Sentencia Civil 83/2023 Juzgado de lo Mercantil de Palma nº 1, Rec. 346/2022 de 31 de marzo del 2023

Primero -El objeto del proceso lo constituye la impugnación de los acuerdos sociales adoptados en las Juntas Generales Extraordinarias de accionistas de la sociedad APARTHOTEL CLUB POLLENSA, S.A. celebradas el 19 de julio de 2021 y el 20 de diciembre de 2021.

Los impugnantes son,según se dice en la demanda,la entidad ACEITES MARTORELL,S.A. titular de 2.120 acciones,numero 7221 a 7340; 8101 a 8200 y de 1901 a 3800,ambos inclusive, que representan el 21,20% del capital social y Dña. Debora que tiene el 2,30 % de las acciones.

Por ello,se solicitaba que se dictase sentencia por la cual:

"a) Declare nulas la constitución de las Juntas de 19 de julio de 2021 y 20 de diciembre de 2020.

b) Ordene la inscripción de dicha nulidad en el Registro Mercantil, publicándose en extracto en el Boletín Oficial de dicho Registro.

c) Ordene la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos

d) Condene a la entidad APARTHOTEL CLUB POLLENSA S.A., a convocar Junta donde se acepte la representación de ACEITES MARTORELL S.A. y pueda votar en la misma con el 21,20% de las acciones y/o, en su caso, Dña Debora a votar con el 23,5% de las acciones y no solo con el 2,5% como se ha permitido.

e) Todo ello con imposición de las costas del juicio a la parte demandada."

La demandada se opuso a la demanda alegando,con carácter previo,y ex. artículo 43 de la LEC,la excepción de prejudicialidad civil o litispendencia,que fue resuelta y desestimada en el acto de Audiencia Previa; La excepción de defecto en el modo de proponer la demanda por cuanto decía que,ejercitándose una acción de impugnación de acuerdos sociales regulada en los arts. 204 a 208 LSC, el petitum de la demanda debería únicamente ceñirse a peticionar la nulidad de los acuerdos impugnados;La excepción de falta de legitimación activa de la Sra. Debora,quien decía actuar como "sucesora legítima de D. Luis Alberto" sin aportar prueba acreditativa de dicha sucesión;Y la excepción de falta de legitimación activa de la entidad ACEITES MARTORELL,S.A. al no ser accionista de la mercantil demandada.

Y en cuanto al fondo del asunto,se negaba la demanda y se volvía a hacer hincapié en que la entidad ACEITES MARTORELL,S.A. no ostentaba la condición de accionista subrayando que incluso el titular de las acciones,D. Luis Alberto,pese al cargo de Consejero Delegado que había ostentado en la sociedad demandada,nunca reconoció a la sociedad actora como titular del paquete accionarial.

Segundo -Vamos a comenzar la presente resolución por el análisis de las cuestiones de índole procesal opuestas por la entidad demandada en su escrito de contestación,teniendo en cuenta que la excepción de prejudicialidad civil o litispendencia fue resuelta y desestimada en el acto de Audiencia Previa por quien suscribe,documentándose por escrito la resolución mediante Auto de fecha 13 de octubre de 2022.

Respecto de la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda por contener el Suplico pedimentos que excedían de la acción de impugnación de acuerdos sociales regulada en los artículos 204 y ss de la LSC,señalar que, ciertamente, el Suplico de la demanda se encuentra redactado de manera confusa.

Del contenido de la demanda, y pese a lo confuso de algunos pasajes de la misma(Así,en los Fundamentos de Derecho,en el apartado III.- IMPUGNACIÓN, se solicita "LA NULIDAD DE LAS ACTAS IMPUGNADAS" , y en el Suplico de la demanda se interesa que se "Declare nulas la constitución de las Juntas"),se extrae,en esencia, que la parte actora interpone la demanda de impugnación de acuerdos sociales por infracción de los requisitos formales de constitución de las Juntas de 19 de julio y 20 de diciembre de 2021,por haberse impedido la presencia de ACEITES MARTORELL,S.A.al no considerarlo accionista de la sociedad.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 93 y 204 LSC, la acción de impugnación es un remedio que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los socios minoritarios para combatir aquellos acuerdos sociales, válidamente aprobados por la mayoría del capital social reunido en junta general, que sean contrarios a la ley, a los estatutos, al reglamento de la junta o al interés social.

En consecuencia,la acción del art. 204 LSC debe limitarse a la impugnación de los acuerdos sociales, no así a la impugnación de la propia junta sin perjuicio que de los defectos de convocatoria o de constitución de la misma puedan comportar, en consecuencia, la posterior ineficacia de los acuerdos que se adopten durante la misma.

Por ello, lo primero que deberá examinar el juez a la hora de dictar sentencia es constatar si, efectivamente, durante la junta impugnada, se adoptaron acuerdos susceptibles de impugnación.( Sentencia AP Valencia, sección 5ª, de 30 de junio de 2015, SAP de Valladolid,de sección 3 del 29 de junio de 2015, SAP de Guipúzcoa, sección 2 del 06 de noviembre de 2014 y SAP de Madrid, sección 28ª, de 24 de enero de 2012).

Por tanto,en los casos en los que se pide que se declare la nulidad de la Junta general o del Consejo de Administración lo que se está ejercitando realmente es una acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta o en el Consejo, por nulidad de la Junta o del Consejo en que fueron adoptados, al concurrir defectos de convocatoria.

En este sentido y con ese limitado alcance se debe interpretar el primero de los pedimentos del Suplico de la demanda a través del cual se solicita la declaración de nulidad de la constitución de las juntas.

En consecuencia,y de estimarse la concurrencia de ese vicio de nulidad,procedería acordar la nulidad de los acuerdos adoptados en las juntas por defecto de constitución con las consecuencias establecidas en el art.208 LSC.

Por último, y respecto de la petición contenida en el apartado d) del Suplico de la demanda relativa a que se "Condene a la entidad APARTHOTEL CLUB POLLENSA S.A., a convocar Junta donde se acepte la representación de ACEITES MARTORELL S.A. y pueda votar en la misma con el 21,20% de las acciones y/o, en su caso,Dña Debora a votar con el 23,5% de las acciones y no solo con el 2,5% como se ha permitido", señalar que la Jurisprudencia permite acumular la acción de impugnación de acuerdos sociales y la acción de solicitud de convocatoria judicial de Junta.

Así,por ejemplo, la sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2022 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Castellón que señala ,"5.9 Por último, de conformidad con el criterio resultante de la SAP de León de 19 de febrero de 2021 (que permite la acumulación de la pretensión relativa a la convocatoria de Junta -que se tramita, con carácter general, como Jurisdicción voluntaria del expediente de jurisdicción voluntaria, art. 117 LJV -, a la mero declarativa de impugnación de acuerdos sociales, 249.1.3º en relación con el 73.3 LEC), procede la estimación de la pretensión del actor relativa a la convocatoria de Junta General Ordinaria de PAYNOPAIN."

Yla sentencia dictada en fecha 3 de Julio de 2020 por la Sección nº 28 de la A.P. de Madrid,que señala que, "OCTAVO.- Asimismo, además de la declaración de nulidad de los acuerdos concernidos por la infracción legal, acogeremos también las peticiones complementarias que efectúa la demandante a fin de que quede garantizado que será restablecida en el efectivo ejercicio de su derecho y se prevenga la posibilidad de que se reincida en la misma vulneración. No entrevé obstáculo este tribunal, como ya hemos hecho en otros significados precedentes, para acoger la pretensión de la actora para que sea condenada la entidad demandada a convocar nueva junta para debatir sobre el mismo objeto que tenían los puntos del orden del día que resultan anulados (el examen de las cuentas y de la gestión social de los períodos concernidos), así como, dada esa coincidencia en los asuntos a tratar, a poner a su disposición la información que reclamó para poder posicionar su voto ante los mismos y que, sin razón para ello, no le fue proporcionada. Se trata de pronunciamientos accesorios, que vienen a ser la lógica consecuencia de la estimación de la pretensión principal.Por otro lado, hemos de señalar que no supone un inconveniente para nuestra decisión el que lassolicitudes de convocatoria judicial de junta tengan previsto un cauce procesal específico para ser instadas mediante un expediente de jurisdicción voluntaria, pues eso no supone que esté vedada la posibilidad de interesarlas en un juicio declarativo, según señaló la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1995 ." (El subrayado es del Juzgado).

En todo caso,de la lectura de la demanda y del Suplico de la misma,así como,de los Hechos fijados como controvertidos en la Audiencia Previa,se desprende que lo que interesa la actora es que se condene a la entidad APARTHOTEL CLUB POLLENSA, S.A. a aceptar en las convocatorias de las Juntas la presencia de ACEITES MARTORELL,S.A. en cuanto titular del 21,20% de las acciones, y así se dispondrá,de estimarse la demanda, en el Fallo de la presente resolución.

Respecto de la excepción defalta de legitimación activa de Dña. Debora,de la que se decía en la contestación que no había acreditado ser sucesora legítima de D. Luis Alberto,señalar que procede desestimar dicha excepción a la vista de las alegaciones efectuadas por la parte demandada en el acto de Audiencia Previa señalando que extraprocesalmente se había reconocido la sucesión hereditaria de la Sra. Debora y la titularidad de 210 acciones tras la presentación de la escritura de aceptación de herencia.

En concreto,se acompañó en la Audiencia Previa el escrito de fecha 12 de septiembre de 2022 firmado por el Secretario de la sociedad D. Adriano y por D. Alberto,en el que, en contestación al requerimiento recibido, comunican a Dña. Debora que las 230 acciones ,nº 403 a 502,ambos inclusive,y 7581 a 7710,ambos inclusive,pasaban a ser inscritas a su nombre como heredera del anterior titular D. Luis Alberto, en méritos al título aportado,esto es,a la escritura de manifestación y aceptación de herencia de 7 de febrero de 2022.

Y con relación a la falta de legitimación activade la entidad ACEITES MARTORELL, S.A. por no ser accionista de la entidad APARTHOTEL CLUB POLLENSA,S.A. considero que es una excepción que se encuentra íntimamente ligada con el fondo del asunto,que constituye el verdadero caballo de batalla del procedimiento, y que se resolverá en los Fundamentos de Derecho siguientes.

Tercero -La sociedad APARTHOTEL CLUB POLLENSA,S.A. se constituyó el día 28 de mayo de 1987,mediante escritura pública otorgada en Palma ante el Notario,D.Manuel López Leis,número 1113 de su protocolo,suscribiendo D. Luis Alberto, en cuanto socio fundador, 1900 acciones,nº 1901 a 3800 inclusive,y nombrándose un Consejo de Administración formado por los socios fundadores.

Como hitos principales del procedimiento,tras la valoración de la prueba practicada,destacan los siguientes:

1-En fecha 9 de diciembre de 2019 se celebró Junta General de la sociedad APARTHOTEL CLUB POLLENSA,S.A. a la que asistió D. Eloy en representación de D. Luis Alberto ,en cuanto titular de 2Ž3% de las acciones,230 (nº 7581 a 7710 y 403 a 502).También asistió D. Edmundo como asesor de D. Eloy.

En esta Junta,el Secretario Sr. Adriano informó a los socios de que en el libro de accionistas ,el 30 de septiembre de 2019,constaba que las 2.350 acciones del Sr. Luis Alberto estaban embargadas por los Juzgados de Instrucción nº 1 y 3 de Inca,y de que se había recibido un correo de fecha 4 de diciembre de 2019 en el que se adjuntaba copia de una escritura otorgada en fecha 19 de diciembre de 1991 en la que D. Luis Alberto vendía a ACEITES MARTORELL,S.A. 2.120 acciones de APARTHOTEL CLUB POLLENSA,S.A.

Asímismo,no se aceptó que D. Eloy asistiera a la Junta en representación de ACEITES MARTORELL,S.A.por falta de acreditar suficientemente su representación.

El Sr. Edmundo hizo constar su oposición por privarles del derecho al voto y se reservó la facultad de impugnación.

2- En fecha 20 de julio de 2021 se celebró Junta General extraordinaria de la sociedad APARTHOTEL CLUB POLLENSA, S.A.en segunda convocatoria,a la que asistió D. Javier en representación de ACEITES MARTORELL,S.A. y de la herencia yacente de D. Luis Alberto ,si bien no se aceptó la representación de la sociedad,admitiendo sólo la representación de un 2Ž3% del capital social.El Sr. Javier formuló protesta sobre la constitución de la Junta reservándose las acciones de nulidad correspondientes.

3- En fecha 20 de diciembre de 2021 se celebró Junta General extraordinaria de la sociedad APARTHOTEL CLUB POLLENSA, S.A.a la que asistió D. Eloy en representación de la herencia yacente de D. Luis Alberto ,titular de 2Ž3 % de las acciones,no aceptándose la representación de ACEITES MARTORELL,S.A.

El Sr. Mateo que asistía a la Junta como asesor del Sr. Luis Alberto se reservó las acciones que le correspondieran sobre la constitución de la Junta.

4-Por Decreto de fecha 31 de julio de 2019 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca acordó declarar embargados, por vía de mejora de embargo, las acciones del ejecutado D. Luis Alberto en la entidad APARTHOTEL CLUB POLLENÇA, S.A.

5-Por Auto de fecha 20 de octubre de 2022 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca desestimó la demanda de tercería de dominio interpuesta por la entidad ACEITES MARTORELL,S.A. EN LIQUIDACIÓN contra el SAREB ,con imposición de costas.

6-Mediante escritura pública de fecha19 de diciembre de 1991,D. Luis Alberto vendió 2120 acciones(de la nº 7221 a la 7340,8101 a 8.200 y 1901 a 3.800,todos inclusive)de la sociedad APARTHOTEL CLUB POLLENSA, S.A. a la sociedad ACEITES MARTORELL,S.A. constituida el 6 de diciembre de 1984, de la que era administrador único.

En la escritura se hizo constar que D. Luis Alberto había cumplido todos los requisitos exigidos por el artículo 10 de los estatutos sociales de APARTHOTEL CLUB POLLENSA,S.A.en orden a la transmisión de las acciones,según el certificado librado por el administrador solidario D. Rodrigo.

-La Junta General de accionistas de ACEITES MARTORELL,S.A. acordó con fecha 15 de enero de 2004 ,elevado a público mediante escritura de 27 de julio de 2004,la disolución de la sociedad y el nombramiento de D. Luis Alberto como liquidador.

7-Mediante Escritura Pública de fecha 11 de diciembre de 2020, se llevó a efecto la reactivación de la entidad ACEITES MARTORELL, S.A.,subsanada por Escritura de fecha 5 de marzo de 2021 y por Escritura de fecha 5 de julio de 2021.

-Mediante escrito fechado el 28 de julio de 2022,los administradores mancomunados de ACEITES MARTORELLS,S.A. comunicaron a la sociedad demandada la reactivación de la sociedad,propietaria de las acciones 2120 acciones,de la nº 1901 a 3800,7221 a 7340 y 8101 a 8200, y solicitaron la inscripción de la transmisión de las 2120 acciones en el Libro correspondiente.

-Mediante escrito fechado el 12 de septiembre de 2022,la sociedad APARTHOTEL CLUB POLLENSA,S.A. desestimó la solicitud.

8-En el Libro Registro de acciones nominativas de la sociedad,que no está legalizado,no se encuentran inscritas a nombre de ACEITES MARTORELL,S.A. las acciones vendidas por D. Luis Alberto en la escritura de 19 de diciembre de 1991.

En este sentido ,D. Adriano ,el Secretario del Consejo de Administración,y cofundador,al declarar como testigo en el acto de juicio, reconoció que el Libro Registro de acciones no estaba legalizado.Y D. Jesús Manuel ,el Jefe de Administración de la sociedad demandada desde el año 2007,señaló que no había Libros de accionistas en la sociedad hasta el año 2019.

Cuarto -La sociedad demandada,como se desprende de las Actas Notariales extendidas a propósito de las Juntas de fecha 19 de Julio y 20 de diciembre de 2021,negó a la entidad ACEITES MARTORELL,S.A. el derecho de asistencia y voto, al considerar que no era accionista de la sociedad.

La sociedad demandada alega,y es cierto,que en el Libro Registro de acciones nominativas nunca ha constado inscrita como socia-accionista la sociedad ACEITES MARTORELL,S.A. y que las acciones siempre han estado inscritas a nombre de D. Luis Alberto,quien pese a haber sido Consejero,Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado,nunca había solicitado la inscripción de las acciones a nombre de ACEITES MARTORELL,S.A.

Asímismo,la sociedad demandada,alega que los acuerdos adoptados en la junta de 9 de diciembre de 2019 en la que también se denegó la asistencia a ACEITES MARTORELL,S.A. por no considerarla socio, no fue impugnada.

Ahora bien,siendo cierto que tales acuerdos no han sido impugnados,también lo es,que consta en el Acta notarial de fecha 2 de diciembre de 2019 que el Sr. Edmundo hizo constar su oposición por privarles del derecho al voto y se reservó la facultad de impugnación.

La falta de impugnación de tales acuerdos constando expresa oposición no puede asimilarse a un acto propio o a aceptación de lo acordado.

Decía la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2013 por la Sección Quinta de nuestra Audiencia,"TERCERO.- Sobre la doctrina de los actos propios, conviene precisar, como ha reseñado reiteradamente este Tribunal, que la esencia vinculante del acto propio, en cuanto significativo de la expresión del consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y fundamentado en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal modo que defina de modo inalterable la situación del que lo realiza.

Sólo reúnen la condición de actos propios, y por ello no se puede accionar contra los mismos, aquellas actuaciones que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor de manera expresa, clara, contundente y decisiva (TSSS 27 de julio de 1990, 5 de marzo de 1991 y 4 de junio de 1992).

El Tribunal Supremo recuerda su doctrina reiterada, en el sentido de que "el principio de derecho de los actos propios exige : a) que el acto propio que se pretende combatir haya sido adoptado y realizado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada; por ello, el principio no puede alegarse cuando el acto viene provocado por la misma conducta o presión de quien pretende valerse en provecho propio del mismo; b) además, es necesario un nexo causal entre el acuerdo adoptado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior, y c) dicho principio sólo puede estimarse cuando el acto o actos en que se apoye definan de modo inalterable la situación del que los realiza ( Sentencias de 25 de noviembre de 1967 , 14 de febrero de 1974 y 30 de diciembre de 1976 ), y que los actos contra los que no es lícito accionar son aquellos que por su carácter trascendental, o por constituir convención, causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto, por lo que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubiesen creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( Sentencias de 28 de octubre de 1965 y 5 de octubre de 1984 )".

La doctrina jurisprudencial viene declarando reiteradamente que para que los actos propios puedan ser tenidos en cuenta es necesario que los mismos representen de modo concluyente, trascendental y bien precisado, la creación, modificación o extinción de algún derecho, causando estado, y definiendo jurídicamente la situación del que los crea, pues de este modo queda sometido a sus consecuencias y efectos (TSSS de 27 de noviembre de 1991 y 9 de octubre de 1993).

La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, y encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y en la regla de la buena fe, que impone el deber de coherencia en el comportamiento, la cual limita, por ello, el ejercicio de los derechos subjetivos (TC Pleno S 21 de abril de 1988).

El brocárdico contra actum propium venire quis non potest expresa la idea a que se refiere, bien que sin mencionarla, la impugnación del apelante (y que reiteradamente aplica la jurisprudencia), de que cuando, en determinada relación jurídica, uno de los sujetos actúa de manera que produce en el otro una fundada confianza de que, por la significación de su conducta, en el futuro se comportará coherentemente, la buena fe actúa como límite del derecho subjetivo ( art. 7.1 CC ) y convierte en inadmisible la pretensión que resulte contradictoria con dicha precedente forma de proceder.

En el mismo sentido y finalidad las Sentencias de TC de 24 de octubre de 1988, de. TS de 15 de febrero y 17 de mayo de 1990, 20 de junio de 1990, 5 de marzo de 1991, 20 de mayo de 1993, 17 de diciembre de 1994, 30 de mayo, 22 de junio y 17 de julio de 1995; y de esta Audiencia Provincial de fechas 17 de diciembre de 1998, 5 de febrero de 1999, 19 de julio y 7 de septiembre de 2000, 27 de enero y 28 de junio de 2001, y 1 y 19 de febrero de 2002; entre otras muchas."

Dicho lo anterior ,el artículo 116 LSC dispone que, "1. Las acciones nominativas figurarán en un libro-registro que llevará la sociedad, en el que se inscribirán las sucesivas transferencias de las acciones, con expresión del nombre, apellidos, razón o denominación social, en su caso, nacionalidad y domicilio de los sucesivos titulares, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre aquellas.

2. La sociedad solo reputará accionista a quien se halle inscrito en dicho libro.

3. Cualquier accionista que lo solicite podrá examinar el libro registro de acciones nominativas.

4. La sociedad solo podrá rectificar las inscripciones que repute falsas o inexactas cuando haya notificado a los interesados su intención de proceder en tal sentido y estos no hayan manifestado su oposición durante los treinta días siguientes a la notificación.

5. Mientras que no se hayan impreso y entregado los títulos de las acciones nominativas, el accionista tiene derecho a obtener certificación de las inscritas a su nombre."

Y el art.120 LSC dispone que ,"1. Mientras no se hayan impreso y entregado los títulos, la transmisión de acciones procederá de acuerdo con las normas sobre la cesión de créditos y demás derechos incorporales.

Tratándose de acciones nominativas, los administradores, una vez que resulte acreditada la transmisión, la inscribirán de inmediato en el libro-registro de acciones nominativas.

2. Una vez impresos y entregados los títulos, la transmisión de las acciones al portador se sujetará a lo dispuesto en el artículo 545 del Código de Comercio.

Las acciones nominativas también podrán transmitirse mediante endoso, en cuyo caso serán de aplicación, en la medida en que sean compatibles con la naturaleza del título, los artículos 15, 16, 19 y 20 de la Ley Cambiaria y del Cheque. La transmisión habrá de acreditarse frente a la sociedad mediante la exhibición del título. Los administradores, una vez comprobada la regularidad de la cadena de endosos, inscribirán la transmisión en el libro-registro de acciones nominativas."

Sobre el valor de la inscripción en el Libro Registro de acciones,decía la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2022 por la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona , "32. La inscripción en el libro registro de acciones nominativas solo tiene eficacia legitimadora ante la sociedad, de forma que esta considera accionista a quien aparece como tal inscrito en dicho libro, a cuyas anotaciones se les niega carácter constitutivo puesto que la titularidad de las acciones deriva del título de adquisición, sea originario o derivativo.

33. Pese a la existencia de pronunciamientos contradictorios en esta materia,entendemos que la legitimación que deriva de la inscripción en el libro registro constituye una presunción iuris tantum,de manera que la sociedad ha de considerar como socio al verdadero accionista si dispone de pruebas concluyentes de la falta de titularidad del inscrito. En la doctrina registral cabe encontrar pronunciamientos a favor del carácter iuris tantum de la presunción que resulta de la inscripción en el libro registro (RDGRN de 26 de noviembre de 2007, RJ 2007/8241, donde se afirma que " la sociedad (...) podrá reputar como socio al (sic) quien figure en dicha anotación, lo que no impide que dicha entidad pueda, a riesgo suyo, permitir el ejercicio de tales derechos a quien según le conste ostente dicha titularidad societaria aunque ésta no haya obtenido el oportuno reflejo librario", y en similares términos la RDGRN de 26 de marzo de 1993 RJ 1993/10185."

Asímismo,sobre la cuestión discutida en el presente procedimiento resulta muy ilustrativa la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia de 21 de enero de 2021 ,en la que se analiza el valor de la inscripción en el Libro Registro de acciones como la legitimación para impugnar acuerdos sociales a quien se le ha negado el derecho de asistencia y voto precisamente por falta de inscripción de las acciones en el Libro registro.

Pese a su extensión,pero dada su importancia y la relación con el presente caso,se pasa a reproducir parcialmente la citada sentencia.

"Tercero. -La inscripción en el libro-registro de acciones nominativas.

1.La sentencia rechaza la infracción de las normas sobre celebración de la junta general invocada por ICONOS al considerar que no se le ha privado de sus derechos como socio a asistir y votar en la referida junta.

Cuestionada esa condición por la SAD, la sentencia afirma que ICONOS es la titular de las acciones, al estar ello fijado por laudo del TAS, con efectos de cosa juzgada. No obstante, con reproducción de la STS de 15 de enero de 2014 y de la RDGRN de 26 de noviembre de 2007, concluye que la parte actora no estaría legitimada como socia para impugnar los acuerdos sociales de la demandada «en cuanto, pese a ser titular de las acciones, no consta inscrita en el libro registro y, por ende, no ha adquirido la condición que le legitima para litigar como tal».

Añade que la actora antes de requerir a la SAD para que inscribiera las acciones a su nombre, debió dar cumplimiento a la previsión contenida en los estatutos del Real Murcia, en concreto, en su art 7 (que afirma que prevé una regla idéntica a la que alude la STS de 14 de abril de 1992 invocada en la demanda). Al respecto, y con cita del art 112 LSC, argumenta « no se ha cumplido previamente con la obligación de los socios transmitentes y adquirentes de comunicar la transmisión a la sociedad para que naciera sin más preámbulo esa obligación de la Sociedad de inscribir las acciones a nombre de la actora, y por no estar inscrita la actora, aunque titular de las acciones, no puede reputarse como socia ( artículo 104.2 LSC ). Si era achacable a la parte transmitente el incumplimiento de esa obligación previa, como parece, fácil hubiese sido a la adquirente y ahora actora compeler a su cumplimiento a Corporación pidiendo la inmediata ejecución del laudo, pues en su punto sexto expresamente condena a dicha mercantil a hacer posible la materialización de la inscripción obligándole a comunicar la trasmisión de las acciones a la sociedad, como se ha dicho, sin que sea de recibo la afirmación efectuada por el letrado de la parte actora en trámite de conclusiones de que no sea necesario dar cumplimiento al trascrito up supra al artículo 7 de los Estatutos si ha existido un conflicto, al que por otra parte es ajeno el al REAL MURCIA, cuanto lo procedente era solicitar el exequátur para comprobar si el laudo reúne los requisitos que permiten su reconocimiento y homologación en España, y proceder a su ejecución».(sic)

2. La controversia plantea el discutido problema de la eficacia de la inscripción en el libro-registro de acciones nominativas previsto en el art 116 LSC , que prevé «1. Las acciones nominativas figurarán en un libro-registro que llevará la sociedad, en el que se inscribirán las sucesivas transferencias de las acciones, con expresión del nombre, apellidos, razón o denominación social, en su caso, nacionalidad y domicilio de los sucesivos titulares, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre aquellas.

2.La sociedad solo reputará accionista a quien se halle inscrito en dicho libro».

Para el caso de discordancia su apartado 4 indica que

«La sociedad solo podrá rectificar las inscripciones que repute falsas o inexactas cuando haya notificado a los interesados su intención de proceder en tal sentido y estos no hayan manifestado su oposición durante los treinta días siguientes a la notificación»

3.Dos planos son precisos deslindar: el inter-privado, relativo a la trasmisión de las acciones, y el societario, relativo al ejercicio de los derechos que la condición de socio otorga

Respecto del primero,no hay discusión doctrinal ni jurisprudencial en que la titularidad de las acciones se determina conforme con las reglas sobre transmisión de las mismas ( art 120 y ss. LSC ), al margen del contenido del libro-registro, al ser previa a este.

En cuanto al segundo,en las relaciones entre el socio y la sociedad, el libro despliega una eficacia legitimadora, de modo que esta última solo considerará socio a quien figure como tal en el libro-registro, de modo que aquí el contenido del libro-registro es determinante para el ejercicio de los derechos como socio.

En coherencia con el art 116.2 transcrito, el art 179.3 LSC preceptúa que no cabe impedir el derecho de asistencia a la junta general al titular de las acciones nominativas que las tenga inscritas a su nombre en el libro registro con cinco días de antelación a la celebración de la junta. Por todas, la STS 171/2008, de 28 de febrero (caso Sevilla CF) recoge esta dualidad: «... la inscripción de la transmisión en el libro registro de acciones nominativas - artículo 55 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - no tiene la condición de elemento constitutivo del efecto traslativo, el cual se produce sin intervención de la sociedad y conforme a las normas que regulan la circulación de los títulos.

Sin embargo, no hay duda de que cumple una función legitimadora del adquirente ante la sociedad - sentencias de 22 de febrero de 2.000 y 14 de marzo de 2.005 -, que opera con la fuerza de una presunción iuris tantum en las relaciones entre ésta y el socio, en los aspectos activos - ejercicio de derechos sociales - y pasivo - exigencia de deberes y obligaciones de la misma naturaleza -. Así resulta delartículo 55.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, conforme al que la sociedad sólo reputará accionista a quien se halle inscrito en dicho libro»

Centrado en el plano societario, la doctrina se debate acerca de la naturaleza y alcance de la eficacia legitimadora de la inscripción en el libro registro.

Unos entienden que es constitutiva o con fuerza de presunción iuris et iure, de modo que la apariencia registral regularmente obtenida despliega una eficacia vinculante para la sociedad, obligada a reconocer la condición de socio solo a quien se halle inscrito en el libro registro, al margen de que tenga o no conocimiento de la falta de titularidad real, siendo preciso para desvirtuar la titularidad registral su actualización a instancia del adquirente (art 120.1 y 2) , o la rectificación de las inscripciones que se reputen falsas o inexactas (art 116.4). En cambio, otros mantienen que es declarativa, pues lo que genera es una presunción iuris tantum de titularidad a favor del que figure registrado, que cede en caso de conocimiento por la sociedad de que no se corresponde con la titularidad real, de manera que si la sociedad dispone de pruebas concluyentes puede y debe considerar socio al verdadero titular, aunque no figure inscrito. Si esta última tesis puede evitar situaciones injustas (derivadas de la discordancia entre titularidad material y registral), también es cierto que introduce un elemento de inseguridad en un sistema cuya finalidad es otorgar certeza en las relaciones intersocietarias u organizativas

4.Más allá del encuadre en una u otra, entendemos que en la resolución de estas divergencias entre titularidad material (otorgada por la norma que rija la circulación del título) y la tabular o registral (otorgada por la inscripción en el libro registro del art 116 LSA), deberá ponderarse en todo caso la diligencia y buena fe de socio y sociedad ( art 6, 7, 1.164 y 1.258 CC y art 125 y ss. LSC).

En lo que aquí interesa, si el socio adquirente de acciones nominativas quiere que se reconozca como tal debe instar la actualización del registro (SSTS 1035/1999, de 2 de diciembre y 466/2005, de 6 de junio) y si no lo hace deberá asumir que la sociedad actúa correctamente si no le permite el ejercicio de derechos sociales, pues la divergencia no es imputable a esta última. Pero si insta la actualización, y es la sociedad la que demora o no procede a adecuar el registro a la titularidad real de manera injustificada, el socio no debe soportar las consecuencias de la falta de titularidad registral (STSS 406/1992, de 14 abril y 829/1997, de 30 de septiembre). Inclusive la doctrina más tradicional y apegada al tenor del art 116.2 (antes art 55.2TRLSA) pone de relieve que la fuerza vinculante de la inscripción en el libro registro se sustenta en que su llevanza sea conforme al procedimiento legal y realizada diligentemente y con arreglo a la buena fe por los administradores.

5. Por otra parte, y a la vista de algún pasaje de la sentencia y escritos de las partes, no hay que confundir la actualización del libro registro en caso de trasmisión de acciones (art 116.1 y 120.1 y 2) con el mecanismo de rectificación (art 116.4).

Este último es un cauce para la rectificación de las inscripciones que se reputen falsas o inexactas, que se pone en marcha por la sociedad y que deberá notificarse a los interesados, que podrán manifestar su oposición durante los treinta días siguientes. Solo si no se manifiesta esta oposición, cabe la rectificación registral por la sociedad, pues en otro caso deberá acudir a los tribunales ( SSTS 265/2006, de 17 de marzo y 163/2007, de 16 de febrero.

En cambio,la actualización tiene lugar cuando se produce una transmisión de acciones, y se activa por el socio adquirente, ya que si el socio es libre de ejercitar los derechos que conforman su posición como tal ( art 93LSC), debe serlo también para solicitar la inscripción en el libro registro societario, que no es otra cosa que presupuesto o condición necesaria para su ejercicio. Tras la comprobación de la regularidad formal de la trasmisión (según el titulo esté o no impreso y entregado, art 120.1 y 120.2 LSC), se procederá de inmediato a su inscripción. Aquí no hay rectificación de la inscripción existente, sino una nueva y posterior a favor del adquirente

6. En todo caso, la eficacia legitimadora de la inscripción en el libro registro está sujeta al control judicial, pues no hay obstáculo alguno en que se puedan instar judicialmente las acciones necesarias para asegurar la concordancia entre la titularidad real y la registral.

Que ello puede realizarse a priori,con anterioridad al ejercicio de los derechos sociales,no hay controversia alguna. La cuestión que ha generado más discusión ha sido la admisibilidad de ese control a posteriori,con ocasión de la impugnación de los acuerdos sociales por un defecto en la constitución de la junta en que se adoptaron;es decir, como presupuesto previo para determinar si la constitución de la junta fue o no ajustada.

Hay precedentes jurisprudenciales que patrocinan que no resulta suficiente impugnar los acuerdos adoptados en junta general a la que se ha impedido al socio adquirente su asistencia por no estar inscrito en el libro registro de acciones nominativas en tanto no se modifique vía jurisdiccional el libro registro (STS 138/2000, de 22 de febrero), pero también otras sentencias no imponen esa exigencia y estiman la pretensión de impugnación de acuerdos sociales a instancia de socios titulares de acciones nominativas a los que se niega injustificadamente su inscripción en el libro registro de acciones nominativas ( STS 829/1997,de 30 de septiembre o la STS 406/1992 de 14 de abril ,reproducido en la sentencia e invocada por la apelada).

La primera de las tesis se antoja excesivamente rigorista y poco ajustada a la seguridad y exigencias del tráfico jurídico mercantil, ya que implica prolongar la incertidumbre sobre la validez de los acuerdos sociales. Por ello no se aprecia qué obstáculo existe no solo para su ejercicio acumulado, sino también para ponderar esa circunstancia a la hora de enjuiciar la regularidad de la constitución de la junta general, aunque no se ejercite acción autónoma. Así entendemos que lo consagra la STS de 15 de enero de 2014 (asunto Atlético de Madrid ) en la que, tras decir que la sociedad solo reputa accionista a quien se halle inscrito en el libro registro, señala que «lo anterior no impide que el tribunal que conozca de la impugnación de los acuerdos adoptados por la junta, fundada en un defecto de constitución de la junta porque se reconoció como asistente a unos socios que, pese a aparecer en el libro registro de acciones nominativas, de facto no tenían desembolsadas sus acciones porque los ingresos realizados en su día se hicieron en fraude de ley, para aparentar un desembolso que de hecho no existió, pueda concluirse que en el momento de constitución de la junta concurría esta circunstancia y por lo tanto no podían haberse tomado en consideración, para calcular quórum de asistencia, las acciones afectadas por dicho fraude de ley.

[...] este control judicial (de la eficacia legitimadora de la inscripción en el libro) no sólo puede realizarse a priori, con anterioridad al ejercicio de los derechos sociales, [...], sino también a posteriori, con ocasión de la impugnación de los acuerdos sociales por un defecto en la constitución de la junta en que se adoptaron, siendo el defecto consecuencia de la decisión judicial que advierte un fraude en el desembolso de las acciones de los socios mayoritarios

La impugnación de los acuerdos adoptados en aquella junta, que se basa en un defecto en su constitución por el desacuerdo entre la apariencia que muestra el libro de socios, respecto del desembolso de las acciones, y la realidad, es un cauce adecuado para juzgar, a efectos incidentales, sobre la corrección de la inscripción» (remarcado añadido)

Cuarto. La legitimación de ICONOS para el ejercicio de los derechos de asistencia y voto

1. Trasladadas las consideraciones anteriores al caso que nos ocupa resulta (a) que la falta de inscripción de ICONOS en el libro registro de acciones nominativas del REAL MURCIA no es determinante de la titularidad real de las 1.078.368 acciones nominativas que aquella adquirió de CORPORACIÓN AUGUSTA en 2018 y (b) que el procedimiento de impugnación de los acuerdos sociales basado en un defecto en la constitución de la junta por negar la asistencia y voto al socio por no figurar en el libro de socios es un cauce adecuado para juzgar, a efectos incidentales, sobre la corrección de la inscripción.

2.Sobre lo primero, más allá de la discusión suscitada por la SAD en su contestación, la sentencia afirma, y es un dato no controvertido en esta alzada, que ICONOS es la titular de 1.078.368 acciones nominativas que en su día correspondían a CORPORACIÓN AUGUSTA, a la vista del pronunciamiento vinculante y de cosa juzgada del laudo arbitral del TAS.

Añadir, además, que, al no constar que los títulos de las acciones nominativas estuvieran impresos (como viene a admitirse en la oposición a la apelación) y no resultar por ello posible el endoso para su transmisión ( art 120.2 LSC), esta última tendrá lugar «de acuerdo con las normas sobre la cesión de créditos y derechos incorporales» ( art 120. 1 LSC). Cesión ordinaria ( arts. 347- 348 Cco y art 1526 y ss. CC) en la que la traditio complementaria del contrato - artículo 609 del Código Civil y STS 466/2005, de 6 de junio- puede tener lugar mediante el otorgamiento de escritura púbica, como prevé el artículo 1.462.2 en relación con el 1.464, ambos del Código Civil. Y aquí la transmisión de CORPORACIÓN AUGUSTA a ICONOS revistió esa forma

3.Respecto de lo segundo, de modo similar al "caso Atlético de Madrid", este procedimiento es pertinente para verificar si se causó una quiebra de los derechos de asistencia y voto de ICONOS, por negársele su ejercicio al no constar inscrito en el libro registro de acciones nominativas, sobre todo en un caso como el presente en el que se había pedido con más de 20 días de anticipación a la junta, sin que se accediese por la sociedad a dicha inscripción

Debemos por ello descartar el óbice procesal invocada por la SAD apelada. El que la cuestión a abordar en el recurso se ciña a la validez de la junta general de accionistas de 4 de septiembre de 2018 y de los acuerdos en ellas adoptados, no significa que no podamos, sino que, al contrario, debamos, analizar el asunto de la no inscripción de las acciones como motivo que impidió la asistencia y voto del impugnante en dicha junta, independientemente de que no figure en el suplico como acción autónoma.

No se incurre por ello en incongruencia extrapetita cuando fue objeto de debate en la instancia , por lo que no se produce una «mutatio libelli», ni se vulnera el principio «pendente apellatione nihil innovetur» consagrado en el art 456 LEC , sin que se explique qué indefensión se le produce a la apelada ( arts. 9.3 y 24.1 CE) cuando en la demanda ( folio 36) se denuncia que « se ha denegado de modo completamente ilícito la inscripción en el libro registro de la transmisión de las acciones de CORPORACIÓN en favor de mi mandante ( art. 116.1 LSC ), infringiendo así el derecho de mi representada de asistir y votar en la junta general impugnada ( art. 93, c LSC ), y con ello no se formuló adecuadamente la lista de asistentes ( art. 192.1 LSC ), ni, en consecuencia, se formó correctamente la voluntad social,infracciones todas ellas que conducen irremediablemente a la nulidad de la junta general en cuestión»

Y por supuesto que no lo impide la tramitación del recurso contencioso-administrativo frente a la resolución del CSD de fecha 18 de marzo de 2019, que versa sobre un expediente sancionador contra el REAL MURCIA, archivado por considerar que no hay retraso en la inscripción de las acciones. Aquí la controversia versa sobre la impugnación de acuerdos sociales y ello es materia exclusiva de los juzgados mercantiles, como lo es si era procedente o no la inscripción, como reconoce se reconoce por el juzgado de lo contencioso que resuelve el recurso contencioso administrativo

4. Aclarado lo anterior, si ICONOS era la titular real de 1.078.368 acciones nominativas de la SAD (dato no cuestionado en esta alzada, repetimos) y había solicitado su inscripción en el libro registro de acciones nominativas el 9 de agosto de 2018, sin que se le permitiera por la SAD el derecho a asistir y votar en la junta general celebrada el 4 de septiembre de ese año, la controversia se reduce, en esencia, a determinar si esa decisión de sociedad fue ajustada o no

Si no lo fue, habrá que concluir que el socio fue privado indebidamente de sus derechos y la junta general adolecería de un defecto de constitución, y los acuerdos de validez, ya que, en palabras de la STS 406/1992, de 14 de abril (asunto Vichy Catalán) «era a la Sociedad a la que incumbía una obligación cuya materialidad no verificada no podía ser impedimento para el ejercicio del derecho de voto a dichos accionistas».

Desechamos, pues, el argumento de la sentencia que niega legitimación a la actora para impugnar los acuerdos sociales de la demandada por el solo dato de que consta inscrita en el libro registro de acciones nominativas, que resulta excesivamente simplista

5.Delimitado el objeto de debate, la solicitud por el adquirente de la inscripción en el libro-registro de acciones nominativas impone a la sociedad, a través de su órgano de administración, el deber de practicarla, previa verificación (a) de la regularidad del título del solicitante ( art 120) y (b) del cumplimiento de los requisitos estatutarios, si existen ( art 123 y 28 LSC y STS 406/1992, de 14 de abril y STS 1035/1999, de 2 de diciembre ), ya que dicha inscripción de la transmisión en el libro no es automática, como reseña la STS 171/2008, de 28 de febrero

«Antes bien, para que se produzca es necesario, por parte del adquirente, que lo solicite y que acredite la adquisición.

Mientras que a la sociedad le corresponde comprobar, bajo su responsabilidad, la regularidad aparente de una y otra - la sentencia de 22 de febrero de 2.000 hizo referencia al necesario control de esa legitimación del adquirente, mediante la comprobación de la normalidad de la transmisión -.

Los administradores, aunque el de registrar sea un acto reglado y el control que puedan ejercer se limite a los aspectos externos y aparentes de la titularidad afirmada por el solicitante de la inscripción, pueden oponerse a reconocer la legitimación tabular, ya sea por defectos de la solicitud, ya de la misma titularidad afirmada - por disconformidad con las reglas del tracto sucesivo o con la misma apariencia -. Pueden, por ello, los administradores exigir la exhibición de los títulos para llevar a cabo la verificación expuesta, previamente al reconocimiento de la legitimación del adquirente.»

Y ello debe hacerlo de forma diligente y de buena fe, como la STS 128/2000, de 22 de febrero recuerda

«El cuidado en el ejercicio de estas facultades que competen a los administradores ha de ser máximo -puede lograr respaldo o puede arrastrar, con la revocación de la decisión tomada, la anulación de los actos viciados por ella- pues aun cuando no gozan de facultades de calificación, su decisión sobre la regularidad o no de las transmisiones casi llega a alcanzar aquella categoría y producirá efectos en tanto no se impugne con éxito ante Tribunal que, apreciando su desvío, ordene la registración con todas las consecuencias legales que de ella se derivan»

7. En cuanto a lo primero (regularidad del título del solicitante), la sentencia afirma que ICONOS es la titular de 1.078.368 acciones nominativas que en su día correspondían a CORPORACIÓN AUGUSTA, a la vista del pronunciamiento vinculante y de cosa juzgada del laudo arbitral del TAS.

Titularidad material o sustantiva que no es cuestionada en esta alzada. Añadir, además, que, al no constar que los títulos de las acciones nominativas estuvieran impresos y no resultar posible el endoso para su transmisión ( art 120.2 LSC), no había que comprobar la regularidad de la cadena de endosos (supuesto de la STS 171/2008, de 28 de febrero) , sino que, al proceder la transmisión de acuerdo con la normas de cesión de créditos y derechos incorporales, el consejo de administración de la SAD debía limitarse a verificar la existencia del negocio de transmisión y la traditio; presupuestos no cuestionados en esta alzada

Transmisión de la titularidad que, a mayores, venía corroborada por el laudo arbitral (su parte dispositiva) en la que se declaraba expresamente que el 7 de marzo de 2018 se produjo el perfeccionamiento del contrato de compraventa de las acciones del Real Murcia C.F., S.A.D., transmitiéndose la propiedad de todas las acciones de las que era titular Corporación Empresarial Augusta, S.L. en la sociedad Real Murcia Club de Fútbol, S.A.D. en favor de Iconos Nacionales S. de R.L. de C.V

El que ese laudo fuera extranjero y no constase en esa fecha aún protocolizado,pues no se disponía de su integridad (y por ende no era posible haber instado su reconocimiento y ejecución en España) no es determinante,ya que lo que era objeto de inscripción no era el laudo, sino la transferencia de las acciones, y esta se produce al margen del laudo, que se limita a declararla y condenar a la contraparte negocial (el transmitente),ante la controversia surgida con el adquirente

Por tanto,en cuanto a este particular,la falta de inscripción no resultaba justificada, dado que no solo formalmente la trasmisión estaba plenamente acreditada,sino,además, declarada expresamente su regularidad por resolución definitiva del órgano dirimente (TAS), designado a tal efecto por las partes implicadas

8. Respecto de lo segundo (cumplimiento de los requisitos estatutarios),la sentencia apelada concluye que no se han cumplimentado las exigencias previstas en el artículo 7, y, en consecuencia,que la SAD no estaba obligada a inscribir a ICONOS en el libro registro, según se expone en el apartado 1. Buena parte del recurso y de la oposición se centran en este particular de la sentencia, y sus consecuencias.

De una parte,la apelante discrepa, en esencia y a efectos sistemáticos,por lo siguiente: (i) literalmente el art. 7 solo exige la simple comunicación de la noticia de la transmisión, y aquí tanto la adquirente como la transmitente comunicaron a la SAD la transmisión del paquete accionarial, si bien de forma separada; (ii) la inscripción en el libro registro no puede depender de la voluntad o anuencia del transmitente si la transmisión ha quedado acreditada, porque tal previsión estatutaria sería nula , por contraria al art 123.2 LSC y art 123.1 RRM, con apoyo en la resolución del CSD recaía en un expediente sancionador, de modo que el requisito estatutario solo es aplicable para los casos en que la transmisión se produce de forma pacífica, pero si ha existido un conflicto intersubjetivo, debe estarse a la resolución del mismo, aquí, el laudo, que, aunque sea extranjero y sin necesidad de exequátur despliega efectos probatorios, que son los aquí relevantes, al carecer de todo sentido dejar pendiente la inscripción de la circunstancia de que esa comunicación estatutaria sea materializada vía ejecución forzosa del laudo, que aquí no era posible antes de la solicitud de inscripción, y (iii) resulta arbitrario y un abuso de derecho remitir a esa ejecución judicial forzosa, al actuar el consejo de administración de forma parcial en abierto conflicto de intereses, habiendo en precedentes ocasiones practicado la inscripción sin ninguna comunicación de los transmitentes distinta de la propia escritura de compraventa de acciones acreditativa de la misma

Por otra parte, la apelada sostiene que acierta la sentencia, ya que lo que se exige estatutariamente es " que haya una confluencia de voluntades a la hora de transmitir las acciones y comunicarlo a la sociedad para que modifique el Libro de Socios, y más en este caso en que ha habido una doble venta de las mismas acciones y una disputa que continua entre comprador y vendedor", sin que ello se desprenda del documento dirigido por Corporación Augusta al REAL MURCIA, pues precisamente lo que requiere a este es que se abstenga de modificar el libro, de modo que no es una comunicación para la inscripción, sino una oposición. Y ante ello no podía proceder a la inscripción, sino esperar a la ejecución del laudo, efectuándose a continuación una serie de alegaciones sobre el alcance y efectos del laudo arbitral, para sostener que no es título suficiente para la inscripción, ya que: (i) el laudo arbitral no contiene condena alguna frente al REAL MURCIA, ajeno al conflicto entre estas sociedades, Iconos Nacionales, Corporación Empresarial Augusta SL y Gálvez Brothers SL, siendo notificado y legalizado tras la celebración de la Junta, por lo que no podía desplegar efectos ni ser objeto de inscripción; (ii) el laudo, aunque se diga que es firme, puede ser objeto de acción de anulación e inclusive de revisión de laudos firmes ( arts. 40 y 43 de la Ley de Arbitraje) y de igual modo también puede ser anulado, según la regulación suiza presentada con la demanda; (iii) la condena del laudo solo vincula y afecta a las partes que intervienen, sin que pueda pretenderse la inscripción porque CORPORACIÓN AUGUSTA no haya cumplido el laudo, que impone a esta última (porque así lo pidió ICONOS) realizar los actos necesarios para materializar la transmisión y para la inscripción de las acciones; y ante ese incumplimiento solo procede la ejecución del laudo y (iv) al tratarse de un laudo extranjero, necesita el reconocimiento en España para desplegar sus efectos ( arts. 42 y ss. de la Ley 29/2015 de 30 de julio de cooperación jurídica internacional en material civil), siendo llamativo que la demandante siga sin solicitar el reconocimiento ante la jurisdicción ordinaria española.

En conclusión, mantiene que ante el incumplimiento del vendedor (CORPORACIÓN AUGUSTA) para materializar y consumar la venta de las acciones y para su inscripción, era preciso impeler judicialmente su cumplimiento forzoso, y además en este caso, su reconocimiento previo. Y la actora, en lugar de ello, se limita a litigar contra la SAD con esta demanda y con una reclamación en el Consejo Superior de Deportes, que ha desestimado y archivado su petición de sanción por demora en la inscripción de las acciones (resolución de fecha 18 de marzo de 2019, apoyada en la RDGRN de 20 de junio de 2013 y de la Abogacía del Estado que se trascriben parcialmente)

Finalmente, apunta que debe descartarse también la mala fe o conflicto de intereses para la inscripción de las acciones alegada en el recurso de apelación

9. Recordemos que en el artículo 7 de los estatutos, tras indicar que las acciones de la sociedad son libremente transmisibles, se reseña que "(n)o obstante la transmisión de acciones estará sujeta a los siguientes requisitos:

1.- Notificación a la Sociedad por el transmitente y adquirente de su deseo de transmitir o de la transmisión, con especificación de la identificación, número de acciones que se transmiten y en su caso, serie y demás condiciones que libremente hayan establecido.

2.- Declaración expresa por el nuevo accionista de no hallarse comprendido en alguno de los supuestos de prohibición en cuanto a la capacidad de ser accionista, y de respetar las limitaciones en cuanto a la titularidad de acciones"

En este caso, no hay una notificación conjunta del transmitente y adquirente de la trasmisión, sino que lo que existe es (i) una comunicación de ICONOS al consejo de administración del REAL MURCIA el 9 de agosto de 2018 informándoles del laudo del TAS y de la resolución del CSD de 1 de agosto por el que se autorizaba la adquisición de las acciones por parte de ICONOS, con el requerimiento de que se registre a su favor el 84,2% del capital social correspondiente a las acciones que antes controlaba CORPORACIÓN AUGUSTA y (ii) un fax del 30 de agosto de 2018 que CORPORACIÓN AUGUSTA remite al consejo de administración del REAL MURCIA en el que le requiere para que se abstenga de modificar el libro registro

Entendemos que en el caso presente se colmaban las exigencias estatutarias, al no compartir la exégesis formalista que propugna la SAD apelada y asume la sentencia de instancia, porque el precepto lo que impone es la notificación a la sociedad de la trasmisión proyectada o realizada, no la conformidad de la transmitente a la misma. Así se deduce de las siguientes razones:

i) literalmente lo que prevé es la notificación, esto es, la puesta en conocimiento de la sociedad de la trasmisión, no que el transmitente (aquí CORPORACIÓN AUGUSTA) manifieste a la sociedad que asiente la trasmisión

El consentimiento del transmitente es relevante para que tenga lugar la transmisión de las acciones (plano o nivel intersubjetivo entre transmitente - adquirente), pero ello es previo y distinto al plano o nivel corporativo (entre socio adquirente y sociedad)

ii) condicionar la eficacia de la transmisión de acciones frente a la sociedad al asentimiento ulterior del transmitente (aquí CORPORACIÓN AUGUSTA) no solo implica confundir los planos intersubjetivo y societario, sino que genera un derecho de veto ulterior que, en caso de conflicto intersubjetivo, dificulta sobremanera los efectos de la transmisibilidad de las acciones. Y no cabe inferir esas limitaciones cuando la regla es la libre transmisibilidad, y así lo impone la doctrina jurisprudencial, que patrocina una lectura no extensiva de las limitaciones estatutarias ( STS 406/1992, de 14 de abril)

Supeditar la trasmisión a que el transmitente (aquí CORPORACIÓN AUGUSTA) exprese a la sociedad que está conforme con la transmisión de acciones generaría un derecho de oposición, que , al no contemplarse en la LSC en caso de actualización del libro registro, precisaría de una previsión estatutaria expresa, con delimitación de su alcance y ejercicio, ya que una grave obstaculización estatutaria de los efectos de la transmisibilidad podría estar en colisión con el art 123.2 LSC, que declara nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente intransmisible la acción

iii) exigir la previa ejecución judicial del negocio traslativo para suplir la falta de asentimiento voluntario del transmitente, como hace la sentencia, no solo no lo impone el precepto estatutario, sino que resulta contrario a la celeridad que exige el tráfico mercantil y la vida societaria, y al propio ámbito de control de la sociedad, limitado a la regularidad formal del negocio de transmisión, al margen de los vicios que pudiera tener, que por regla general, despliegan sus efectos en la relación entre transmitente y adquirente

En definitiva, si tras el negocio traslativo surgen controversias entre transmitente y adquirente (como aquí ocurre), la negativa del transmitente a manifestar a la sociedad su asentimiento a la trasmisión no significa que esta deba esperar necesariamente a la ejecución judicial del negocio para que pueda reconocer como socio al adquirente, como estima la SAD y la sentencia. Además, aquí era imposible, pues cuando se pide la actualización del libro, el socio adquirente no podía pedir el reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero que no había sido notificado en su integridad y protocolizado

La norma estatutaria lo que impone es que se dé a la sociedad noticia de la trasmisión de las acciones (y aquí se da por adquirente y transmitente, aunque este último para oponerse a sus efectos) y que el adquirente exponga que reúne la capacidad de ser accionista, y respeta las limitaciones en cuanto a la titularidad de acciones ( y aquí aporta resolución del CSD por el que se autorizaba la adquisición de las acciones, a los efectos previstos en los artículos 22 y 23 de la Ley 10/1990, del Deporte y normas de desarrollo) . El único precedente identificado revela que la inscripción se verificó sin ninguna comunicación distinta de la propia escritura de compraventa de acciones acreditativa de la misma

10.La sociedad - a través de su órgano de administración -, una vez notificada la transmisión y acreditada la capacidad del adquirente y el placet administrativo previsto en la legislación especial, debía limitarse a realizar un examen formal del negocio traslativo. Si en lugar de eso, a la vista de la oposición del transmitente, a su riesgo, no procedió a reconocer la transmisión, y al no efectuar la inscripción, no reputó al adquirente como socio, debe asumir las consecuencias, que en este litigio no son otras que la falta de validez de los acuerdos impugnados

Frente a ello no basta con decir (a) que es una cuestión nueva prohibida por el art 456LEC, pues los hechos en los que se sustenta fueron planteados en la instancia, ni (b) que había una doble venta de las mismas acciones y una disputa entre comprador y vendedor. El normal desenvolvimiento de la vida interna de la sociedad, a la hace referencia la SAP de Madrid de 19 de febrero de 2016 invocada por la apelada, y reiterada por la de 22 de junio de 2020, precisamente lo que impone es que la sociedad «no puede quedar bloqueada a la espera de la resolución de las controversias sobre la validez y eficacia del título de adquisición de aquel sujeto», y aquí no solo no hay prueba concluyente que desvirtúe la titularidad afirmada de ICONOS,sino que,reiteramos,el Tribunal arbitral designado a tal efecto había resuelto ya que se había producido la transmisión,y la propia sentencia de instancia lo afirma sin ambages, sin que ello sea controvertido en esta alzada .

11.Al margen de si ello genera responsabilidad del órgano de administración ( art 236 y ss. LSC y STS 272/1998, de 20 de marzo), debe la SAD asumir las consecuencias de esa negativa a reconocer la trasmisión a favor de ICONOS por parte de su órgano de administración, que, no hay duda, se reveló que carecía de la objetividad necesaria.

No solo estaba dominado por personas vinculadas con la sociedad (GALVEZ BROTHERS XXI S.L) que había adquirido a CORPORACIÓN AUGUSTA las mismas acciones, y por ende, directamente interesado en no reconocer validez a la inicial transmisión a ICONOS, sino que su presidente manifestó sin tapujos que se consideraba titular de las acciones y no iba a proceder a reconocer la trasmisión de ICONOS hasta que lo ordenara un juez; demora que implicaba necesariamente la imposibilidad de ICONOS de participar en la junta cuestionada.

Que ello no se ajusta a los parámetros de objetividad, así como a los de diligencia o cuidado a los que hace referencia la jurisprudencia no resulta dudoso. La alegación de la apelada de que otro consejo de administración de la SAD tampoco reconoció la condición de socio ICONOS no desdice lo anterior, sino que es revelador de la perseverancia en el error

12.No desdice la conclusión anterior el excurso de la apelada sobre el alcance y efectos del laudo arbitral del TAS, apoyada en una resolución del CSD que archiva el expediente sancionador por no practicar inscripción de las acciones, que no resulta vinculante

Las alegaciones defensivas antes recogidas olvidan,como ya ut supra se apuntó, que el objeto de inscripción en el libro registro de acciones nominativas no era el laudo del TAS (que al no estar siquiera notificado en su integridad ni protocolizado, no era posible su reconocimiento y ejecución en España) sino la transmisión de las acciones a favor de ICONOS. Y esta se produjo con el negocio de opción de compraventa ejecutado y formalizado en escritura pública, limitándose el laudo arbitral a declararla, al margen de que condenara a la contraparte negocial (la transmitente), a realizar los actos para su materialización, ante la controversia surgida entre ellos

Resulta inane por ello que, efectivamente, un laudo extranjero precise su previo reconocimiento para tener acceso a un registro público (como el Registro de la Propiedad). Pero es que,además,el libro-registro de acciones nominativas previsto en la LSC no un registro público sujeto al principio de titulación formal instaurado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, sino un registro privado, que limita sus efectos legitimadores a las relaciones entre la sociedad y el socio ( art 116.1, 2 y 3 LSC),por lo que no era requisito para la inscripción de la trasmisión el exequatur.Y como no era preciso para la inscripción a favor de ICONOS el asentimiento del transmitente CORPORACIÓN AUGUSTA, tampoco era preciso un mandamiento de ejecución del laudo

13. De igual modo acontece con el motivo defensivo segundo referente a los actos propios y confirmatorios del demandante, pues los invocados no son inequívocos ni capaces de crear, definir, fijar o esclarecer sin ninguna duda una situación jurídica afectante a ICONOS, incompatible con la afirmada en este litigio.

Así, no despliega esa eficacia (a) el documento de "Delegación de voto para Junta General Ordinaria y Extraordinaria del Real Murcia Club de Futbol, SAD" por el que ICONOS autoriza el voto afirmativo a las cuentas anuales de los ejercicios 17/18 y 18/19 ya que (i) es un acto que no despliega efectos, al negarse legitimación al socio y (ii) en todo caso, se refiere a unos acuerdos distintos y ajenos a lo que aquí resulta relevante ( el reconocimiento de socio de ICONOS) , sin que la aprobación de las cuentas implique la aprobación de la ampliación de capital. Tampoco (b) el acta de notificación y requerimiento de fecha 24 de agosto de 2018 por ICONOS a CORPORACIÓN AUGUSTA SL para que lleve a cabo los actos necesarios para materializar la transmisión de la propiedad de las acciones, pues ello afecta a las relaciones inter-partes y carece de virtualidad para fijar la interpretación de la norma estatutaria. Iguales consideraciones son válidas respecto de (c) la demanda que da origen el procedimiento arbitral del TAS (documento nº 13 de la demanda) en el que pedía la condene a la demandada a realizar todos los actos necesarios para materializar la transmisión de las acciones a favor de la demandante y la inmediata inscripción de las acciones a su favor en el Libro de Accionistas de la sociedad Real Murcia Club de Fútbol, S.A.D., así como ante el Consejo Superior de Deportes español de conformidad con el artículo 701 LEC. Por otra parte (d), el que no impugnara los acuerdos adoptados en la junta de 21 de junio de 2018 (de aprobación de las cuentas del ejercicio 2016-2017) no significa que aceptara la falta de condición de socio

Finalmente (e),no se explica la invocación de los acuerdos adoptados en la junta de 11 de abril de 2018, en la que se pretendía una previa ampliación de capital, cuando se reconoce que sí fue impugnada por ICONOS, y tramitada en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, si se puso fin al procedimiento fue porque la SAD en las medidas cautelares reconoció que dejaba sin efecto el acuerdo, por lo que había una carencia sobrevenida ( art 22LEC). No solo es falaz el argumento de que el archivo implicó consentimiento de su falta de legitimación como socio, sino que la actuación de la SAD al dejar sin efecto el acuerdo impugnado lo que revela es un reconocimiento de la condición de socio de ICONOS, o cuanto menos de tercero interesado

14.Igual suerte corren las restantes alegaciones vertidas en el mismo apartado de actos propios, pero que obedecen a distinta trascendencia jurídica

En primer lugar, la invocación del art 206.5 LSC ( "No podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho." ) por no impugnación de la convocatoria carece de rigor, ya que el que no impugnara el acuerdo del consejo de administración de convocatoria de la junta general no determina que no pueda impugnar los acuerdos de la junta cuando los defectos se producen por defectos en la constitución de la junta, o por considerar el contenido de acuerdo contrario a la ley.

En segundo lugar,la renuncia de las medidas cautelares de suspensión del acuerdo de ampliación de capital ninguna relevancia tiene para la suerte de la impugnación. Al margen del escaso acierto de la sentencia en su referencia, en ningún caso en el auto de esta Audiencia Provincial dictado en la pieza de medidas cautelares se reprochaba a la parte actora el desistimiento de la medida de suspensión preventiva de la ampliación de capital como acto contradictorio con la continuación de la impugnación. Lo único que se decía es que para evitar el riesgo de la pérdida del control accionarial, la medida de anotación preventiva de demanda no era hábil, sino la suspensión del acuerdo social. Rechazamos, por subjetiva y manifiestamente interesada, la lectura del auto dictado por este Tribunal, que no prejuzga para nada la procedencia de la impugnación, pues siquiera entró a analizar la apariencia de buen derecho

15.Por consiguiente, la junta fue celebrada sin asistencia del socio que representaba más de 84% del capital social, al que se impidió el derecho de voto, por lo que la falta de validez del acuerdo adoptado e impugnado es evidente, sin que empece a ello la intervención notarial invocada por la SAD, ya que más allá de la función que pueda tener encomendada el notario, el monopolio del control de legalidad se residencia en los tribunales de justicia ( art 1 y 117 CE )." (El subrayado es del Juzgado).

Pues bien,en el presente caso, aplicando la Jurisprudencia citada,y partiendo de que en este procedimiento de impugnación de acuerdos sociales se puede examinar la eficacia legitimadora de la inscripción en el libro registro, sin necesidad de un procedimiento previo,procede declarar que la sociedad ACEITES MARTORELL,S.A. pese a que en el Libro Registro de acciones nominativas de la sociedad,(que no consta legalizado para garantizar un registro cronológico y sin ulteriores manipulaciones de las operaciones de la sociedad),no estaban inscritas las 2.120 acciones vendidas por D. Luis Alberto,era socio de la sociedad APARTHOTEL CLUB POLLENSA,S.A.

Así permite afirmarlo el título de transmisión de las acciones,la escritura de fecha 19 de diciembre de 1991 y el hecho de que la venta de las acciones realizada por D. Luis Alberto,como se desprende del certificado expedido por D. Rodrigo obrante en la citada escritura,cumplió los requisitos estatutarios,en concreto,el art.10 de los estatutos sociales en orden a la transmisión de las acciones a favor de la entidad ACEITES MARTORELL,S.A.

La sociedad demandada,en las Juntas de 19 de julio y 20 de diciembre de 2021, negó la condición de socio a la entidad ACEITES MARTORELL,S.A.pese a que ya se le había comunicado,como se desprende del Acta notarial de 2 de diciembre de 2019,mediante un correo de fecha 4 de diciembre de 2019,la transmisión de las acciones, aportándole copia de la escritura de 19 de diciembre de 1991.

La sociedad niega la condición de socio a ACEITES MARTORELL,S.A. y alude a que no están inscritas sus acciones en el libro Registro.Sin embargo,fue la sociedad la que,tras comunicársele la transmisión mediante la aportación de la escritura,no procedió a la inscripción.

Como dice el art.120.2 LSC,"Tratándose de acciones nominativas, los administradores, una vez que resulte acreditada la transmisión, la inscribirán de inmediato en el libro-registro de acciones nominativas."

Y como decía la sentencia de fecha 17 de marzo de 2006 dictada por la AP de Burgos, "En este sentido, cumplidos los requisitos estatutarios y entendida por realizada la solicitud de inscripción, el Presidente debió de haber actuado en los términos del art 56 LSA , donde se dice: "Tratándose de acciones nominativas, los administradores, una vez que resulte acreditada la transmisión, la inscribirán de inmediato en el libro registro de acciones nominativa". Es decir, constando al Presidente antes de la Junta que los adquirentes eran hijos de un socio inscrito, y constando la adquisición regular de las acciones, "de inmediato" debió de haber procedido a la inscripción de los nuevos socios para garantizar la participación de los nuevos socios en la vida social y en concreto en la Junta convocada.

Es cierto,que la inscripción es requisito esencial para la adquisición de la condición de socio conforme al art 55-2 LSA , y a la Jurisprudencia ( STS de 6-06-2005 , 21-02-2000 ), pero, en nuestro caso, esa falta de inscripción no se produjo por la actuación de los nuevos socios que cumplieron con los requisitos estatutarios, sino por la actuación del Presidente que no procedió, pese a conocer que los recurrentes eran dueños de una acción cada uno antes de la Junta, a la inmediata y automática inscripción en el libro de registro de accionistas, pues debe de reiterarse que la acreditación de la regular adquisición de acciones suponía la petición de inscripción." (El subrayado es del Juzgado).

Por tanto,habiéndose celebrado las Juntas de fecha 19 de julio y 20 de diciembre de 2021 sin la asistencia del socio que representaba el 21Ž20% del capital social, al que se impidió el derecho de voto,procede declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en ellas.

Quinto -Establece el artículo 208 de la Ley de Sociedades de Capital que, " 1. La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil.El «Boletín Oficial del Registro Mercantil» publicará un extracto.

2. En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la sentencia determinará además la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella."

Sexto -En materia de costas,dada la estimación sustancial de las pretensiones de la demanda,y al amparo del artículo 394 de la LEC,se impondrán a la demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación