Sentencia Civil 371/2023 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 5, Rec. 1068/2022 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO.- Exposición de cuestiones planteadas

La parte actora ejercita una acción derivada de contrato de arrendamiento, de acuerdo con los siguientes pedimentos:

SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito de demanda, con sus copias y con el pliego de documentos debidamente enumerados, la admita y tenga por

interpuesta DEMANDA DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO contra las entidades PUERTO PORTALS S.A. y ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, esta última con carácter subsidiario en reclamación de las siguientes acciones y cantidades

a. Por el enriquecimiento injusto, contra PUERTO PORTALS, S.A. en reclamación de la suma de:

1. A. 6.682,57 Euros (o 8.8085,91 IVA incluido) Euros si se considera resuelto el contrato resuelto con efectos a 7 de noviembre de 2019 o B. 7.195,08 Euros (o 8.706,05 IVA incluido) si se considera resuelto con efectos a 31 de enero de 2019.

2. Las Rentas a fecha 7 de noviembre 2018, a razón de 14.264, 93 Euros (sin IVA) y 15.375,81 (IVA incluido y fianza incluida)o a fecha 31 de enero de 2019, la suma de 8.975,00 Euros de fianza.

3. Por los daños, perjuicios (daño emergente) se reclama:

a. contra la entidad PUERTO PORTALS, S.A. la suma de 119.458,13 Euros y b. contra ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS,

S.A. la suma de 105.982,97 Euros, cantidades

tomando en consideración la resolución contractual con independencia de la fecha en ambos demandados.

b. Se pronuncie, a la vista de las peticiones subsidiarias, sobre la fecha de resolución contractual, bien el 7 de noviembre de 2018 o bien el 31 de enero de 2019.

c. Se pronuncie sobre el Hecho Décimo Tercero, en el sentido de que se reclama una determinada suma a ambas, si bien si la Sentencia determina que a la codemandada Allianz se le debe reducir el importe a pagar, dicha suma deba ser

automáticamente aplicada a la cantidad que Puerto Portals deba abonar a mi cliente.

A petición del Juzgado aclara que reclama los siguientes conceptos:

La suma total reclamada en concepto de daños y perjuicios por los daños emergentes asciende a 225.441,10 Euros que se reclaman íntegramente contra PUERTO PORTALS, S.A. y de forma

subsidiaria contra ALLIANZ, S.A. si bien contra ésta la suma debe ceñirse según el contenido y clausulado de la póliza a la suma de 105.982,97 Euros.

Además, contra PUERTO PORTALS, S.A. (y solamente contra dicha entidad) se reclaman también las siguientes sumas:

-- 6.682,57 Euros + IVA por el enriquecimiento injusto, si la resolución tuvo lugar el 7 de noviembre de 2018 y, de considerarse resuelto el 31 de enero de 2019, 7.195,08 Euros +IVA.

-- 8.975,00 Euros de la fianza depositada en el IBAVI y no devuelta a mi cliente.

-- 5.289,93 + IVA Euros de renta en exceso si la resolución tuvo lugar el 7 de noviembre de 2018, debido a la ejecución del aval por suma superior a la autorizada.

La codemandada Allianz, se opone a la reclamación dirigida contra la misma, y alega además el pago de la indemnización que ya ha efectuado de acuerdo con la póliza y por importe de 10.348 euros.

La parte demandada PUERTO PUNTA PORTALS S.L, se opone igualmente a la demanda, considera que no concurre un supuesto de cobro indebido con respecto a los gastos comunes, y en cuanto a la indemnización por daño emergente, se opone a la misma y solicita la desestimación y la condena en costas de la contraria. Además ejercita demanda reconvencional contra The Junior Suit S. , y en virtud de la misma reclama los siguientes pronunciamientos: 1º) Se declare resuelto el contrato de forma unilateral, anticipad e injustificada; 2º) Se condena a la demandada reconvencional THE JUNIOR SUITE S.L al pago de 8975,00€ en concepto de indemnización de daños y perjuicios, declarando el derecho de PUERTO PORTALS S.A de hacer suya la fianza depositada en su día a cuenta de dicha indemnizacion;3º) Al pago de las costas de la demanda reconvencional.

La actora reconvenida, se opone a la reconvención, y solicita la restitución de la fianza.

La sentencia de Primera Instancia declara que la fecha de la entrega de llaves y de terminación del contrato es el día 31 de enero de 2019, pero desestima las reclamaciones realizadas a la arrendadora PUERTO PUNTA PORTAL S.L , con la única salvedad de la acción de restitución de la fianza, por importe de 8975 euros. Asimismo, desestima la demanda contra la compañía aseguradora Allianz, y en tercer lugar, desestima la reconvención planteada por PUERTO PUNTA PORTALS S.L con respecto al derecho a retener la fianza como indemnización.

Contra dicha sentencia se alza la actora THE JUNIOR SUITE S.L en apelación , y en concreto recurre en primer lugar, el pronunciamiento que no aprecia la acción de enriquecimiento injusto al haberse pagado en concepto de gastos comunes un importe superior al previsto en el contrato. En segundo lugar, reclama la indemnización pro daños y perjuicios causados derivado del incumplimiento contractual de la arrendadora por las filtraciones de agua y humedades.Muestra su disconformidad con los fundamentos de derecho tercero a séptimo de la sentencia por error en la valoración de la prueba. Sin embargo, no recurre el día de terminación del contrato el 30 de enero de 2019, que consta fijado en sentencia.

La codemandada Allianz se opone al recurso, en la parte que la afecta. En primer lugar reitera que interviene como aseguradora de la actora, y que ya indemnizó a la misma, conforme cláusula del contrato, por lo que alega la excepción de pago, que justamente los importes indemnizados , conforme objeto de cobertura, es la indemnización por pérdida de alquileres Noviembre y Diciembre de 2018 y Enero/2019 por importe de 10.348,32€, por las que ya resultó indemnizada y que en su demanda no reclamó por lucro cesante.

PUERTO PUNTA PORTA S.A , se opone al recurso e impugna la sentencia por cuanto reclama la indemnización de 8975,00€ por entrega del local sin concluir el arriendo. En cuanto a la oposición de la acción de enriquecimiento injusto , estima que se reclama conforme lo pactado, y que el local, que dispone de una terraza cubierta, por lo que los gastos repercutidos son proporcionales a los metros de local empleado, y cuanto a las obras del local para autorizar el cierre fueron consentidas desde el inicio del contrato. Se opone a la indemnización por incumplimiento contractual, por previo incumplimiento de la actora y por falta de justificación. Finalmente, presenta impugnación, en reclamación del importe de una indemnizacion por desistimiento unilateral sin concluir la expiración del contrato.

Vistos los motivos de apelación e impugnación, procede entrar en el examen de los mismos.

SEGUNDO. - Causa de la terminación del contrato

De acuerdo con el recurso presentado, no se cuestiona que el contrato se extinguió por entrega de llaves el día 30 de enero de 2019. La actora THE JUNIOR SUITE, refiere que hay un incumplimiento culpable por parte del arrendador que genera la obligación de indemnizar por daños y perjuicios. La demandada principal PUERTO PUNTA PUNTALS alega el incumplimiento culpable de la demandante al tiempo de instar la resolución por impago de rentas.

La Juez a quo se pronuncia claramente sobre la doctrina de la "exceptio non adimpleti contractus" y su naturaleza resolutoria, en tanto exige que la parte que insta el cumplimiento no haya por su parte incumplido las obligaciones que le incumben, toda vez que nos encontramos ante un contrato sinalagmático, con obligaciones recíprocas pro ambas partes. De acuerdo con la sentencia, y los hechos declarados probados( vid. fundamento de derecho quinto de la sentencia), no desvirtuados en esta segunda instancia, la arrendataria adeudaba el importe de las rentas de julio a octubre de 2018, al tiempo de producirse las filtraciones el 7 de noviembre de 2018, por lo que resulta incuestionable la falta de legitimación de la misma para ejercitar la acción resolutoria al amparo del art. 1124 del Código Civil. Es irrelevante, que con posterioridad se ejecutara por el arrendador el aval pro el importe de las rentas adeudadas, en cuanto es una hecho posterior a la extinción del contrato, y justamente para percibir los importes adeudados por el arrendador( vid. doc. 17 de la demanda - fecha ejecución aval es el día 21 de marzo de 2019-). La renta era mensual, a salvo de pactos de pagar una mayor o menor cantidad en función de la época del contrato y la arrendataria debía de acreditar el pago, sin que dicho extremo haya quedado acreditado.

En segundo lugar, se ejercita acción de responsabilidad al amparo del art. 1101 del Código Civil. Sobre dicho extremo, es igualmente clara la sentencia, en cuanto refiere " No es cuestión discutida que el día 7 de noviembre de 2018 se produjeron filtraciones en el local arrendado. Del mismo modo se discute que desde entonces hasta la fecha de la entrega de las llaves la arrendataria no volvió a hacer uso del local y que la entidad aseguradora ALLIANZ le indemnizó 10.348,00€.".

En cuanto al hecho dañoso, que justifica una indemnización, consta claramente acreditado, vista la declaración de hechos probados, acompañada del dictamen pericial presentado pro la parte actora, " -Al va vista de la visita realizada, y de la documentación fotográfica obtenida y de la aportada

por el cliente, se comprueba que NO ES POSIBLE EJERCER LA ACTIVIDAD EN EL LOCAL, ya que la filtración de agua ocupa el centro del recinto.". Dicha prueba, no ha sido desvirtuada de contrario por la arrendadora, que además reconoce las obras, que existía filtraciones desde la cubierta plana, y que se emprendieron obras de reforma para subsanar dichas deficiencias.

En consecuencia, corresponde al arrendador, asegurar el uso pacifico de la finca arrendada, por lo que respondería de un eventual daño, consecuencia de no poder explotar el local, siempre que se acredite el mismo, de conformidad con el art. 1101, 1554 del Código Civil, 30 de la Ley 29/1994 de Arrendamiento Urbanos.

En este sentido, la sentencia describe claramente los elementos de dicha acción, en cuanto exige la acreditación de un evento o acción, un daño, que el mismo sea imputable a persona determinada, y que exista relación de causalidad. En este apartado se ha acreditado la existencia de un hecho dañoso ( filtraciones de agua ) imputable a persona determinada( arrendador). Falta en consecuencia la acreditación de los daños y la relación causal, extremo que esta Sala valora a continuación.

TERCERO.- Daños e indemnización de daños y perjuicios

Para que proceda la indemnización de daños y perjuicios es preciso la existencia de unos daños. La parte apelante refiere que no se reclama por los daños ocasionados por las filtraciones, dado que no se trata de dictaminar si el stock se ha dañado sino la existencia del propio stock. Se trata de establecer el quantum indemnizatorio, por cuanto por culpa de la arrendadora no se va a poder colocar en el mercado la mercancía y eso, con total y absoluta independencia de si estaba o no dañado, de si era de la temporada en curso o de anteriores, tiene un valor y ese valor es lo que se está reclamando. La apelante principal THE JUNIOR SUITE, considera que si ha presentado prueba suficiente, por medio de la documentación acompañada y el dictamen del Sr. José, y que la sentencia ha omitido pronunciarse sobre dicho extremo.

La apelada principal PUERTO PUNTA PORTALS sostiene que el dictamen del Sr. José, no está fundamentado en información objetiva , sino en la facilitada por las cuentas anuales, no auditadas, y por su propio administrador, y en función de las misma fija las existencias en 174.803,00€.En segundo lugar, estima que el informe presenta incorrecciones pro cuanto no se base ni se presenta inventario final, y además no consta los deterioros exigibles, conforme norma 10 del Plan General Contable.Asímimso, considera que era obsoleto y que por tanto no podía venderse, tal y como refiere la perito de la demandada Sra. Bibiana y reconoció el propio perito de la apelante Sr. José.En suma, tres son los defectos que observa el apelado sobre las existencias: el primero de ellos es su verificación por falta de inventario final, en segundo lugar la falta de deterioros, y en tercer lugar su obsolescencia. En cuanto al inmovilizado material por inversiones, tampoco sabe muy bien la apelada porque se reclaman las mismas, pero en todo caso , se amortiza a 10 años cuando el propio plazo de duración del contrato de arrendamiento era de 2 años ,10 meses y 21 días.

Si se examina el dictamen del perito Sr. José, presentado por la actora, se observa que se efectúan dos valoraciones, una del lucro cesante, del cual resultan pérdidas para la sociedad y que no se reclaman y otra del daño emergente. Solo se reclama daño emergente, y considera que deben valorarse a fecha 30 de enero de 2019, tanto las existencias por importe de 174.803,85€, como las inversiones de inmovilizado material, pendientes de amortizar , y que cuantifica en la cuantía de 12307,60€, toda vez que dichos materiales no se pudieron recuperar ni reutilizar. En concreto con respecto a las existencias refiere:

Del mismo modo sus conclusiones son siguientes:

La demandada presenta un informe emitido por RIVERO AUDITORES en el cual se expone :

Dado que, reiteramos, ni los "resúmenes de los recuentos de stock" ni los "informes anuales del sistema de gestión" se encuentran aportados ni descritos en el Dictamen, ignoramos qué información incorporan. Como cualquier comerciante (y auditor) conoce, todo registro válido de inventario ha de resultar pertinente y adecuado a efectos del control y análisis de las existencias, permitiendo cumplir con los requerimientos normativos mercantiles contables y fiscales, de manera que, más allá de la mera presencia física de los artículos, acredite su valor, en el que inciden su precio de compra, su estado, antigüedad... Un formato de estas características no puede prescindir de, como mínimo, para cada referencia inventariada, la descripción del artículo, las unidades en almacén, el coste unitario y el coste total, y ello elaborado y justificado con auxiliares de dichas referencias que permitan conocer sus entradas: facturas, fechas, unidades y precios de compra y salidas: facturas, fechas, unidades y coste de las mismas. Similar problema encontramos en relación con el valor de los bienes del inmovilizado material (12.710,68 euros según el Dictamen): el Perito no menciona, en la relación de procedimientos de la revisión limitada, haber efectuado prueba alguna para contrastar dicho valor.

En suma la principal crítica es que las existencias es una mera anotación contable, que no presenta un sustrato o apoyo en la documentación exigida.

En segundo lugar,que no se reclama pro lucro cesante porque la sociedad TJS presentaba pérdidas históricas.

Adicionalmente, a raíz de las pérdidas descritas, constituida la sociedad con un capital social de 3.100,00 euros, el patrimonio neto que muestran sus estados financieros no auditados a 31 de marzo de 2019, es negativo en un importe de 112.791,93 euros, con la consecuencia de encontrarse en causa de disolución, a tenor del artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual: "La sociedad de capital deberá disolverse por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso".

La propia incongruencia en la que incurre el Dictamen refleja, con claridad meridiana, la realidad de la cuestión: a la fecha del Dictamen, 19 de junio de 2020, no se había podido vender el stock existente a 31 de marzo de 2019 por ser temporadas anteriores. Puesto que los pedidos para la temporada primavera-verano de 2019 se cancelaron, a 31 de marzo de 2019, el stock ya era de temporadas anteriores (lo más reciente, que podría ser es de la temporada otoño-invierno 2018) y, por lo tanto, a dicha fecha, las existencias carecían de valor, habiéndose originado la pérdida en ejercicios anteriores y no en el momento y con ocasión del cierre de la tienda.

Con respecto al inmovilizado material refiere que la única comprobación que en el Dictamen se ha realizado es "Hemos verificado las inversiones realizadas con la copia de las facturas". Tal cual hemos referido previamente, la "copia de las facturas" solo informa de la titularidad, fecha y coste de adquisición de los elementos. Para comprobar la observancia de las exigencias impuestas por la normativa, habría procedido, como mínimo, revisar la correcta amortización (depreciación por el uso), de los mismos, comprobando los criterios, métodos y porcentajes aplicados y procediendo a su recálculo; sin embargo, no consta en el Dictamen que se haya solicitado a la sociedad siquiera la información y documentación imprescindibles para poder efectuar tal recálculo .

El Dictamen Pericial emitido por "KRESTON IBERAUDIT ILLES BALEARS, S.L." el 19 de junio de 2020 y firmado por D. José, integrado en el Documento nº 20 adjunto a la demanda, adolece de importantes deficiencias: realiza asunciones sobre información relevante sin cuestionarla y tratando los datos sin soporte documental ni análisis alguno; contiene errores aritméticos y de concepto y discrepancias sin explicación... La metodología empleada, carente de rigor, conduce a obviar, incluso, el poner de manifiesto la situación patrimonial de "THE JUNIOR SUITE", incursa en causa legal de disolución desde su primer ejercicio social y a lo largo de toda su vida. Las cantidades concluidas en el Dictamen suponen, en función de la fecha considerada, entre 35.000,00 euros y 43.000,00 euros menos, en total, respecto a las reclamadas en la Demanda a la que sirve de prueba".

El dictamen del perito de la demandada concluye en el siguiente sentido:

" IX. CONCLUSIONES. Vistas la documentación e información detalladas y realizado su análisis pormenorizado, podemos concluir:

1.- No se puede otorgar validez a la información contable de "THE JUNIOR SUITE" de la que hacen uso la demanda, el Dictamen Pericial y el Excel confeccionado por la sociedad, sin haber sido sometida a auditoría, máxime cuando el análisis de la documentación al alcance y de las cuentas anuales ponen de manifiesto incumplimientos de normas contables y omisiones de importante información que no han sido considerados ni comunicados en la revisión limitada efectuada en el Dictamen Pericial.

2.- La Demanda (reclamación de entre 246.389 euros y 241.611 euros), no desglosa las cuantías reclamadas más relevantes, remitiéndose al Dictamen Pericial y al resto del Dossier con el cálculo de la compañía. El Dictamen Pericial totaliza hasta entorno a 50.000 euros menos, respecto a la Demanda y al Excel de la compañía, aunque en el desglose por conceptos, solo una cantidad coincide en los tres documentos; las restantes difieren en todos ellos. Los documentos presentan también, en sí mismos, diferencias numéricas y de concepto, no explicadas.

3.- El Dictamen Pericial emitido por "KRESTON IBERAUDIT ILLES BALEARS, S.L." (reclamación de entre 210.781 euros y 205.196 euros), adolece de importantes carencias: no incorpora la documentación que manifiesta haber analizado, ni tampoco el proceso y resultado de los procedimientos efectuados en los que basa sus cálculos y conclusiones; respecto a las cuantías más relevantes sobre las que se pronuncia, existencias e inmovilizado, obvia aun las técnicas de análisis de las existencias y el inmovilizado más básicas en su revisión limitada; ni siquiera dedica el más mínimo comentario al desequilibrio patrimonial de la sociedad que, con el patrimonio neto negativo, se encuentra incursa en causa legal de disolución desde su primer ejercicio y a lo largo de toda su vida social.

4.- El archivo Excel elaborado por la sociedad en idioma inglés, denominado "The Junior Suite Damages", que forma parte del Documento 20 adjunto a la Demanda (reclamación de entre 247.305 euros y 256.650 euros), presenta también importantes deficiencias: carece de fecha, firma, indexación, referencias, sistematización, explicación sobre su metodología, análisis y soporte documental de la información. Todo ello resulta más grave respecto a los defectos de la Demanda y el Dictamen Pericial si se tiene en cuenta que se presupone a la sociedad el mantenimiento de todos los registros válidos, necesarios para poder gestionar el control sobre sus transacciones y activos y, asimismo, para poder justificar el correcto desarrollo de las operaciones a efectos de los requerimientos legales, fiscales, contables y mercantiles y de cualquier otra índole.

5.- La cuantía reclamada en concepto de valor de las existencias (entre 174.804 euros y 197.160 euros, representando entorno al 80% del total) no se documenta, ni en la Demanda (tan siquiera se desglosa, detalla ni especifica), ni en el Dictamen (informes aludidos como analizados, aunque ninguno presentado), ni en el Excel (meras cifras contables sin respaldo). No se aporta ningún registro de inventario pertinente con los datos precisos para acreditar el cumplimiento de la normativa relativa a la valoración de las existencias y, en particular, de sus pérdidas y deterioros. En su lugar, se presentan cuadros Excel con distintos procesos, cálculos, diferencias de criterio y contradicciones que son indicativos, como mínimo, de falta de control manifiesta por parte de la sociedad sobre una partida tan esencial. Aun el más somero análisis evidencia un stock sobredimensionado y obsoleto (los pedidos de la temporada primavera-verano 2019 se cancelaron, luego, a 31 de marzo de 2019, el stock era ya de temporadas anteriores), que la sociedad debió haber depreciado. En su lugar, todavía a 31 de marzo de 2020, pese a haberlo declarado perdido e invendible, y haber cesado en la actividad, lo mantiene en el balance como un activo saneado mediante un ardid que contraviene absolutamente las normas contables.

6.- Igualmente, la cuantía reclamada en concepto de inmovilizado (entre 12.711 euros y 47.380, representando entre el 5% y el 20% del total) no se detalla ni documenta en la Demanda; no se analiza correctamente ni se documenta en el Dictamen, y tampoco se fundamenta en el Excel. Resulta ilógico que la sociedad pretenda ser resarcida por su inmovilizado cuando ella misma determinó que los elementos tendrían un valor, finalizado el arrendamiento. Incumpliendo la normativa contable, la sociedad mantiene registrado como activo un importe reclamado de 41.771 euros que debió haber contabilizado como pérdidas.

7.- Constituida con un capital social de 3.100 euros, las pérdidas incurridas sitúan a "The Junior Suite" en causa de disolución desde su primer ejercicio social, a tenor del artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital , según el cual: "La sociedad de capital deberá disolverse por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso". La sociedad incumplió los requerimientos mercantiles, y también los contables, eludiendo revelar tan trascendente circunstancia en sus cuentas anuales. Siendo, a 31 de marzo de 2020, el patrimonio neto que muestran los estados financieros no auditados, negativo en un importe de 160.174 euros, la cuantía que se pretende en la reclamación equivale a más de 1,5 veces las pérdidas declaradas por "The Junior Suite" en toda su historia. Procedimiento Ordinario 447/2021 34 A tenor de todo lo expuesto anteriormente, consideramos que: ni la metodología empleada, ni la calidad de la documentación e información aportadas, ni el análisis, ni las conclusiones alcanzadas en la Demanda, en el Dictamen Pericial y en el Archivo Excel resultan rigurosos, pertinentes ni acreditativos. Por tanto, no pueden servir de base para la determinación de daño ninguno ni de la cuantía reclamada a "PUERTO PUNTA PORTALS, S.A" en el Procedimiento Ordinario 447/2021.".

Redundan en dicho sentido las aclaraciones de ambos peritos, efectuadas en el acto del Juicio. Por una parte el Sr. José, refiere que aplico unos deterioros conforme unos detalles correspondientes solo a dos ejercicios 2017 y 2018, que ni tan siquiera han sido acompañados a los autos. Es decir dicho perito, solo obtiene un valor contable a partir de las cuentas anuales pero no justifica las existencias ( ni inventario inicial , final, ni fichas de gestión , ni libros mayores pese haber sido requeridos ), y a preguntas de la letrada de la demandada sostiene que es ciertamente cuestionable la viabilidad de la empresa, pese al cierre temporal por las filtraciones.

Por su parte la Sra. Bibiana , perito de la demandada, critica el dictamen del Sr. José, porque es necesario elaborar un inventario para valorar las existencias, referencias artículos, unidades, valor , sin inventario valorado no pueden justificar existencia. El resumen recuento de stock no fue presentado por el Perito. Lo que hace el perito es obtener un saldo contable, resultado de la operación: existencias más compras menos coste de venta; sin embargo, no acredita la existencia física de la misma ni su valor. Sin la fichas de gestión, inventario y libro mayor, o la cuenta de existencia no es posible verificar , los deterioros aplicados. La empresa estaba incursa en pérdidas que le obligaban a declarar el concurso , y que muestran la falta de viabilidad de la empresa.

En suma el contrainforme presentado por PUERTO PUNTA PORTALS S.A , determina que no existe documentación que sirva de soporte al dictamen presentado por la actora, en particular con respecto a las existencias y el inmovilizado material reclamado como daño emergente. Es decir, no consta una identificación o inventariado detallado de existencias, demás las mismas no están correctamente depreciadas , ni amortizadas correctamente las inversiones, o al menos no puede verificarse con la documentación presentada a los autos. Finalmente, la falta de valor de las existencia por responder a temporadas anteriores al momento del cierre, incluso al tiempo de las humedades, determina que en ningun caso, la falta de colocación en el mercado de dichas existencias sea un efecto o consecuencia necesaria del cierre del local , sino que resulta todo lo contario, es decir las existencias no pudieron ser vendidas en las temporadas para las que se compraron, y la sociedad estaba incursa en pérdidas desde el primer ejercicio, si hubiera presentado una contabilidad fiel. Luego se duda de la existencia de las propias existencias, de su valor , dado que no fueron debidamente depreciadas, y lo mismo sucede con las inversiones por inmovilizado material, no se justifican ni su existencia ni como se ha procedido a su amortización de forma individualizada. Finalmente, existe discordancia entre los importes consignados pro el perito y el incluido en el EXCELL de la contabilidad de la propia empresa que sirvieron de fundamento de reclamación de la demanda.

Luego hay que concluir que la no colocación en el mercado de las mercancías, cuya existencia ni tan siquiera consta acreditada, no es consecuencia de las filtraciones sufridas por el del local en noviembre de 2007, sino por falta de colocación en el propio mercado pro THE JUNIOR SUITE, es decir, la falta de capacidad de la empresa para colocar sus mercancias.

Falta una absoluto nexo causal entre la acción culposa y el daño indemnizable reclamado por la arrendataria. El cierre del local pro filtraciones, no impidió la venta de las existencias, sino que las mismas, si existían, eran de temporadas anteriores, que no fueron vendidas y que respondían a una empresa incursa en pérdidas.Además, se desconoce el destino de las supuestas existencias al termino del contrato. En suma, no se acredita daño indemnizable, ni relación causal del mismo con el hecho culposo del cierre del local por filtraciones de agua.

Se desestima el motivo de apelación.

CUARTO.- Reclamación contra la aseguradora

THE JUNIOR SUITE, reclama a ALLIANZ las misma indemnización que a la arrendadora, pero hasta el límite cuantitativo de la garantía cubierta por la póliza y una vez descontados el importe de 10.348,32€ abonados por la compañía aseguradora hasta la fecha. Sin embargo, no se ejercita acción directa, contra la asegura del PUERTO PUNTA PORTALS S.L, sino que se dirige la acción contra la propia compañía aseguradora, es por ello que debe estarse al contenido de la póliza suscrito , dado que se trata de un seguro voluntario.

En cuanto a dicha reclamación incurre en idéntico problema al señalado en el anterior fundamento de derecho, es decir, que el daño emergente reclamado no resulta de la imposibilidad de uso del local por filtraciones sino de la imposibilidad de vender las mercancías.

En cuanto al contenido de la póliza, refiere Allianz que ha indemnizado a THE JUNIOR SUIT por los alquileres y gastos generales de de noviembre , diciembre de 2018 y enero de 2019, siendo la fecha de finalización del contrato el día 31 de enero de 2019.Que el importe pagado es de 10.348,32, que comprende rentas y gastos de dichos periodos ( alquiler, agua, luz, servicios, seguro, nóminas , cotizaciones, ...), todos ellos explicados y desglosados en los doc. 2, 6 y 9 de la contestación de Allianz. Que la actora no ha reclamado por lucro cesante, y por ello se le ha indemnizado por los únicos daños acreditados que son por el pago de los gastos generales pese al cierre del local. La pérdida de stock no ha resultado acreditada, dado que fue retirado por THE JUNIOR SUITE con anterioridad a la visita del perito , y por ello no pudieron ser tasados, y así también consta acreditado en la sentencia. A mayor abundamiento, señala la apelada que la imposibilidad de vender el stock no era objeto de garantía en la póliza contratada, y en todo caso es un riesgo imputable a la arrendataria-asegurada como empresaria.

En el presente caso, nos encontramos con una póliza de seguros multirriesgo, que cubre los daños materiales, el robo, la responsabilidad civil y lucro cesante.La parte apelante, no identifica exactamente por cual de los distintos objetos de cobertura del contrato de seguro reclama. La aseguradora ha indemnizado por lucro cesante, consecuencia del abono de gastos generales ( rentas, luz, agua, cotizacioens y nóminas) que la asegurada tuvo que pagar durante los meses de noviembre, diciembre de 2018 y enero de 2019, pese a no poder explotar el local. La garantía cubierta por la póliza es Lucro Cesante/ Pérdida de alquileres, con un limite temporal de tres meses y máximo cuantitativo de 110.000,00€, y de acuerdo con el peritaje la aseguradora abona a su asegurada la cantidad de 10.348,32€, que entre otros cubre el importe del alquiler de noviembre, diciembre de 2018 y enero de 2019. La apelante refiere que no reclama por lucro cesante sino por pro daño emergente, pero no especifica la garantía objeto de cobertura, fuera del aplicada de lucro cesante por gastos generales. Luego, en el caso que fuera por daños por agua, debería estarse a la valoración efectuada pro la sentencia , que declara que no constan acreditados los mismos , y con respecto a los deterioros de las existencias e inmovilizado material no se consideran un daño emergente, sino un riesgo empresarial, dando por reproducido el argumento expuesto en el anterior fundamento de derecho.

Luego , no procede tampoco estimar el recurso de apelación dirigido contra la compañía aseguradora Allianz.

QUINTO.- Enriquecimiento injusto

La apelante reclamaba en su demanda que el local que fue arrendado por THE JUNIOR SUITE (en adelante TJS) cuenta con 28,85 metros cuadrados, por lo que por una aplicación proporcional, los gastos de comunidad deberían haber

sido de 2.885 Euros al año + IVA, habiéndose pagado en exceso, desde que se firmó el contrato el 10 de septiembre de 2015, de 7.195,08 Euros, a fecha 31 de enero de 2019.

La sentencia de primera instancia, considera acreditado que la terraza cubierta estaba integrada en el local , y que los gastos responden a servicios prestados, y que son proporcionados a la mayor superficie del local, frente a otros, por lo que no esta justificado el enriquecimiento injuto y desestima la demanda sobre dicho punto.

Contra dicha pronunciamiento THE JUNIOR SUITE formula recurso , por cuanto no se ha tenido en cuenta para valorar la petición, el hecho de que el contrato (Documento 1) habla de terraza exterior no cerrada y las fotos anexas al contrato así lo confirman, unido a la declaración de la testigo que reconoció que se aplican tarifas en función de los metros cuadrados reales de que dispone cada local.

La parte apelada, alega que los metros por gastos comunes comprenden no solo los del local inicial sino la terraza cubierta, conforme ya se adelantaba en la cláusula tercera del contrato, sobre la realización de las obras. Dicha terraza cubierta, consta a criterio de PUERTO PUNTA PORTALS S.L acreditado no solo por el dictamen de los peritos Sr. Luis Pedro y Sr. Juan María , y sino por declaración de la testigo Sra. Noelia.Es por ello que concluye la apelada que los gastos generales están calculados no pro los metros reseñados en el contrato sino por los efectivamente empleados, tras las obras, de 50,98 m2 de local más terraza cubierta.

De la prueba practicada, en particular testifical y la pericial del Sr. Luis Pedro, resulta acreditado que la terraza es cubierta y cerrada y pro tanto se emplea como local, y así también resulta del reportaje fotográfico. Además, el importe aplicado por gastos de comunidad, según estipulación cuarta del contrato es de 5000,00€. En suma, se trata de un coste fijado por la estipulación cuarta del contrato, y por tanto conforme al principio de autonomía de la voluntad, y dentro del términos del contrato, sin que pueda alegarse enriquecimiento injusto, dado que forma parte del contenido del contrato.A más a más, debe considerarse que la entidad gestora PUERTO PUNTA PORTALS , aplica una criterio de proporcionalidad en función de los metros efectivamente empleados por cada local.

Al respecto, la Ley de arrendamientos Urbanos, no regula la determinación de la rentas en los arrendamientos para uso distinto al de vivienda ( aun cuando para el arrendamiento de vivienda se establece que es la que libremente estipulen las partes) por lo que resulta evidente la plena aplicación del principio de autonomía de la voluntad. En consecuencia, la arrendataria estaba obligado a pagar la renta en los términos pactados, y conforme estipulación cuarta del contrato comprende tres importes desglosadas y donde se incluye expresmente el importe de 5000,00€ por gastos de comunidad . No cabe aplicar el principio de enriquecimiento sin causa, cuando la fuente de la obligación asumida es el pacto entre las partes. Tal y como afirma la sentencia del Tribunal Supremo 221/2016, de 7 de abril ( con cita de la núm. 387/2015) "no hay tal falta de causa cuando la atribución patrimonial corresponde a una relación jurídica patrimonial o a un precepto legal, pues cuando existe un contrato válido o cuando el legislador, por razones de interés social, tolera consecuencias, provechos o ventajas patrimoniales en casos concretos, no puede sostenerse que los beneficiados indirectamente por ella se enriquezcan injustamente".

Se desestima el recurso de THE JUNIOR SUITE S.L sobre dicho punto.

SEXTO.- Fianza

La apelante PUERTO PUNTA PORTALS por vía de impugnación, reclama la pretensión sustentada en su demanda reconvencional. En concreto, solicita una indemnización por desistimiento unilateral de la arrendataria, que no esperó a la terminación del plazo de duración del contrato, y por ello

solicitó una indemnización equivalente al importe de la fianza, de conformidad con el art. 1124 del Código Civil y el art. 27 de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

La sentencia , en su fundamento de derecho octavo, destaca que no resulta de aplicación el art. 11 de la LAU, pero además refiere que no se acredita el perjuicio.

Sobre la fianza, acuerda la sentencia proceder a su devolución. Dicho pronunciamiento debe ser respetado, sin que pueda compensarse la fianza con una indemnización por desistimiento anticipado del contrato, toda vez que el incumplimiento también era imputable al arrendador, en la medida que a consecuencia de las filtraciones de agua, el local resultó temporalmente inhábil para el fin arrendado, por lo que no puede alegar como causa exclusiva de la terminación del contrato, el incumplimiento de la arrendataria pro impago de rentas, que es cierto que se produjo, pero es igualmente cierto, que existió un incumplimiento por parte del arrendador, al no poder garantizar el uso del local, de acuerdo con la pericial técnica presentada pro la actora. Luego, junto con el incumplimiento de la arrendataria, existía un incumplimiento de la arrendadora, por lo que ésta no puede alegar la resolución del contrato, conforme a la interpretación del art. 1124 del Código Civil con relación art. 1100 del mismo Texto Legal. En cambio, el arrendatario, de acuerdo con art. 26 de la Ley de Arrendamientos Urbanos que si resulta de aplicación, podía optar entre suspender el pago de las rentas, o desistir del contrato sin derecho a indemnización. Habiéndose producido la entrega de llaves, tras las filtraciones del mes de noviembre de 2018, y pendientes de ejecutar las obras en el interior del local, no procede reclamar indemnización alguna por no terminación del plazo contractual estipulado por lucro cesante.

En dicho sentido, y sobre la falta de legitimación activa puede citarse entre otras STSupremo Sala 1ª, núm. 53/2013 , ECLI:ES:TS:2013:4239 :"B) La aplicación de la doctrina sentada por esta Sala respecto a la función que desarrolla el cumplimiento de la obligación como "eje central" de la dinámica resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y, en consecuencia, como factor clave en la legitimación activa para su respectivo ejercicio; legitimación que, en ningún caso, ampara a la parte incumplidora del contrato. ( SSTS 7 y 24 de noviembre de 2012 , números 639 y 696, 2012, respectivamente).".

Se desestima el recurso PUERTO PUNTA PORTALS S.A.

SÉPTIMO.- Costas

Respecto a la costa de primera instancia, no procede alterar el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia , al no haberse estimado ninguno de los extremos objeto de los sendos recursos presentados.

Respecto a las costas de segunda instancia , se impone a la parte apelante y a la impugnante , de conformidad con el art. 398 de la Lec.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, se acuerda la pérdida del depósito presentado para recurrir.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial ,