Sentencia Civil 85/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 722/2023 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia de Instancia desestima la demanda, interpuesta por: D/Dña., Doña Loreto, Don Luis Pedro y la mercantil PINTURES CAU DEL DUC S.L frente a BANCO DE SANTANDER SA, e impone las costas de Instancia a la parte actora. Y no conforme con dicha resolución, se interpone recurso de apelación por la parte actora

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Como se recoge en la sentencia de Instancia la parte actora en su demanda y que se reproducen son:

Del objeto de discusión en el presente procedimiento: posiciones de las partes y hechos controvertidos.

Por la parte actora se ejercita la acción de nulidad del contrato de préstamo hipotecario que suscribieron en su día con Banco Popular, ahora Banco Santander. En concreto, se trata del contrato de fecha 15/02/2013 así como delc ontrato de novación del mismo de fecha 26/05/2013. Entiende la actora que tales contratos son nulos por incurrir los mismos en abuso de derecho, fraude de ley y enriquecimiento injusto. Subsidiariamente, interesa la nulidad de los mismos por incumplimiento contractual. Así mismo, se interesa por la actora la cancelación de las inscripciones registrales, en concreto, de la inscripción 9ª dela finca NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad de La Bisbal así como la inscripción nº 13 de la misma finca. En consecuencia, interesa que se condene ala demandada a la rehabilitación del contrato de préstamo y restitución de los importes cobrados de más por aplicación de las condiciones financieras contenidas en tales escrituras, todo ello con imposición de las costas procesales.

Para sustentar su tesis, aporta junto a su escrito de demanda copia del contrato de préstamo hipotecario (documento nº 1), escritura de novación (documento nº 2), escritura de novación (documento nº 3), empadronamiento de los actores (documento nº 4), decreto convocando la subasta de la finca hipotecada (documento nº 5), auto de fecha 22/02/2021 (documento nº 6), informe de tasación (documento nº 7), informe de tasación (documento nº 8), dictamen pericial (documento nº 9), facturas notariales y de tasación (documento nº 10),demanda de ejecución hipotecaria (documento nº 11).

Por su parte, la demandada, sin negar la existencia de la relación contractual, se opone a la demanda de contrario conforme a los hechos y fundamentos jurídicosaducidos en su escrito de contestación a la demanda. Considera, en definitiva,que se trata de un contrato válido y lícito, sin incurrir en causa de nulidad alguno entendiendo que se ajusta a lo pactado por las partes, y sin incurrir en abuso de derecho, fraude de ley, y sin que exista enriquecimiento injusto alguno.

Finalmente, en esencia, considera que la demanda debe ser desestimada solicitando la imposición de costas procesales a la actora.

Solicitando en el suplico de la demanda los siguientes pronunciamientos:,

interesando en primer lugar la declaración de nulidad del contrato de fecha 15/02/13 así como del contrato de fecha 26/05/14 por abuso de derecho, fraude de ley y enriquecimiento injusto, subsidiariamente, nulidad de los mismos por incumplimiento contractual, así como la cancelación de las inscripciones practicadas; con la consiguiente rehabilitación del contrato y restitución de cantidades, así como cancelación de las inscripciones. Todo ello con imposición de costas a la demandada

La sentencia de Instancia, después de fijar la normativa y jurisprudencia que estima aplicable concluye básicamente:

Los contratos de préstamo con garantia hipotecaria así como sendos contratos de novación se encuentran suscritos por las partes, otorgados ante Notario y elevados a público. No puede desprenderse una ignorancia o desconocimiento de los actores en las condiciones de los mismos, y tampoco un enriquecimiento injusto por parte de la entidad financera, toda vez que toda restructuración del préstamo pactado y convenido entre las partes, como en el caso que nos ocupa, puede suponer un cambio en las condiciones, pues no podemos obviar que la entidad financiera, ante unas dificultades económicas de los prestatarios, suba los intereses debido al mayor riesgo; constituyendo ésto una práctica habitual y por todos conocida. Es más, en las dos novaciones contratadas, únicamente en la primera se observa un aumento en los intereses pactados y no así en la segunda, lo que dificilmente casa con una voluntad de enriquecimiento injusto dela entidad.

