Sentencia Civil 224/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 1001/2022 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO- Planteamiento del litigio. Resolución de instancia. Recurso de apelación

I.- La representación procesal de Divarian Propiedad SAU instó demanda de juicio verbal por precario al amparo de lo dispuesto en el artículo 250-1.2º LEC contra los ignorados ocupantes de la vivienda de su propiedad, sita en la DIRECCION000 de Gavà, en la que expuso que la citada finca se hallaba ocupada por personas desconocidas que no pagaban renta ni merced y sin el consentimiento de la actora.

La diligencia de emplazamiento efectuada el día 30 de abril de 2021 se llevó a cabo en la persona de Don Victor Manuel que solicitó y le fue reconocido el beneficio de justicia gratuita y que compareció en forma oponiéndose a la demanda con los argumentos que en forma resumida indicamos:

- Ser titular de un derecho de usufructo vitalicio sobre la finca, adquirido por escritura de compraventa de fecha 23 de julio de 1999, antes de la constitución de la hipoteca, que determinó el procedimiento de ejecución hipotecaria número 80/2011 del juzgado de primera instancia número 4 de Gavà.

- El derecho de usufructo le fue reconocido por el indicado juzgado de Gavà mediante auto de 13 de febrero de 2019, en el que se le permitió permanecer en la vivienda sin perjuicio de que los interesados pudieran ejercitar sus derechos en el juicio declarativo correspondiente (doc. 9).

- La actora y BBVA, sucesora de la ejecutante inicial, son en sustancia la misma entidad por lo que la demandante carece de la condición de tercero de buena fe.

- La demanda de precario constituye un fraude de ley porque impide al usufructuario beneficiarse, en su caso, de los efectos de la ley 1/2013, acreditando la existencia de vulnerabilidad.

- La ocupación era conocida y el usufructuario ha venido abonando las cuotas de la comunidad de propietarios además de los gastos de suministros y tributos.

- La parte demandada aportaba abundante prueba documental.

II.- La sentencia dictada en la instancia puso de manifiesto el carácter de juicio plenario que tiene actualmente el juicio verbal de desahucio por precario del artículo 250.1.2º LEC y analizó la validez del título esgrimido por el demandado, indicando que en la inscripción quinta del historial de la finca constaba la constitución del usufructo vitalicio en favor del demandado y de su difunta esposa, por mitades indivisas, y que si bien estas inscripciones no estaban ya vigentes sí lo estaban cuando se constituyó la hipoteca sobre la nuda propiedad cuya ejecución ha llevado a que la actora sea propietaria del inmueble.

Por ello, y como quiera que la razón de la cancelación del asiento relativo al usufructo había quedado carente de prueba, concluyó que la parte actora no había probado que el demandado careciera de título posesorio y desestimó la demanda.

III.- Contra la indicada resolución ha planteado recurso de apelación la representación de la parte actora que fundamentó en las alegaciones que resumidamente indicamos:

- No existir prueba documental que acredite que el derecho de usufructo continuara siendo un título vigente después de la suscripción de la hipoteca ni que mantuviese el rango y fuese oponible al adjudicatario y a los sucesivos propietarios de la finca.

- Ausencia de vinculación de esta parte con la entidad ejecutante de la hipoteca quedando limitada su relación con el BBVA, que sucedió a la hipotecante y a la que adquirió su cartera inmobiliaria.

- No haber sido la actora sucesora procesal de la ejecutante en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

- El derecho de usufructo no está vigente en el Registro de la Propiedad y no se ha aportado de contrario ninguna prueba que acredite que el derecho de usufructo era anterior al préstamo hipotecario ni tampoco que aún siendo posterior a la hipoteca continuase vigente y fuera oponible al acreedor hipotecario, indicando que el usufructuario debió consentir en posponer su derecho al tiempo de suscribir el préstamo hipotecario ( art. 241 RH) porque de lo contrario no se hubiese podido cancelar con el mandamiento de cancelación de cargas a que se refiere el artículo 674 LEC.

- En cualquier caso, el título del demandado no es oponible a la titular registral que adquirió mediante escritura de aportación de 10 de septiembre de 2018 cuando el usufructo era un título no vigente y que ha cumplido su carga probatoria acreditando esta no vigencia del título de usufructo.

- La demandante es tercero de buena fe ( art. 34 LH) que adquirió la finca a título oneroso formando parte de una operación valorada en 4.000 millones de euros, y la inscripción de su título figura en la inscripción número NUM000 de la finca en tanto que la del decreto de adjudicación figura en la inscripción número NUM001.

SEGUNDO.- Naturaleza del juicio verbal de precario

Ha quedado ya expuesto en la sentencia de instancia pero conviene reiterarlo que a través del juicio verbal de precario regulado en el artículo 250.1.2ª LEC se pretende la recuperación de una finca frente a quien carece de título para poseerla, así como que en su actual regulación el expresado procedimiento tiene carácter plenario.

La STS nº 691/2020, de 21 de diciembre y la nº 502/2021, de 7 de julio, se pronunciaron acerca del indicado carácter plenario con los razonamientos siguientes:

" 3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

4.- La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario">>.

TERCERO.- Derecho de usufructo de los demandados. Inscripción registral de su constitución y vigencia

I.- Con anterioridad al presente litigio se siguió ante el juzgado de primera instancia número 4 de Gavà un procedimiento de ejecución hipotecaria nº 80/2011 , en el que fueron partes como entidad ejecutante Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, actualmente BBVA, y como ejecutados la mercantil DIRECCION001, Doña María Antonieta, y Don Ovidio, referido a finca sita en DIRECCION000 de Gavà, que es objeto del presente juicio de precario (doc. 8, 9 y 10 de la oposición).

Por tanto, el aquí comparecido Don Victor Manuel no fue parte en el juicio de ejecución hipotecaria, si bien mediante escrito de 10 de abril de 2018 compareció ante el referido juzgado, tras haber recibido diligencia de lanzamiento de la finca reseñada, solicitando la suspensión del lanzamiento, lo que así se acordó mediante diligencia del día 17 de mayo de 2018 (doc. 10 de la oposición).

Posteriormente mediante auto de 13 de febrero de 2019 el indicado juzgado número 4 de Gavà reconoció a Don Victor Manuel el derecho a permanecer en la vivienda indicada ( art. 675 LEC), dejando sin efecto el lanzamiento acordado con anterioridad, al entender acreditada la existencia de un derecho de usufructo de carácter vitalicio sobre la vivienda ejecutada "sin perjuicio de que, en virtud del artículo 675.4 de la ley de Enjuiciamiento Civil , los interesados puedan ejercitar sus derechos en el juico declarativo que corresponda".

La indicada resolución se basó en la existencia de escritura de fecha 23 de julio de 1999, anterior al proceso de ejecución hipotecaria, por la que el ocupante había adquirido para sí el usufructo vitalicio de la vivienda, así como en nota registral acreditativa de la inscripción del indicado derecho, y recibos varios de suministros, pagos de impuestos, basuras y tasas, excluyendo la posibilidad de simulación o fraude.

II.- La ocupación de la finca por el demandado no ofrece ninguna duda, ni tampoco su condición de vivienda habitual ni que ha venido abonando gastos de la comunidad de propietarios que acredita el certificado del administrador (doc. 14) y gastos diversos de suministros, seguros y tasas (doc. 19-25).

III.- La cuestión litigiosa se centra en si ha resultado acreditada la cancelación del referido derecho de usufructo.

Para acreditar la constitución e inscripción del referido derecho de usufructo se aporta por la demandada certificación registral de fecha 29 de mayo de 2018 (doc. 13) de la que resulta como "Títulos no vigentes" lo siguiente:

"Que Don Ovidio y Doña María Antonieta, con DNI/NIF NUM002 y NUM003, respectivamente, adquirieron la NUDA PROPIEDAD de la finca, por mitad y proindiviso entre ambos, por compra a Don Avelino y a Doña Magdalena, mediante escritura otorgada en Castelldefels el día veintitrés de julio de mil novecientos noventa y nueve, según la inscripción NUM004 de dominio hoy no vigente de su historial, de fecha siete de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, al folio NUM005 del tomo NUM006, libro NUM007; y DON Victor Manuel, con DNI/NIF número NUM008, adquirió para sí el derecho de USUFRUCTO VITALICIO de la finca, en cuanto a una mitad indivisa por el referido título de compra, según la inscripción NUM004 de dominio hoy no vigente relacionada, y en cuanto a la mitad indivisa restante, por haberla adquirido por fallecimiento de la anterior titular, DOÑA Ana María, mediante instancia suscrita en Gavà el dieciocho de julio de dos mil seis, según inscripción NUM009 de dominio hoy no vigente de su historial, de fecha dos de agosto de dos mil seis, al folio NUM010 del tomo NUM006, libro NUM011 de Gavà.

No se certifica respecto del dominio vigente, de las cargas ni de otros extremos de la finca, por no constar expresamente solicitado en la precedente instancia". (El subrayado consta en la certificación registral).

IV.- Por su parte, la entidad actora aportó como prueba mas documental en el acto del juicio certificación registral de fecha 1 de julio de 2021 de la que resulta que la finca de autos consta inscrita en favor de la actora por aportación social realizada por la anterior titular, la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, formalizada mediante escritura de 10 de septiembre de 2018, según la inscripción NUM000 y última vigente de dominio de la finca, y última de su historial, de fecha 8 de enero de 2019, complementada por escritura de 23 de noviembre de 2018.

Entre las cargas que afectan a la finca y que certifica el Registro de la Propiedad no se encuentra el derecho de usufructo de Don Victor Manuel, indicándose que "De los antecedentes del registro, no aparece limitada la capacidad del titular dominical en cuanto a la libre disposición de sus bienes".

V.- Por tanto, con arreglo a la información que resulta del Registro de la Propiedad, el derecho de usufructo del demandado no está actualmente inscrito con título vigente, si bien se ignora porque ninguna de las dos certificaciones lo recoge, el título en base al cual se ordenó cancelar el referido gravamen.

No se dispone del Decreto de adjudicación dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 80/2011 ni del mandamiento de cancelación de cargas que debió emitir el Letrado de la Administración de Justicia en el indicado expediente, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 673 y 674 LEC, por lo que se ignora si el derecho de usufructo fue cancelado en virtud de la ejecución hipotecaria porque los usufructuarios hubieran hipotecado su derecho, o no pudo serlo dado que el usufructuario no era parte del referido procedimiento y no hay constancia de que hubieran renunciado a su derecho.

CUARTO.- Derecho real de usufructo. Protección registral ex artículo 34 Ley Hipotecaria

I.- Se trata de analizar a continuación si la cancelación del derecho de usufructo operada registralmente, aunque haya sido en virtud de un título que no ha sido aportado a este pleito, puede ser oponible al demandante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 34 Ley Hipotecaria.

Lo anterior ha de llevarnos a analizar la condición de tercero de buena fe del demandante teniendo en cuenta que conforme a reiterada jurisprudencia, los requisitos que han de darse para que en base al art. 34 LH se haga inatacable la adquisición llevada a cabo por terceros, son los siguientes: a) que los terceros protegidos sean adquirentes del dominio del inmueble o de un derecho real limitado del dominio; b) que tal adquisición se realice de buena fe, es decir, confiando en lo que el Registro publica; c) que el negocio adquisitivo se funde en un título oneroso; d) que el disponente sea titular inscrito; y e) que ese tercero inscriba, a su vez, su propia adquisición.

II.- La adquisición por la actora y la inscripción del dominio sobre la finca de autos en el Registro de la Propiedad tiene su origen en una escritura de aportación social realizada por la anterior titular BBVA, sucesora de la entidad instante del procedimiento de ejecución hipotecaria Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, que fue formalizada mediante escritura de 10 de septiembre de 2018.

Este modo de adquirir la titularidad de la finca pone de manifiesto la condición de socio de la entidad actora ostentada por BBVA, pues las aportaciones no dinerarias son una modalidad de suscripción y desembolso de capital social que prevé el artículo 63 de la Ley 1/2010, de 2 de julio, que aprueba el TR de la Ley de Sociedades de Capital, por lo que se incumple uno de los requisitos esenciales para la protección del artículo 34 LH, cual es que la adquisición haya sido a título oneroso, pues cuando la adquisición es gratuita los adquirentes no gozan de más protección registral que la que tenga su causante o transferente, y conforme al artículo 64 de la citada Ley de Sociedades de Capital, si la aportación consiste en bienes muebles o inmuebles o derechos asimilados a ellos, el aportante estará obligado a la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la aportación en los términos establecidos por el Código civil para el contrato de compraventa.

A lo expuesto hay que añadir que la referida aportación social tuvo lugar con anterioridad a la comparecencia efectuada por el ahora demandado ante el juzgado que tramitaba la ejecución hipotecaria y que, como se ha señalado, se efectuó mediante escrito de 10 de abril de 2018, por lo que cuando se dictó el auto de 13 de febrero de 2019 la ahora parte demandante ya era propietaria de la vivienda y conoció o pudo conocer la situación de ocupación de la finca y comprobar mediante comparecencia en los autos y subrogación en la posición de la entidad acreedora ejecutante anterior, la situación del derecho de usufructo que ostentaba el ocupante.

Derivado de lo anterior es la no concurrencia en la actora la condición de tercero de buena fe dada su vinculación con BBVA SA, como así resulta de los documentos 4 y 5 aportados con la oposición a la demanda, y en las que se indica la participación societaria de BBVA en la referida entidad que ya hemos indicado.

III.- Por tanto, la actora no puede ampararse en la publicación registral para negar validez al título de usufructo vitalicio adquirido por el actor mediante la escritura reseñada, cuya cancelación registral no es suficiente para entender que asimismo se ha producido la extinción extra registral del derecho, cuestión que debió acreditar la parte actora pues no ostenta la condición de tercero hipotecario.

QUINTO.- Viabilidad del juicio verbal de precario frente a quien había sido titular de un derecho real sobre la finca. Aplicación del artículo 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo

I.- Según la documentación aportada el ahora demandado no fue parte del procedimiento de ejecución hipotecaria a pesar de que era titular del derecho de usufructo con anterioridad a la constitución de la hipoteca, según resulta del auto de 13 de febrero de 2019 dictada por el juzgado de primera instancia número 4 de Gavà al que antes nos hemos referido, y tampoco se ha acreditado si el demandado intervino en la constitución de la hipoteca gravando su derecho de usufructo, así como si ello pudo determinar la cancelación de su derecho tras la adjudicación de la finca en virtud del procedimiento de ejecución hipotecaria.

II.- En cualquier caso, de haber sido así, es decir, si el usufructuario hubiera hipotecado su derecho de usufructo y hubiera sido parte del juicio hipotecario, le podrían ser de aplicación los beneficios del artículo 1 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios en cuya redacción actual dispone lo siguiente:

"1. Hasta transcurridos once años desde la entrada en vigor de esta Ley, no procederá el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a cualquier otra persona física o jurídica la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias económicas previstas en este artículo.

Durante ese plazo, el ejecutado situado en el umbral de exclusión podrá solicitar y obtener del acreedor ejecutante de la vivienda adherido al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, aprobado por el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, o persona que actúe por su cuenta, el alquiler de la misma en las condiciones establecidas en el apartado 5 del anexo de dicho Código".

III.- El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en la Sentencia de Pleno nº 1217/2023 de 7 de septiembre de 2023, en el sentido de indicar que cuando el demandante carece de la condición de tercero de buena fe, el procedimiento idóneo para el lanzamiento del ocupante que había sido anterior titular registral de la finca, no puede ser el juicio de precario sino el propio procedimiento de ejecución hipotecaria, expresándose del siguiente modo:

"Por tanto, como en los casos resueltos por las sentencias 999/2023, de 20 de junio , y 1128/2023, de 10 de julio , en el presente pleito no podemos atribuir a la demandante, dadas las conexiones existentes con la acreedora ejecutante y adjudicataria, la condición de tercero ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyo título provenga de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario. En consecuencia, la entrega de la posesión de la vivienda litigiosa, y la eventual suspensión del lanzamiento en los términos previstos en el art. 1 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , si procede, debe sustanciarse dentro del propio procedimiento de ejecución hipotecaria".

SEXTO.- Conclusión

En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia cuyos acertados argumentos damos por reproducidos en lo que fuera menester, pues acreditado que el demandado era titular del derecho de usufructo antes de la constitución de la garantía hipotecaria ejecutada en el procedimiento 80/2011 del juzgado de primera instancia número 4 de Gavà, y no probada la razón de derecho por cuya virtud se canceló registralmente la inscripción del usufructo, la entidad demandante no podía acudir al juico de precario, con base únicamente en la referida cancelación registral, pues no era tercero de buena fe, y debió acreditar con exactitud la perfecta secuencia de las sucesivas actuaciones que pudieran haber determinado la referida cancelación registral del derecho de usufructo y que recibió la finca libre de cargas.

SEPTIMO.- Costas

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).