Sentencia Civil 172/2022 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 923/2021 de 11 de febrero del 2022

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la nulidad de la cláusula de gastos contenidas en la escritura compraventa con subrogación de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de octubre de 2003, condenando a la restitución de los importes que se dicen en la parte dispositiva de la sentencia, con imposición de las costas procesales a la entidad demandada.

Crítico con la estimación de la acción restitutoria descrita, formula recurso de apelación la entidad prestamista que opone, en primer lugar, la prescripción de las acciones de reclamación, en segundo y tercer lugar falta de legitimación pasiva de la demandada respecto de la acción al circunscribirse la cláusula de gastos a un acuerdo entre la parte vendedora y la compradora y la improcedente declaración de nulidad de los gastos derivados de la compraventa y subrogación y, finalmente, la indebida imposición de las costas procesales.

Examinaremos por separado cada uno de los motivos formulados.

SEGUNDO.- Por lo que hace a la prescripción de la acción restitutoria de los importes correspondientes a la escritura de 2003 este Tribunal, vista la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ha venido a modificar su criterio en materia de prescripción y, en particular, sobre la determinación del momento de inicio del cómputo del plazo pues, como se verá, se opta por abandonar la tesis inicial que atendía a la declaración de nulidad por las razones que se dirán a continuación.

Para el análisis de la cuestión que se nos formula debemos partir de la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 que reconoce como compatible con el derecho de la Unión la consideración de la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el prestatario como acción autónoma y distinta de la declarativa de nulidad.

Dice al respecto la Sentencia en su apartado 84 que " De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.".

Admite por tanto la dualidad de acciones y, tanto más, que cada acción puede estar sometida a un plazo o considerarla imprescriptible no exigiendo, en suma, uniformidad en cuanto a la viabilidad temporal de la acción.

En el caso del derecho español esa dualidad se produce pues no hay duda que siendo la acción declarativa de nulidad promotora de un caso de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical de la cláusula litigiosa según los artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se trata de una acción imprescriptible, no obstante lo cual la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados que sí está sometida a un plazo de prescripción, siendo casi unánime la posición relativa a que dicha acción está sometida al plazo general de las acciones personales previsto en el artículo 1.964.2 del Código civil que si bien era inicialmente de quince años, se ha reducido por la Ley 42/2015, a cinco años "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación", con la previsión -DT 5 ª- de que si la acción de restitución se considera nacida antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la publicación en BOE y que fija la entrada en vigor de la Ley 42/2015) porque antes de esa fecha podía exigirse el cumplimiento de la obligación, se ha de aplicar el plazo de prescripción de quince años si bien con el límite de prescripción a los cinco años de la entrada en vigor de la Ley 42/2015.

También sobre la duración de cinco años del plazo de prescripción se pronuncia el TJUE, no formulando ninguna objeción al considerarlo conforme con el principio de efectividad: " 87. Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 .".

Pero si no hay ya problema sobre la autonomía de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por efecto de una cláusula contractual abusiva ni sobre el plazo aplicable, sí es notoriamente controvertido el momento de inicio del cómputo del plazo, del dies a quo.

Al respecto de este tema dice el TJUE que " Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.".

Es necesario por tanto, establecer una regla que sea compatible con dicha doctrina. Y para su análisis debemos partir en primer lugar del artículo 1.969 CC conforme al cual " El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.", precepto que acoge el principio de la actio nata conforme al cual no comienza a correr el plazo de prescripción mientras la acción no nace, lo que ocurre cuando puede ser ejercitada y, no, antes.

La jurisprudencia -entre otras, la STS número 350/2020, de 24 de junio-, al interpretar este precepto, declara: " Alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015 , que "El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.".

Es preciso por ello determinar el momento en el que concurren los elementos fácticos y jurídicos idóneos para que el prestatario pueda ejercitar válidamente su acción de condena.

A partir del mes de septiembre de 2020, esta Sección fijó como dies a quo la fecha del pago de los gastos por el prestatario al considerar que en ese momento concurrían los elementos fácticos y jurídicos para poder ejercitar la acción de restitución.

Sin embargo, reiterados pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias de 9 de julio de 2020, apartados 67 y 75; 16 de julio de 2020, apartado 91; 22 de abril de 2021, apartado 66 y; 10 de junio de 2021, apartado 46), en aplicación del principio de efectividad que informa la autonomía procesal de los Estados miembros en virtud del cual las normas nacionales sobre prescripción no pueden hacer imposible la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos, en nuestro caso, por la Directiva 93/13, han fijado como dies a quo del plazo el del momento en que el consumidor tuvo conocimiento razonable del carácter abusivo de la cláusula sin que pueda considerarse como tal el momento en que se produjo el enriquecimiento injusto.

Este Tribunal considera que el momento del conocimiento del carácter abusivo de la cláusula no puede hacerse depender del conocimiento individual por cada uno de los prestatarios sobre el carácter abusivo de la cláusula de gastos y de la posibilidad de exigir la restitución de los pagos indebidos porque sería contrario al principio de seguridad jurídica. De un lado, ante préstamos otorgados en la misma fecha, con una cláusula de gastos idéntica y con una coincidente fecha de pago de los gastos, el plazo de prescripción comenzaría a correr en función del conocimiento adquirido por cada uno de los prestatarios-consumidores. De otro lado, haría imposible de forma objetiva el momento concreto de la adquisición del conocimiento por ese prestatario-consumidor sobre el carácter abusivo de la cláusula porque dependería de su exclusiva voluntad, lo que vulneraría el artículo 1.256 del Código civil.

Al reiterar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como término inicial del plazo de prescripción el momento del "conocimiento razonable" del carácter abusivo de una cláusula por parte del consumidor, consideramos que debemos estar al momento en el que un prestatario pudo conocer objetivamente el carácter abusivo de la cláusula de gastos y la posibilidad del ejercicio de la acción dirigida a su restitución.

Este momento viene determinado por la STS Pleno Sala Primera de 23 de diciembre de 2015 porque es la primera vez en que expresamente la jurisprudencia nacional declara el carácter abusivo de la cláusula sobre gastos con un contenido similar al del presente procedimiento y porque fue el fundamento jurídico en el que se apoyaron numerosos procedimientos iniciados por multitud de prestatarios-consumidores en cuyas demandas solicitaban la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y la restitución de los gastos indebidos.

Como en nuestro caso la demanda fue presentada en el año 2019, y es evidente que no había transcurrido el plazo de cinco años, hemos de confirmar la desestimación de la excepción de prescripción por las razones contenidas en la presente Sentencia.

TERCERO.- Plantea en segundo y tercer lugar falta de legitimación pasiva de la demandada respecto de la acción al circunscribirse la cláusula de gastos a un acuerdo entre la parte vendedora y la compradora y la improcedente declaración de nulidad de los gastos derivados de la compraventa y subrogación.

Alega en relación a lo primero que la cláusula de asunción de gastos se entiende no entre prestamista y prestatario sino entre vendedor y compradores. Por tanto, el banco carece de legitimación pasiva respecto de la acción de nulidad de esa cláusula impugnada, habida cuenta que la contraparte responsabiliza a la entidad financiera de su inclusión en el contrato.

Que si atendemos a los instrumentos notariales presentados de contrario, prácticamente idénticos salvo en lo relativo al precio y características de las viviendas, base por la cual la actora ostenta su propia legitimación, podemos corroborar como en dichas operaciones, las únicas partes que intervinieron en las mismas fueron, por un lado, parte vendedora y, por otro, la parte actora en este litigio, como parte compradora, quedando reducida la intervención de mi mandante, exclusivamente, a aceptar la subrogación pactada entre aquéllas.

Debemos de compartir el criterio el juzgado al que nos dirigimos en relación a la falta de legitimación pasiva de mi representada en relación a las cláusulas no financieras del contrato, que no afecta a los elementos esenciales del mismo y no han sido impuestas ni redactadas por mi representada, al tratarse de una cláusula de gastos que vincula exclusivamente a comprador y vendedor.

Por tanto,

1.- En las compraventas con subrogación habrá de distinguir entre cláusulas financieras o esenciales del contrato (en las que las entidades financieras han de suministrar información precontractual) y las cláusulas no financieras o que no afectan a elementos esenciales del contrato.

2.- Es un hecho indiscutido y pacífico que en una compraventa con subrogación la cláusula de gastos no es una estipulación financiera, ni afecta a los elementos esenciales del contrato, ni ha sido redactada e impuesta por la entidad financiera.

3.- Que dicha cláusula afecta exclusivamente al comprador y vendedor, distribuyendo los gastos de la compraventa y de la subrogación entre ambos y asumiéndolos el comprador.

En conclusión, no se puede imputar responsabilidad al banco de dicha cláusula de gastos, pues no ha intervenido realmente en ninguna de ella, ni en la compraventa ni en la subrogación. En la compraventa por motivos evidentes y en la subrogación tampoco, al no intervenir en "la asunción de deuda convenida entre comprador y vendedor, siendo esta la naturaleza del pacto de subrogación". Dicha cláusula no es una estipulación financiera que obliga a suministrar información previa a los prestatarios y lo más importante, dicha cláusula afecta, única y exclusivamente a comprador y vendedor, siendo imposible atribuir responsabilidad a mi representada.

Por todo ello, la demanda debe de ser desestimada por falta de legitimación pasiva.

Que en todo caso no hay gastos de formalización de hipoteca porque la hipoteca ya está constituida ni ante una novación o ampliación de responsabilidad o carga hipotecaria.

Que el verdaderamente interesado en la formalización de la escritura pública e inscripción registral, de acuerdo con la normativa sectorial para el cobro de aranceles notariales y de registro en los RD 1426/1989 Y 1427/1989, es el comprador ya que necesita la seguridad jurídica de la inscripción registral y así aparece como dueño del inmueble, siendo que dichos trámites son requisitos sine qua non para poder llevar a cabo la subrogación.

Posición del Tribunal.

Lo que evidencia la escritura de compraventa con subrogación de prestamo hipotecario, suscrito entre las partes en 2003, es que una mercantil, Anedcon Edificaciones S.L., vende al Sr. Hilario un inmueble hipotecado en garantía de un préstamo en el que se subroga el comprador con la aceptación in situ del banco prestamista, BBVA -cláusula 8ª- que aprovecha el negocio jurídico para mediante acuerdo entre ambas partes -cláusula novena- novar el préstamo modificándose el plazo de duración del préstamo, el tipo de interés, las cuotas anuales y las comisiones.

Teniendo en cuenta lo anterior, la conclusión que alcanzamos es que aunque tiene razón el apelante en el argumento del motivo en lo que hace a la imposibilidad, por falta de legitimación pasiva, de repercutirle los gastos relativos a la compraventa porque respecto de ese negocio jurídico la entidad como acreedora es, ha dicho explícitamente la STS nº 303/2020, de 15 de junio, " ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa", en absoluto carece de tal legitimación respecto del préstamo hipotecario que en el caso se nova, no solo en su aspecto subjetivo por cambio de deudor por asunción de duda por los adquirentes de la vivienda, lo que solo supondría, como dice la STS ut supra, que se produjera un efecto " liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación", sino y según resulta de la propia escritura -cláusula financiera novena-, una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subrogaba, lo que permite que se pueda cuestionar la cláusula de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento -cláusula cuarta-, donde de sus propios términos " todos los gastos e impuestos, sin excepción alguna" no cabe duda que incluyen los gastos de la operación novada por lo que la legitimación se extiende también respecto de esta cláusula en los términos resueltos en la Sentencia de instancia que se ciñe solo respecto de los gastos de la operación hipotecaria.

Los motivos quedan, en consecuencia, desestimados.

CUARTO.- En relación a las costas dice el apelante que dado el resultado del presente proceso no procede efectuar condena en costas a ninguna de las partes, conforme a la regla general establecida en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no siendo de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial de la estimación sustancial de la demanda por cuanto se ha visto desestimada, en parte, la acción restitutoria entablada con lo que la estimación de la demanda lo es parcial y se ha de estar a lo dispuesto en el art. 394.2 citado lo que, por lo demás, es acorde a la doctrina del TS.

Que además es indudable presencia de dos acciones, derivadas del mismo título, el préstamo hipotecario en base al que se procede, justifica el que como ha tenido ocasión de resolver alguna Audiencia Provincial, como la de Valencia, Secc. 9a, núm. 66/2108, de fecha 1 de febrero de 2018, se distinga, a efectos de plazo de ejercicio y prescripción de una de ellas, entre la acción de nulidad y la acción de restitución, señalándose en la precitada sentencia, y distinguiéndose nítidamente entre una y otra, y las consecuencias que de ello derivan que "Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos", concluyendo la precitada sentencia que "Aplicando este criterio al caso presente, la acción está prescrita pues los pagos se hicieron en el año 2000 y la demanda no se interpone hasta el 30 de diciembre de 2016, transcurrido incluso el plazo legal de quince años vigente hasta la reforma de la Ley 42/2015, de 5 de octubre", efecto práctico de tal distinción que en el presente caso no se plantea pero que en otros asuntos litigiosos indudablemente puede tener la correspondiente trascendencia jurídica, solo admisible si se tiene en cuenta la presencia de dos acciones.

Por ello al haberse visto rechazado, en parte, uno de los pedimentos más importantes como lo es la restitución económica (50% de los gastos de notaría) no puede hablarse en ningún caso de estimación total de la demanda, ni mucho menos parcial y menos todavía aplicar lo argumentado en la STS de 4 de julio de 2017 ni en la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19), y así vienen pronunciándose la mayor parte de nuestras Audiencias Provinciales.

Posición del Tribunal.

No puede desconocerse cuando de las costas se trata, el principio de efectividad y no vinculación, que ha sido de nuevo puesto de relieve por el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020 -asuntos C-224/19 y 259/19-.

Dice en concreto el TJUE: " la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula".

Añade: "l a Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).".

Y concluye: " Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.".

Este mismo criterio se acoge por la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto por dos Sentencias dictadas el día 9 de diciembre de 2021 en las que, en casos de estimación parcial de la acción restitutiva, estima los recursos de casación interpuestos y casa las sentencias recurridas en el sentido de imponer a las entidades bancarias demandadas las costas de la primera instancia porque " al revocar el pronunciamiento condenatorio en costas en primera instancia, la resolución recurrida no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 35/2021, de 27 de enero , y por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso".

Parece por tanto más que evidente que el aspecto cuantitativo de la restitución, estimada aunque solo sea en parte la acción restitutoria, no constituye criterio aceptable, desde la perspectiva del principio de efectividad en los litigios con consumidores, para aplicar el criterio de parcialidad en la estimación de la demanda a los efectos del art. 394.2 LEC.

QUINTO.- Y en cuanto a las costas procesales de esta alzada, no cabe sino hacer expresa imposición de las costas procesales al apelante al haberse desestimado el recurso de apelación - art 398.2 LEC-.

SEXTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida a dicha parte del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.