Y como hemos señalado desestima la demanda

TERCERO.-Los motivos del recurso de apelación son:

PRIMERO.- Infracción de los requisitos de la Sentencia artículo 218 de la LEC: Exhaustividad, congruencia, motivación y claridad. La Sentencia no resuelve todos y cada uno de los puntos objeto del litigio. Existe errónea valoración de la prueba en la Sentencia combatida

SEGUNDA.- Concurrencia de abuso de derecho, fraude de ley y enriquecimiento injusto, que desemboca en una causa ilícita o inexistente y por ello, ante una nulidad absoluta del contrato por faltar uno de los requisitos esenciales. Errónea valoración de la prueba.

És una nulidad

TERCERO.- Las condiciones financieras de la primera novación empeoran las anteriores abocando de forma ineludible a una situación de impago del cliente, en lo que atañe a los intereses y la segunda tasación las empeora en motivo de la tasación. Errónea valoración de la prueba.

Motivos que va desarrollando a lo largo de su escrito del recurso de apelación que obra en las actuaciones.

CUARTO.- En cuanto al primer motivo del recurso con Infracción de los requisitos de la Sentencia artículo 218 de la LEC:

Como se recoge en la sentencia de la AP de Barcelona Sec.19 de fecha 17/11/2023:

Señalar que la exhaustividad de las resoluciones judiciales o necesidad de que se pronuncien sobre todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate está expresamente contemplada en el art. 218 LEC .

Al efecto dispone el artículo 218, párrafo primero, de la LEC , después de exigir que las sentencias sean claras y precisas, que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que la congruencia supone la debida correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia. Estima que existe incongruencia, como vicio interno de la sentencia, cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado; cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso; cuando se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio; o, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa petendi (causa de pedir) como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte. El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva integrada también con la motivación que determina el fallo y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la causa de pedir, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada.

Como recuerda la STS Sala 1ª de 3-6-2015 respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió, la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

El deber de congruencia es definido por el TS, por todas STS, 22 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4343/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4343 ) como la necesaria correlación que debe existir entre la demanda que inicia el proceso ( art. 399.1 LEC ) y la sentencia que le pone fin ( art. 206.1.3ª LEC ), de manera tal que esta sea la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado, y las deducidas, en su caso, en la demanda reconvencional. La congruencia exige pues una necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( SSTS 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre y 31/2020, de 21 de enero ).

De este modo una sentencia será incongruente, si concede más de lo pedido (ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida. Siendo perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por el demandado".

En el presente caso se ha dado respuesta en la sentencia a todas las cuestiones planteadas en la demanda y en la contestación, por tanto, no puede apreciarse la existencia de la incongruencia omisiva denunciada ya que en realidad lo que la parte viene a mantener es un error en la valoración de la prueba que ya articula a través de los demás motivos del recurso. La sentencia de Instancia fija claramente el objeto del proceso las acciones ejercitadas valora las pruebas practicadas, y fija la normativa que estima aplicada de todo lo cual concluye la desestimación de la demanda.

Asimismo como se recoge en la sentencia de la AP de Barcelona Sec. 12 de fecha 3/11/2023:

AL respecto tiene declarado la Sala Civil del T.S. (Sentencia de 4 de marzo de 2014 entre otras) que: "En la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - en el que, al fin, se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo , recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto - además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto -, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos.

Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre, 196/2003, de 27 de octubre, 262/2006, de 11 de noviembre, y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye " ratio " de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio, y 218/2.006, de 3 de julio -. "

También tiene declarado la referida Sala Civil del T.S. (Sentencias de 4 de marzo de 2014; 19 de septiembre de 2013; 30 de mayo de 2013; 30 de abril de 2013, entre otras) que: "El art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la exigencia de motivación de las sentencias, no es adecuado para plantear cuestiones probatorias, salvo las relativas a la falta de motivación de la valoración de la prueba o la existencia de una mera apariencia de valoración que la vicie de arbitrariedad. Las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 705/2010, de 12 de noviembre, recurso núm. 730/2007 , y núm. 262/2013, de 29 de abril, recurso núm. 2148/2010, afirman que la exigencia del último inciso del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la motivación se ajuste a las reglas de la lógica y de la razón, se proyecta sobre la exposición argumentativa del Tribunal, lo que nada tiene que ver con el núcleo de la valoración de la prueba."

Sin embargo la sentencia recurrida fija de forma correcta las cuestiones que resultan controvertidas en la primera instancia y resuelve razonadamente sobre las mismas, y no puede confundirse lo que es la falta de motivación de la sentencia, con que la argumentación de la sentencia no sea la que pretende el apelante.

A ello añadir que co mo recoge la STS, de fecha 20/12/2023 :

- El motivo debe ser desestimado, porque aparte de denunciar infracciones heterogéneas (no es lo mismo la falta de exhaustividad que la incongruencia), no puede tacharse de incongruente una sentencia desestimatoria de la demanda ( sentencia 435/2018, de 11 de julio , y las que en ellas se citan), y la sentencia recurrida no incurre en el defecto de falta de exhaustividad.

Procediendo en consecuencia desestimar este motivo del recurso.

QUINTO.- En cuanto a los demás motivos del recurso.

Ante todo señalar que la Sala evidencia una evidente contradicción en la demanda formulada entre lo que se pide y la causa de pedir.

Efectivamente la parte actora, como hemos señalado ejercita con carácter principal una Acción de nulidad y lo hace al mantener que en dichas novaciones del préstamo hipotecario ha existido un enriquecimiento injusto, un fraude de ley y un abuso de derecho por los motivos que expone en su demanda y ahora reitera en su recurso.

.Pues bien en cuanto al enriquecimiento injusto La STS, Civil sección 1 del 24 de junio de 2020 ( ROJ: STS 2072/2020 - Sentencia: 352/2020 Recurso: 2318/2017 , expone la doctrina sobre el enriquecimiento injusto y reseña:

"5.- De la anterior caracterización se desprenden los requisitos de deben concurrir para la prosperabilidad de la acción, según reiterada jurisprudencia.

La sentencia de 31 de marzo de 1992 resumía esa jurisprudencia: "los requisitos necesarios para la apreciación del enriquecimiento injusto son: a) Aumento del patrimonio del enriquecido; b) Correlativo empobrecimiento del actor, representado por un damnum emergens o por un lucrum cesans; c) falta de causa que justifique el enriquecimiento, y d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio". En términos similares se pronuncian las sentencias 221/2016 de 7 de abril , 887/2011, de 25 de noviembre y 529/2010, de 23 de julio .

6.- El "enriquecimiento" del demandado debe consistir en cualquier provecho o utilidad patrimonial o económica, y puede tener lugar aumentando su patrimonio (lucrum emergens) - por vía de incremento del activo o por vía de la disminución del pasivo - o evitando su disminución (damnum cesans) - v.gr. gasto hecho por un tercero en provecho del demandado -.

Este enriquecimiento puede surgir por el solo hecho del desplazamiento patrimonial indebido, incluso con ignorancia o buena fe del beneficiario ( sentencia de 12 de junio de 1955 ) , ya que la doctrina del enriquecimiento injusto no requiere para su aplicación que exista mala fe, negligencia o un acto ilícito por parte del enriquecido, sino que es suficiente el hecho de haber obtenido una ganancia indebida, lo cual es compatible con la buena fe ( sentencia de 31 de marzo de 1992 ) .

7.- Aquel "enriquecimiento" debe tener lugar "a costa de otro", que correlativamente sufre un "empobrecimiento", esto es, un sacrificio o disminución patrimonial, sea por la vía de una salida de activo o valor patrimonial (damnum emergens) o por la no obtención de un lucro que jurídicamente le hubiera correspondido (lucrum cesans). En otros términos: el empobrecimiento puede tener lugar provocando un detrimento patrimonial o frustrando una ganancia ( sentencia 557/2010, de 27 de septiembre ) .

8.- Es necesario que entre el enriquecimiento y el correlativo empobrecimiento exista una relación o nexo causal, bien directo (desplazamiento patrimonial inmediato), bien indirecto (la salida o disminución del patrimonio del perjudicado no es simultánea e inmediata a la entrada o aumento del patrimonio del beneficiario, sino a través de un tercero o transmisión intermedia).

9.- Además, es esencial la falta o ausencia de causa del enriquecimiento patrimonial, esto es, que el enriquecimiento carezca de justificación o razón jurídica suficiente. Se produce una atribución patrimonial o un desplazamiento de un activo o valor económico de un patrimonio a otro sin justa causa, esto es, sin que exista entre las partes un negocio jurídico válido y eficaz o una disposición legal que autorice o legitime aquella atribución o desplazamiento patrimonial.

Por tanto, como afirma la sentencia 221/2016, de 7 de abril ( con cita de la núm. 387/2015 ) "no hay tal falta de causa cuando la atribución patrimonial corresponde a una relación jurídica patrimonial o a un precepto legal, pues cuando existe un contrato válido o cuando el legislador, por razones de interés social, tolera consecuencias, provechos o ventajas patrimoniales en casos concretos, no puede sostenerse que los beneficiados indirectamente por ella se enriquezcan injustamente".

10.- Al requisito de la falta de causa de la atribución patrimonial vincula también la jurisprudencia el de la subsidiariedad. Como dijimos en la sentencia 387/2015, de 29 de junio , "si la ley prevé un supuesto en que la atribución patrimonial corresponde a un precepto del ordenamiento o a una relación contractual, no puede mantenerse las doctrinas del enriquecimiento injusto. Es explícita la jurisprudencia en este sentido"

Y en cuanto a los efectos de estimarse la existencia de un enriquecimiento injusto en modo alguno conllevarían a la nulidad de los contratos sino que sus efectos se reducen a obligar al que ha obtenido el enriquecimiento injusto a devolver o restituir únicamente la ventaja patrimonial obtenida "sin causa" pero no a la nulidad. Con lo cual es motivo bastante para desestimar dicha nulidad por enriquecimiento injusto. Y en consecuencia para desestimar este motivo del recurso.

Como mantiene la parte apelada y se ha señalado hubiera sido un motivo suficiente para no entrar en el fondo del asunto a pesar de lo cual la sentencia entra en su examen y que respecto a dicha fundamentación esta Sala debe ratificar lo resuelto a lo cual nos remitimos ya que de la jurisprudencia del TS expuesta no nos encontraríamos ante un supuesto de enriquecimiento en atención a los motivos invocados por la parte recurrente en que fundamenta la misma. Remitiéndonos al respecto a lo resuelto en la sentencia de Instancia, ya que, tras examinar el material probatorio obrante en las actuaciones en el ejercicio de esa función revisora propia del recurso de apelación llega a iguales conclusiones que la Juez de Primera Instancia que realiza en su sentencia un análisis exhaustivo de la prueba practicada valorándola de forma acertada, haciendo que sea plenamente justificado en este caso proceder a fundamentar esta resolución por remisión. Efectivamente a la vista de esa motivación acertada podría la Sala limitarse a confirmar la resolución por remisión a la misma; ya que como recoge la sentencia de la AP de Jaen Sec. 1º de fecha 13 de Julio de 2022:

" motivación por remisión que colma la exigencia constitucional del artículo 120.3 de la Constitución en conexión con el artículo 24.1 del propio texto constitucional ( STS de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 y del TC en su sentencia 196/05 de 17 de julio de 2005, con cita, a su vez de las SSTC 146/1990, de 1 de octubre y 171/2002, de 30 de septiembre ).

SEXTO.- En cuanto al Abuso de Derecho,.Como se recoge en la sentencia de la AP de Málaga, Sec. 4 de fecha 31 de mayo de 2003:

Al respecto, es reiterada doctrina jurisprudencial que "el abuso de derecho que proscribe el art. 7.2 CC , ha de resultar claramente patentizado rigor las circunstancias que lo configuran, subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legitimo y objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado ( STS 13 febrero 1995 que cita otras muchas anteriores, entre ellas 11 de mayo 1991 y 5 de abril 1993 y en análogo sentido 20 febrero 1992, 26 febrero 1992 y, 8 junio 1994 y 7 julio 1995), apuntando de modo uniforme las resoluciones del TS dictadas en esta materia que el que no ocupa es un remedio extraordinario de aplicación restrictiva, al que solo cabe acudir en supuestos patentes y manifiestos en que el ejercicio del derecho se hace utilizando el mismo de forma anormal sin provecho alguno para el agente ( STS de abril 1195, 2 diciembre 1994, 21 octubre 1994).

Asimismo como se recoge en la STS de 18 de enero de 2024:

1.- En las sentencias 159/2014, de 3 de abril , y 474/2018, de 20 de julio (entre otras muchas) hemos caracterizado el abuso del derecho en los siguientes términos:

"La doctrina del abuso de derecho se sustenta en unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancias subjetiva de ausencia de finalidad sería y legitima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclama las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad del perjudicar o ausencia de interés legítimo)".

Requisitos para la existencia de fraude de ley, como recoge la STS de fecha 27/0972021:

Conforme al art. 6.4 del CC , los actos realizados al amparo del texto de una norma (norma de cobertura) que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él (norma defraudada), se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

Con respecto a la interpretación de dicho precepto señala Con respecto a la interpretación de dicho precepto hemos señalado en la sentencia 1169/2000, de 21 de diciembre , que:

""[...] el fraude de ley, es sinónimo de daño o perjuicio conseguido mediante un medio o mecanismo utilizado a tal fin, valiendo tanto como subterfugio o ardid, con infracción de deberes jurídicos generales que se imponen a las personas, e implica, en el fondo, un acto 'contra legem', por eludir las reglas del derecho, pero sin un enfrentamiento frontal sino, al revés, buscando unas aparentes normas de cobertura o una cobertura indirecta, respetando la letra de la norma, pero infringiendo su espíritu, de forma que el 'fraus alterius o fraus homini' implica, con carácter general, un 'fraus legis', que requiere como elemento esencial, una serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la ley, como, con reiteración ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 6 de febrero de 1957, 13 de junio de 1959, 1 de abril de 1965 , 2 de mayo de 1984, 1 de febrero de 1990, 20 de junio de 1991 y 17 de marzo de 1992; con lo que se ha de ver si concurre o se halla ausente el presupuesto del denunciado fraude, que no es otro que el logro de un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico.." (S. 29-7-96)".

"Como señala, por su parte, la sentencia 422/2011, de 7 de junio : "No puede aceptarse los argumentos relacionados con el fraude de ley, el abuso del derecho o la buena fe, puesto que no se da el caso de que con vulneración del artículo 6.4 CC , se persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico", ni tan siquiera concurre un abuso objetivo de la norma de cobertura"

De tal modo que en caso de apreciar la existencia de un abuso de derecho, que no se aprecia concurra en el caso presente la consecuencia en ningún caso seria la nulidad del contrato sino la indemnización de los daños y perjuicios originados, o en su caso en el ámbito de consumo la nulidad de las cláusulas del contrato abusivas, en ningún caso la nulidad del contrato.

Y en cuanto al Fraude de Ley de nuevo cabe señalar, que de admitirse existe ,que no se admite, tampoco conllevaría a la pretendida nulidad el contrato sino a la aplicación de la norma que se ha pretendido a través de dicho contrato eludir.

En todo caso, como se ha señalado ello seria motivo suficiente para desestimar el recurso, y en todo caso en cuanto a la su inexistencia nos remitimos a la valoración efectuada en Instancia que esta Sala comparte .

En definitiva lo solicitado en la demanda no se corresponde con el suplico ya que la parte fundamente dicha nulidad en unos motivos que en ningún caso darían lugar a dicha nulidad. Con lo cual solo cabe desestimar los motivos del recurso de apelación fundado en un enriquecimiento injusto un abuso de derecho y fraude de ley.

QUINTO.- En cuanto a la petición susbidiaria en que se insta también la nulidad por incumplimiento contractual dejando al margen que de acreditarse en ninguno caso daría lugar a la nulidad de los préstamos de novación suscritos, dado que con arreglo a lo dispuesto en el Artrtículo 1124.:

La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria.

Es decir de nuevo señalar que de estimarse existiese un incumplimiento contractual tampoco procedería estimar la pretensión de solicitada en la demanda.

Asimismo señalar que la parte recurrente los motivos en los cuales fundamenta dicho incumplimiento contractual lo son por falta de información y falta de transparencia. Al mantener que dichas novaciones en ningún caso mejoraron su situación financiera sino que la dificultaron.

La falta de transparencia en su demanda la centra en que no se les explico de manera esencial y comprensibe el alcance y los efectos de ambos contratos de novación del préstamo hipotecario sobretodo a nivel cuantitaivo.

Como mantiene la parte recurrente en su demanda a la demandada le incumbe la carga de la prueba de tal información y esto es efectivamente lo que ha efectuado en el proceso. Los testigos propuestos por la entidad bancaria así lo han ratificado. Remitiéndonos de nuevo a lo resuelto en la sentencia de Instancia que al respecto ya valora:

Sin embargo, en un analisis global e integrador de laprueba practicada, dicha tesis no puede sostenerse. Los contratos suscritos

entre las partes no adolecen de oscuridad y superan todo control de

transparencia que se exige tanto legal como jurisprudencialmente en nuestro

ordenamiento jurídico. Esta teoria se refuerza por las testificales practicadas, y así, los testigos que han depuesto en el acto del juicio, han venido a contar el proceso de negociación llevado a cabo. Tampoco puede atribuirse a la demandada incumplimiento contractual alguno, toda vez que las partes se encuentran vinculadas a lo pactado, en virtud del principio de libertad de pactos que se propugna con carácter general en nuestro Ordenamiento Jurídico en su articulo 1255 del Código Civil, así como por la doctrina de los actos propios.

Los contratos de préstamo con garantia hipotecaria así como sendos contratos de novación se encuentran suscritos por las partes, otorgados ante Notario y elevados a público. No puede desprenderse una ignorancia o desconocimiento de los actores en las condiciones de los mismos, y tampoco un enriquecimiento injusto por parte de la entidad financera, toda vez que toda restructuración del préstamo pactado y convenido entre las partes, como en el caso que nos ocupa,puede suponer un cambio en las condiciones, pues no podemos obviar que la entidad financiera, ante unas dificultades económicas de los prestatarios, suba los intereses debido al mayor riesgo; constituyendo ésto una práctica habitual y por todos conocida. Es más, en las dos novaciones contratadas, únicamente enl a primera se observa un aumento en los intereses pactados y no así en la segunda, lo que difícilmente casa con una voluntad de enriquecimiento injusto dela entidad."

Si a ello se añade que en relación a los intereses y como ya lo valora la sentenciad e Instancia solo se modificaron en la primera novación no en la segunda y que las modificaciones se limitaron en la primera novación a una ampliación del plazo del préstamo y lo era precisamente para poder reducir el importe de la cuota y los intereses y la segunda novación solo lo fue una ampliación del plazo no se alcanza a comprender la falta de transparencia de dichas cláusulas modificativas.

En todo caso señalar que el motivo invocado en esta alzada en cuanto a la nulidad de los contratos por ausencia de causa, en concreto mantiene en esta alzada:

invalida la existencia de una causa existente y lícita. Y por ende conduce a la nulidad absoluta del contrato por carecer de un elemento esencial, la Causa ( art. 1265 del CC)"

Señalar que al margen de que este no fue un motivo en el cual se fundamento la demanda, con lo cual no cabe su examen en esta alzada dado que de hacerlo se vulneraria lo dispuesto en el At 456 de la L.EC., dado que en interpretación de este precepto, la STS del 9 marzo de 2011 (RJ 2011761), entre muchas otras, declara que: "

Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación (..) y de contradicción (..), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes (..). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatio libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda ".

En el mismo sentido se pronuncia la STS del 3 de febrero de 2016 , que tras reiterar que las alegaciones de las partes no pueden modificarse a lo largo del proceso, establece como excepciones

".. salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 LEC ), las precisiones en la audiencia previa del art. 426 en relación con el art. 412-2 LEC , y la reconvención ( art. 406 LEC )".

Con lo cual se excluye la posibilidad de su examen en esta alzada a ello señalar, que de existir esta falta de causa en todo caso daría lugar a otro tipo de acciones no a un incumplimiento contractual.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de Instancia.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación