguladas por la precitada ley del 2010.

Pues bien, en este caso, existe una indiscutible relación entre la acreedorahipotecaria y ejecutante Caixabank, la cesionaria del remate Buildingcenter, S.A., así como la entidad Coral Homes, S.L.U., en tanto en cuanto Caixabank es la socia única de dicha mercantil.

Así resulta de la propia escritura de poder aportada al proceso por Coral Holmes, S.L.U., en la que consta:

"[...] al efecto de cumplir con la obligación de identificación del titular real que impone la Ley 10/2010, de 28 de abril, manifiesta que el socio único de IBERIAN AZUL HOMES S.L, unipersonal, hoy CORAL HOMES S.L., unipersonal, es CAIXABANK S.A.".

Lo anterior guarda conexión con las actuaciones promovidas en el procedimiento de ejecución hipotecaria 1133/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Badalona , en el cual intervienen Buidingcenter, S.A., que es una sociedadque pertenece a Caixabank, y que, según el certificado de tasación, aparece como propietaria del inmueble litigioso, inscrito a su nombre en el registro de la propiedad con fecha 15 de enero de 2015. Pues bien, esta persona jurídica presenta escrito de 25de enero de 2019, en el mentado procedimiento, solicitando la suspensión del trámiteposesorio.

Posteriormente, es la propia entidad bancaria Caixabank, la que insta el archivo del procedimiento 1133/2010, con fecha 25 de enero de 2019, que finalmente se acuerda por decreto de 28 de junio de 2019.

Y todo ello, pese a que se aporta con la demanda certificación registral de que la titularidad de la finca litigiosa pertenece a Coral Homes, S.L.U., por título de

aportación social de esta finca, mediante escritura autorizada el 16 de noviembre de 2018, inscripción 16, de fecha 7 de octubre de 2019.

Falta de transparencia y confusión creada de la que se queja la audiencia provincial, y que permite concluir que no podamos considerar a la demandante comotercera ajena al procedimiento de ejecución , dadas las identidades antes expresadas y los propios actos de las precitadas mercantiles, que utilizan, indistintamente, las diferentes personalidades concurrentes sobre la titularidad de la finca litigiosa.

Por otra parte, en la tesitura expuesta, la demandante contaba con elementos de juicio suficientes para conocer que la vivienda estaba ocupada por los deudores hipotecarios, toda vez que, poco antes de presentar la demanda de precario, tenía constancia, a través de las actuaciones seguidas en el procedimiento hipotecario, de que eran aquellos quienes ocupaban la vivienda, y no, por lo tanto, los ignorados y desconocidos ocupantes.

No podemos atribuirle a la demandante, dadas las conexiones existentes, lacondición de tercero ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria , en virtud de título proveniente de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario con presumible buena fe para promover el procedimiento de precario.

Todo conduce , por el contrario, a la conclusión de que se pretendió evitar el procedimiento de ejecución hipotecaria, solicitando, primero, la suspensión del lanzamiento señalado, y posteriormente instando su archivo, que fue acordado por decreto 430/2019, de 28 de junio, que no cabe entender como una resolución procesal con eficacia de cosa juzgada que vede la reapertura del procedimiento para la consecución del lanzamiento de los demandados, sino como simple solicitud paralograr el desalojo de la vivienda por la vía improcedente del juicio de precario.

En ningún momento, se ha renunciado a la toma de posesión de la vivienda, que deberá instarse en el marco de la ejecución hipotecaria, en el seno del cual podrán los demandados hacer uso, en su caso, de los derechos que señala la Ley 1/2013.

Por lo tanto podemos indicar que la excepción tenía viabilidad, y que el procedimiento de desahucio sería en principio improcedente, si bien es de interés verificar si la acción ejercitada en el procedimiento hipotecario siguiera viva, lo cual abordamos en el siguiente fundamento.

CUARTO.- Resulta evidente que la parte actora como propietaria de la vivienda, ya sea por un procedimiento u otro, no puede ver desconocido su derecho a entrar en la posesión del inmueble, de tal modo que si se afirma que el procedimiento de precario no es el procedente, habría que verificar sí la ejecución hipotecaria sigue viva y posible para ejercer el derecho que le corresponde conforme al artículo 675.1 de la LEC que le permitiría entrar en posesión del inmueble frente al deudor hipotecario que ha perdido la condición de dueño.

La STS 502/2021 de 7 de julio, si bien para un caso del adquirente de buena fe, del inmueble objeto de ejecución hipotecaria que no contaba con la posibilidad del art.

675.1 y tenía que acudir al precario, expuso: " dada la naturaleza plenaria del proceso por precario ( SSTS 691/2020, de 21 de diciembre ; 502/2021, de 7 de julio y 605/2022, de 16 de septiembre ), cabe alegar y debatir dentro de dicho procedimiento, la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013, que deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o, en su caso, mediante la aplicación de la normativa de la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC ), por el juez que conozca del procedimiento de precario".

Pues bien en este caso pese a que Buildingcenter no puede tenerse como tercero de buena fe ajeno a la ejecución hipotecaria número 489/2014 del Juzgado de Iª instancia núm. 5 de Villarreal, no es menos cierto que con fecha 2 de diciembre de 2019 presentó un escrito indicando que habiendo adquirido firmeza el Decreto de adjudicación de fecha 29 de mayo de 2019 por el que se pone fin al procedimiento de ejecución hipotecaria, solicitaba el archivo de la presente ejecución hipotecaria por serde su interés no hacer uso de la facultad prevista en el artículo 675, teniéndolas pordesistido de la entrega de la posesión y la finalización del procedimiento .

A nuestro modo de ver resulta más que dudoso que después de manifestar en el procedimiento su interés de no recuperar la posesión por vía del artículo 675 desistiendo

expresamente a ello e interesando la finalización del procedimiento, pueda acudir a dicha ejecución hipotecaria para hacer efectivo el derecho que tal norma contiene.

Por ello, consideramos que en estas circunstancias y sin otra opción para la propiedad, el presente procedimiento es adecuado, si bien para evitar los efectos exitosos de un fraude de ley, que pretende la inaplicación de la normativa tuitiva y proteccionista establecida a partir de la ley 1/2013, cabe la posibilidad de que el demandado señor Virgilio tenga los mismos derechos en este procedimiento que tendría frente a toda la normativa referente a los lanzamientos derivadas de ejecuciones hipotecarias, o sea como el art. 6.4 del Cc establece.

Este criterio es conforme al mostrado por la SAP de Sevilla sec. 8ª de 20 de julio de 2023, bajo las siguientes consideraciones:

" Esta Sala ha considerado de modo reiterado, que si el juzgador de primera instancia detectó que existía fraude de ley por la demandante, en un intento de eludir la meritada normativa protectora de deudores hipotecarios contenida en la Ley 1/2013 de 14 de Mayo, lo procedente hubiera sido que dicho juzgador, de conformidad con el tenor del mencionado artículo 6.4 del Código Civily en atención a la situación procesal del presente caso, hubiera estimado la demanda formulada por la demandante y, ya en fase de ejecución de la presente litis, con carácter previo a la fecha de lanzamiento fijada en la misma, hubiera procedido a aplicar la supuestamente eludida Ley 1/2013, al efecto de determinar, en su caso, la existencia del umbral de vulnerabilidad social esgrimido por los demandados en su escrito de contestación y los posibles efectos de ello derivados.

(...) De ese modo, la aplicación de las normas de protección establecidas en la ley 1/2013, no quedan vedadas en el Juicio de desahucio y pueden ser vistas en la fase de ejecución de la Sentencia condenatoria que pueda dictarse en este juicio.

4. Por lo que se refiere al supuesto de Autos, consta acreditado que la actora es titular de la finca litigiosa, inscrita como registral nº NUM001 en el Registro de la Propiedad nº 5 de Sevilla, como consecuencia de un Decreto de adjudicación por cesión del remate de fecha 18 de Enero de 2.013, dictado a favor de la entidad SERVIHABITAT XXI S.A., en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1912/2008

4.

tramitado ante el juzgado de Primera Instancia número 24 de esta ciudad y mencionado anteriormente, generándose en fecha 27 de Agosto de 2.013 , la inscripción registral 15ª del inmueble litigioso a favor de dicha parte, causahabiente de la demandante, de modo que si bien no consta en las actuaciones que la demandante o su causahabiente hayan solicitado en dicho procedimiento hipotecario la entrega de la posesión del inmueble a su favor, resulta evidente que ha transcurrido sobradamente el plazo de 1 año desde la adquisición del inmueble por el cesionario, por lo que la pretensión de desalojo se deberá realizar necesariamente en el juicio que corresponda , de modo que la actora está legitimada ab initio para el ejercicio de la presente acción de Juicio de desahucio por precario, al carecer la parte demandada de título que justifique la posesión del inmueble en la fecha de la presentación de la demanda.

5. En cuanto a los demandados, el éxito de la acción contenida en la demanda, exige que pueda atribuírseles la condición de precaristas , es decir, que su ocupación del inmueble no esté amparada por ningún otro título que no sea la mera tolerancia del dueño o poseedor".

En consecuencia con lo expuesto, procederá estimar el recurso de la parte actora, con revocación de la sentencia recurrida, en el sentido de estimar la acción de desahucio por precario al concurrir los tres requisitos necesarios para estimar dicha acción, título del actor, inexistencia de título valido del demandado e identificación de la finca, todo ello sin perjuicio de que dado el carácter de deudor hipotecario del señor Virgilio, en ejecución de Sentencia puedan hacer valer, ante la eventualidad de su lanzamiento del inmueble, la protección establecida a partir de la referida Ley 1/2013 de 14 de mayo de protección de los deudores hipotecarios, no habiendo lugar a imponer costas en primera instancia, dada las dudas puestas de manifiesto en la diversidad de sentencias recaídas sobre el particular, que han sido clarificadas en esta resolución.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 398 no se efectúa pronunciamiento en relación a las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación,