Sentencia Civil 409/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 558/2022 de 27 de junio del 2023

PRIMERO.- La demandante en su escrito de demanda interesa:

-Con carácter principal, que se declare que la escalera ubicada en la CALLE000 núm. NUM000 de Palma es un elemento común en régimen de propiedad horizontal, correspondiendo sendas cuotas del 50% a los propietarios de las fincas registrales NUM001 (antes NUM002) hoy propiedad de la parte actora ( NUM010) y NUM003 (antes NUM004) hoy propiedad de la parte demandada ( NUM011), debiendo aplicarse al uso, disfrute y mantenimiento de aquélla la normativa contemplada en la actual ley de propiedad horizontal.

Condenando a la demandada

a)A estar y pasar por la antedicha declaración;

b)A otorgar, junto con los actores, en documento público, el título constitutivo de dicha propiedad horizontal con las prescripciones legales recogidas en el art. 5 de la LPH;

c)Al pago de las costas.

-Subsidiariamente, interesó que se declare que la actora es dueña de la mitad del ancho de la escalera ubicada en la CALLE000 núm. NUM000 de Palma, condenando a la demandada a estar y pasar por la antedicha declaración; a restituir el pacífico acceso a dicha escalera; Al pago de las costas.

-Y, subsidiariamente, que se declare la existencia de una servidumbre de paso por constitución al amparo del artículo 541 del Código Civil, a favor de la finca propiedad de la actora, inscrita en el Registro núm. 9 de Palma (Sección VIII), al tomo NUM005; libro NUM006; folio 1, hoy finca registral NUM001, por la finca registral perteneciente a la demandada, del mismo Registro, al tomo NUM007; libro NUM008; 21folio NUM009; hoy finca registral NUM003 a través y a lo largo de la escalera ubicada en el número NUM000 de la CALLE000 de Palma, condenando a la demandada a estar y pasar por la antedicha declaración y a respetar el contenido de la servidumbre, así como al pago de las costas.

Aporta pericial del Arquitecto Sr. Eleuterio.

La parte demandada se opone a las pretensiones de la actora alegando que la escalera es de su propiedad porque lo ejecutado nada tiene que ver con lo proyectado; desde el inicio las viviendas han sido diferentes; la escalera se incluye en su finca; el paso era por relación de vecindad; no se usa desde hace más de 20 años y no es necesaria porque existe la otra escalera, que si hubiera derecho de servidumbre se habría extinguido por su no uso durante más de 20 años.

Aporta pericial del Arquitecto Técnico Sr. Estanislao.

La sentencia de instancia estima la demanda en los términos expuestos y contra ella se alza en apelación la parte demandada.

SEGUNDO.- Para resolver la controversia que se plantea ante esta Sala hay que partir de los siguientes datos que o no han resultado contradichos o han resultado acreditados mediante las pruebas obrantes en autos (documentales, testificales y periciales):

-En lo que era parcela 7 de la manzana 24, propiedad de los Hnos. Guasp Perelló existía un proyecto de 1954 (al que se refieren ambas periciales), que contemplaba la construcción de un edificio con 2 plantas bajas, cada una con su acceso independiente, y una planta piso que era azotea con un desván, con su acceso independiente por una escalera situada en medio de las dos viviendas que terminaba con una puerta arriba por la que se accedía a la terraza en la que se situaban dos puertas para entrar al desván.

-Dicha parcela en el año 1955, ya en construcción, pasó a constituir dos fincas registrales, la NUM002, hoy NUM001 (la de la actora), y la NUM004, hoy NUM003, (la de la demandada). En la descripción de sus lindes, en sus respectivas inscripciones 1ª, ninguna lo hace con escalera o hueco de escalera. La NUM002 por su izquierda con finca o porción vendida de la misma finca. La NUM004 por su derecha con el solar número cinco remanente a los vendedores.

-La construcción realizada no era exactamente igual que la proyectada. Así, se mantuvieron las dos plantas bajas con su acceso independiente desde la calle, pero en la planta piso (antes un desván con su acceso independiente escalera con dos puertas una en la calle y otra arriba), se hizo, sobre la vivienda planta baja (hoy de la demandada) otra vivienda, y sobre la otra planta baja, (la hoy de los actores), se mantuvo la configuración inicial de terraza y desván. Y la escalera entre medio de ambas plantas bajas, mantuvo su acceso desde la calle (hueco) y en lugar de la única puerta de arriba proyectada (que tenía sentido cuando lo proyectado era un desván independiente), se hicieron dos puertas enfrentadas, una, subiendo a la izquierda que daba acceso a la vivienda superior (hoy de la demandada), y la otra, subiendo a la derecha que daba acceso a la azotea y desván (hoy de la actora).

La finca actora está señalada con el nº el NUM010, la demandada el NUM011, la escalera el NUM000.

-Las registrales se vendieron separadamente.

-La NUM002, hoy NUM001:

+En 1958 a los Sres. Santos, y ha permanecido en esta familia hasta 2019 en que los hermanos Santos la venden a los hoy actores en 2019.

-La NUM004, hoy NUM003:

+En 1955 al Sr. Jose Francisco.

+En 1956 éste vende a los Sres. Conrado, y es su actual titular la Sra. Camila.

-El único acceso a la parte superior (azotea y desván) de la vivienda de los hoy actores era a través de la escalera controvertida. Si bien en el año 1974 se hizo otra escalera que accede a la azotea desde el patio.

-En la escalera controvertida en su parte inferior en su acceso desde la calle, se colocó posteriormente, alrededor del año 2000, una verja con llave.

-Han surgido disensiones en torno a la utilización de la escalera.

-Se ha cambiado la cerradura, por la demandada o su inquilino de la planta piso, y se impide así el paso a los actores.

-Los 2 informes periciales resultan contrapuestos en sus conclusiones. El de la actora, del Sr. Eleuterio, arquitecto especializado en Urbanismo, considera que la escalera ha de ser de uso común, analizando el proyecto de 1954, lo construido, la información notarial, registral, catastral, y sus mediciones. Mientras que el Sr. Estanislao considera que la escalera no hay razones para establecer una copropiedad sobre la misma, analizando también el proyecto de 1954, la información catastral, la escritura notarial de declaración de obra nueva de 2011, y la escalera trasera de la vivienda de la parte actora.

TERCERO.- El juez pone de manifiesto las diferencias entre los peritos, y señala:

De conformidad con la prueba practicada existe una doble contradicción con la información contenida en la nota simple correspondiente a la finca de la demandada, puesto que de una parte, la extensión de la fachada no coincide con la realidad física de las mediciones practicadas por el perito; y una segunda contradicción consistente en la información catastral de la finca, que señala una extensión de 6,50 metros de la fachada de la demanda, lo que permitiría incluir dentro de la propiedad de ésta los 5,50 metros correspondiente a su fachada más el metro adicional que ganaría por la escalera, siendo ésta la posición del perito de la demandada.

Se refiere a que según el Registro la finca de la demandada tiene 6 m de fachada exterior; y medida por el perito actor la fachada total son 14 metros de los que son fachada de la demandada 5,50 m y los otros 50 cm, hasta 6m, corresponderían a la mitad del ancho de la escalera, más o menos, porque en el proyecto de 1954 era de 1 m, y tiene unos 85-86 cm, que se justifican por la construcción de la época según el perito. Y la fachada actora 7,50 m, por lo que hasta hacer los 14 m. están los otros 50 cm que son la mitad aproximada de la escalera.

Y de otra parte según la superficie del Catastro resultaría para el perito demandada una extensión de su fachada de 6,50 m, ya que incluye la escalera.

Y dice que "...se decanta por los criterios aportados por el perito de la parte actora por tres motivos esenciales:1º La realidad física se ha de imponer sobre la realidad y catastral, de tal modo que si la nota simple correspondiente a la finca de la demandada, situada en CALLE000 nº NUM011 tiene una extensión de 6 metros, existe una presunción de veracidad por tal extensión ex art. 38 de la ley hipotecaria. Si tras las mediciones practicadas, la extensión de la fachada es de 5,50 metros, los 50 centímetros restantes se extenderán necesariamente sobre la mitad de la escalera que separa ambas fincas (nº NUM010 y NUM011) y ello con independencia de que en el catastro conste que la fachada de la finca situada en la CALLE000 NUM011 tiene una extensión de 6,50 metros (puesto que tal información es contraria a la realidad física y a la realidad registral). En este sentido, conviene resolver la cuestión controvertida relativa a las consecuencias de la existencia de un armario bajo la escalera objeto de litis. Así, no siendo cuestión controvertida entre las partes que efectivamente exista el indicado armario bajo las escaleras, en nada contribuye su existencia y ubicación a alterar las anteriores conclusiones, puesto que la línea divisoria trazada de acuerdo con las distancias y mediciones antes indicadas, en nada afecta a la propiedad del inmueble, ni tampoco altera la propiedad común de las escaleras el hecho de que haya un bien mueble bajo las escaleras objeto de esta litis, quedando así resuelta la cuestión controvertida para las partes. Un segundo motivo para reconocer el 50% de la propiedad a favor de la parte actora de la escalera objeto de esta litis es la existencia de dos puertas confrontadas en la parte superior de la misma, tal y como muestra las fotografías del informe pericial aportado por la actora, en la que se puede apreciar cómo desde la escalera objeto de esta litis se puede acceder no sólo a la terraza sino también a la primera planta de la finca con nº NUM011. Existe un tercer motivo para decantarse por un régimen de propiedad común y es que en la construcción original, antes de que se construyera una escalera interna en la finca nº NUM010, ésta sólo disponía de la escalera situada en el nº NUM000 para acceder a la terraza, no existiendo medio alternativo alguno, tal y como reconoció el perito de la demandada en el acto del juicio oral, de lo que se desprende la existencia en la escalera objeto de esta litis de un régimen de propiedad común a ambas fincas, tal y como se ha deducido anteriormente en relación a la existencia de puertas confrontadas para el acceso a la terraza y a la primera planta de la finca nº NUM011.

Por todo lo anteriormente expuesto, queda acreditado que las fincas situadas en la CALLE000 nº NUM010 y nº NUM011, comparten la escalera con nº NUM000 en un régimen de propiedad común al 50%, bajo el régimen de propiedad horizontal.

CUARTO.- La parte apelante discrepa de las conclusiones del juez.

En cuanto al primer motivo argumentado en sentencia, insiste en su pericial alegando la preferencia del Catastro sobre el Registro a efectos de medición de superficies:

En este sentido, recordar que si bien los asientos registrales se ven amparados por la presunción legal recogida en el artículo 38.1 de la Ley Hipotecaria en cuantos a los derechos reales inscritos, debemos señalar que la misma no se da en relación a las medidas de las superficies, y ello es debido a que ésta proviene de la documentación aportada por las partes y no por comprobación directa de la realidad. Mientras que la superficie catastral de una finca en la superficie contenida en el Registro Catastral; registro que tiene carácter administrativo, dependiente del Ministerio de Hacienda y Función Pública, en que se encuentran registrados la totalidad de los bienes inmuebles del territorio español. La inscripción en el mismo es gratuita y obligatoria, tiene una finalidad fiscal, y las superficie inscrita en él se obtiene mediante diversos métodos de medición efectuados por la propia Administración.

Es importante resaltar que si se reduce el ancho de la fachada del inmueble propiedad de la apelante, tal como se hace en la sentencia hoy recurrida, es decir 50 centímetros nos encontramos, tal como se señala en los folios 15 y 17 del informe pericial efectuado por Arquitecto Técnico, Sr. Estanislao, se reduce la superficie de la parcela propiedad de la demandada-apelante, Dª Camila.

Pues bien. La Ley 13/2015 de 24 de junio de Reforma de la Ley Hipotecaria aprobada por Decreto de 8 de febrero de 1946 y del texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, como dice en su preámbulo tiene por finalidad "conseguir la deseable e inaplazable coordinación Catastro-Registro".

En este caso las registrales son muy anteriores a esta Ley y también a la del Catastro. Por lo que si la información registral acerca de las superficies puede no ser determinante, otro tanto cabe decir de la catastral.

Contamos en autos no sólo con la información catastral y registral, sino también con las periciales de una y otra parte.

Resultando que tan solo el perito de la actora es el que ha realizado mediciones del exterior de las fincas, comprobando, según manifiesta en su informe y dijo en su declaración, que la fachada total es de 14 metros, y los patios traseros, hacen un total de 14 metros también: 6 metros el de la demanda y 8 metros el de la actora. Por lo que llevando esta medición de los patios traseros a la fachada principal, los 6m de la actora son 5,50m de la vivienda y el resto de 50 cm, la mitad aproximada de la escalera; y los 8m de la actora, son 7,50 m de fachada y los otros 50 cm, igualmente la otra mitad aproximada de la escalera.

Resulta de interés señalar que la descripción de la finca de la demandada en las sucesivas inscripciones que constan en el Registro, hacen constar esta longitud de fachada de 6m. Incluso consta en la declaración de obra nueva otorgada por la demandada en escritura pública del año 2011. En la actual descripción registral consta como " Edificación de planta baja y piso, con cubierta de azotea, señalada con los número NUM000 y NUM011 de la CALLE000, en esta ciudad. La planta baja se halla señalada con el número NUM011 de la citada calle, con una superficie total construida de OCHENTA Y OCHO METROS CUADRADOS, que se desglosan de la siguiente forma: a almacén ocho metros cuadrados y a vivienda ochenta metros cuadrados, con un patio en su parte posterior; y la planta piso, destinada a vivienda, que tiene su acceso por la escalera y el portal señalado con el número NUM000 de la citada calle, con una superficie construida de OCHENTA Y UN METRO CUADRADOS, conservando la íntegra finca los linderos que se indican en la inscripción 1......)

No incluye la escalera en la finca, tan sólo se dice que por ella se accede a la planta piso de la finca.

Se sostiene así la manifestación del perito sobre que el Catastro traza de forma errónea la línea divisoria entre las dos parcelas, por cuanto arrancando desde los patios con la anchura de cada uno de ellos de 8m y 6m como se ha dicho, se tuerce en un punto hasta la fachada principal incluyendo así la escalera controvertida en la parcela de la demandada; mientras que si se sigue recta hasta la fachada, respetando los 8m y 6m, pasa por la mitad de la escalera. Lo que se corrobora con la inspección visual reflejada en su informe en el que se aprecia en las fotografías de la página 8, donde se aprecia la pared medianera en la planta piso entre las dos fincas, y su entrega aproximadamente en el punto medio de la pared frontal del rellano de la escalera.

No es óbice a dicha conclusión el hecho de que bajo la escalera en cuestión el hueco sea un armario propiedad de la demandada. Hay que tener en cuenta, como también manifestó el perito actor que en la época en que se construyeron las viviendas no estaba vigente la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que no resulta extraño, que se superpongan elementos comunes, aunque no descritos como tal por cuanto no existía la Ley, y privativos.

En cuanto al segundo motivo aludido por el juez para estimar la pretensión de la actora: la existencia de dos puertas enfrentadas en la parte superior de la escalera, la de la izquierda subiendo para acceder a la vivienda de la planta piso de la actora, y la de la derecha por la que se accede a la azotea y de ahí al desván, de la vivienda de los actores.

La apelante no cuestiona la existencia de dichas puertas, centrando sus esfuerzos apelatorios en señalar que la escalera se construyó en su día para acceder a la planta piso y que la otra puerta, la que lleva a la azotea y desván de la actora de enfrente, no se ha utilizado desde hace más de veinte años porque la llave de la verja de abajo sólo la tiene el inquilino de la planta piso.

Pues bien. No es así. De lo actuado se desprende que la escalera conforme al proyecto de 1954 sólo tenía una puerta al final de la misma consecuentemente a que sólo daba al acceso al desván que ocupaba toda la planta piso de la única parcela. Pero como quiera que la construcción finalmente realizada una vez segregadas las dos registrales de la parcela inicial, en la planta piso de la que hoy corresponde a la demandada se construyó otra vivienda, y en la de los actores se mantuvo la azotea y desván, la única puerta superior proyectada finalmente fueron las 2 puertas enfrentadas para dar cada una de ellas entrada a la vivienda superior, y a la azotea y desván. Se desprende así la intención de los primitivos propietarios de considerar que la escalera daba servicio a ambas fincas, entendiéndose así, en términos de la actual Ley de Propiedad Horizontal, que no existía en la época de construcción de las viviendas, que se trataba de un elemento común.

El que se haya hecho más o menos uso de la misma en nada empece esta consideración. Y ello enlaza con el tercero de los motivos que el juez a quo tiene en cuenta para estimar la demanda: que en la construcción original era esta la única escalera de acceso a la azotea y desván de la parte actora, no existiendo ninguna otra alternativa, como vino a reconocer el propio perito de la parte demandada, hasta la fecha en que se construyó en la vivienda hoy de la actora una escalera exterior desde su patio que accede a la azotea.

Respecto a esto la apelante insiste en que las construcciones realizadas no coinciden con las proyectadas, que no se ha probado que las construcciones se hicieran a la vez, y que la escalera se construyó cuando se edificó su parcela y es de su propiedad, siendo un acto de buena voluntad permitir a los vecinos su uso para acceder a su azotea.

Pues bien. Ya hemos referido las diferencias entre lo proyectado y lo construido. Y que las construcciones debieron hacerse entre los años 1954 y 1955 por cuanto en ambos informes periciales se contemplan ortofotografías del año 1956 en que ya aparece, según los peritos, la configuración actual de la construcción; y desde el inicio han existido esas dos puertas porque eran las únicas que daban acceso a las respectivas fincas en su parte superior. En la de la parte actora no había otra forma para acceder. Cuestión distinta es que por las razones que fueran decidiera construir otra escalera de acceso desde su patio trasero, pero ello entendemos no hace perder a la escalera litigiosa su configuración de elemento común a ambas fincas. De otra forma se estaría limitando a la parte actora la posibilidad de construir una vivienda en la planta superior con su acceso independiente tal y como tiene la demanda, tal y como apunta la apelada.

Por último, el alegato de la apelante sobre que al comprarse por la parte actora en el año 2019 la vivienda NUM010, ni los vendedores ni los compradores cumplieron con lo previsto en el art. 9.5 de la L.P.H. relativo a la declaración respecto a los gastos generales de la comunidad de propietarios, porque los antiguos propietarios de la vivienda hoy de los actores nunca han participado de los gastos ocasionados por la escalera. Carece de trascendencia por cuanto no estaba constituida comunidad alguna y no estaba configurado formalmente como elemento común la escalera de autos, siendo precisamente el objeto del procedimiento. De otra parte no se sabe a qué gastos de escalera se refiere la actora. Su mención es genérica y desde luego nada se ha acreditado al respecto de que esos posibles gastos fueran abonados en exclusiva por ella o por su inquilino. En todo caso, al confirmarse la sentencia resulta indudable que los comuneros deberán hacer frente a los gastos que se generen en la forma prevista en la L.P.H.

QUINTO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, considera la Sala oportuno, siguiendo el mismo criterio de la sentencia de primera instancia, no hacer tampoco pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada respeto del recurso de apelación, al reconocer que el tema era suficientemente discutible como para ser sometido a la consideración del tribunal de apelación.