Sentencia Civil 10/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 824/2022 de 13 de enero del 2023

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la nulidad en otras, por abusivas, la comisión de apertura y la cláusula reguladora de la cesión de créditos contenidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 8 de octubre de 2007, condenando a la entidad al reintegro de lo abonado por la comisión de apertura -3.868,75 euros -, con expresa imposición de las costas a la entidad demandada.

Crítico con dichas declaraciones de abusividad y la condena al reintegro del importe de la comisión por la apertura, formula recurso de apelación la entidad demandada alegando, validez de la comisión de apertura y de la regulación de la cesión de crédito y sobre las costas procesales.

Examinaremos por separado cada uno de los motivos formulados.

SEGUNDO.- Cuestiona en primer lugar la entidad el pronunciamiento estimatorio de la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

En esencia, y tras un amplio argumentario y estudio de la cuestión, afirma que de conformidad con la STS 44/2019 y con la jurisprudencia del TJUE -Sentencia 16 de julio de 2020-, que entiende que no desvirtúa la doctrina del Tribunal Supremo, la cláusula de comisión de apertura no es abusiva y además, resulta plenamente transparente, y por tanto, y en tanto respeta plenamente el TRLGDCU, la LCGC y la normativa sectorial, habiendo sido confirmada su validez por el Banco de España y por los Tribunales -de cuya jurisprudencia hace una amplísima cita- reitera su petición de que se revoque el pronunciamiento de instancia y reintegro y se declare la validez de la cláusula en cuestión.

Posición del Tribunal.

Por lo que hace a la cláusula relativa a la comisión de apertura de la escritura referenciada, por cuyo concepto se abonó 3.648 €, hemos de señalar lo siguiente.

Como se recordará, la regulación de la comisión de apertura, definiendo su naturaleza y alcance, se inicia de una manera más concreta en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II donde establece " 1. Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.".

Con posterioridad, la regulación de esta comisión se ha mantenido en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, estableciendo en su artículo 5 que " 1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...)

b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.".

Este contenido legal está hoy incorporado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en cuyo artículo 14 se establece que " Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.".

Pues bien, como es conocido, la comisión de apertura ha sido tratada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, considerando que dicha comisión, derivada de los gastos de estudio, concesión o de tramitación del préstamo hipotecario u otros inherentes a la actividad del prestamista con ocasión de la concesión del préstamo, es un componente esencial del precio, estando por ello incluido entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y, por tanto, sin sometimiento a control de contenido al constituir, junto con el interés remuneratorio, parte del precio del préstamo, afirmando en efecto que " En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" pues, añade, " No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.".

Es por eso que insiste el Tribunal Supremo, en cuanto a la caracterización y funcionalidad de la comisión, que todo préstamo requiere de determinadas operaciones para su concesión como son, entre otras, de estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) lo que, concluye la Sentencia, " justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura", señalando que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia.

Y por tal motivo es que el Tribunal Supremo afirma que la normativa regula la comisión de apertura como aquella que cobra por actuaciones " inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito", razón por la que considera incompatible con la regulación normativa la abusividad de la clásula por el hecho de que establece la comisión porque con la misma se retribuyen actuaciones "inherentes al negocio bancario" que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo, razón por la que concluye la comisión de apertura, a diferencia de las otras comisiones, no requiere de la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio, siendo tajante al afirmar que " el principio de "realidad del servicio remunerado" no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada di stinto de la propia concesión del préstamo", rechazando de hecho que se pueda declarar la abusividad de la comisión de apertura porque no se hayan probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

No obstante, tal afirmación ha quedado matizada por el Tribunal de Justicia que ha resuelto diversas cuestiones prejudiciales en su Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y 259/19.

Ante todo debemos señalar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia avala la transparencia de la comisión de apertura, atendida la regulación -antes expuesta- que la misma tiene en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, ha dicho el Tribunal de justicia que una cláusula de este tipo es transparente aunque no se detallen los servicios que se retribuyen si la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados puede entenderse razonablemente o deducirse del conjunto del contrato, - STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 -apart 45 y 54-, luego reiterado en las STJUE de 3 de septiembre de 2020, asuntos C-84/19 y otros -apart 75- pues como hemos visto en nuestro caso la normativa nacional regula de manera expresa la comisión de apertura.

Ahora bien, la cláusula puede ser sin embargo abusiva si se interpreta como una regulación que exime al profesional de la prueba de los servicios prestados.

Precisamente en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en su Senencia de 16 de julio de 2020 al afirmar sobre la base de las consideraciones formuladas en el planteamiento de las cuestiones prejudiciales -planteamiento probablemente cuestionable- que " una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.".

Hemos visto que nuestra normativa da un tratamiento diferente a la comisión de apertura, en el sentido que expresaba el Tribunal Supremo relativo a que la citada normativa le atribuye como objeto el pago de gastos "inherentes" a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, lo que afecta precisamente al aspecto tratado por el Tribunal de Justicia. Y también que, como dice el Tribunal Supremo, esta regulación asegura la transparencia.

Ello no obstante no podemos desconocer no solo la doctrina del TJUE sino la propia razonabilidad en la exigencia de un principio de prueba básico, muy a disposición de cualquier entidad, sobre la generación del gasto y, por tanto, sobre su justificación dado que a pesar de tratarse de la retribución de actividades inherentes a la contratación bancaria, no por ello han de responder a un determinado servicio, tanto más cuando es evidente que el estudio previo del potencial cliente que una entidad hace previa a la concesión del préstamo no conlleva precio alguno si el préstamo no es concedido a pesar de que, al menos en parte, las tareas son exactamente las mismas.

Desde esta perspectiva no podemos aceptar los argumentos que el Tribunal Supremo daba en la Sentencia ut supra sobre la relación entre la falta de prueba de los servicios que se retribuyen con la comisión y la abusividad ya que, al margen del "precio" de los servicios, respecto de los que el banco tiene plena libertad, sí resulta exigible, como hemos señalado, que acredite los servicios efectuados que justifican la propia existencia del precio, sea éste el que sea.

En consecuencia, y no siendo admisible tal interpretación en el caso, y siendo evidente que prueba alguna ser ha articulado por la parte prestataria respecto de los servicios prestados con ocasión de la comisión de apertura, no cabe sino desestimar el motivo formulado.

TERCERO.- En cuanto a la cláusula sobre cesión de préstamo, concluye la Sentencia que la misma es abusiva porque impone una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU y porque priva al consumidor de las facultades de compensación de créditos -art 86.4 TRLGDCU-.

Sin embargo plantea la recurrente que la transmisión del crédito sin el consentimiento del deudor está admitida - art 1526 y ss CC en relación al art. 1112 y 1198 CC y art. 149 LH y 242 RH y jurisprudencia que lo interpreta-, por lo que quedaría vacía de contenido la pretensión de la actora pues aun en el supuesto de que la cláusula no hubiera sido negociada, se trata de una estipulación ajustada a derecho.

Por tanto, dado que la inclusión o no de la cláusula que prevé la cesión del crédito en la escritura en nada afecta a la situación del deudor pues el acreedor habría podido actuar aun sin la cláusula. En segundo lugar, en caso de declaración de nulidad de la cláusula, no se produciría ningún efecto práctico para el deudor, pues la cláusula no agrava situación, no siendo desproporcionada ni desequilibrante, amén de ser clara en su redacciíon y, por último, no ha tenido lugar la cesión.

Es por ello que siendo legal el acuerdo de cesión de crédito a tercero, efectivamente aceptado por el prestatario, no procede su nulidad.

Posición del Tribunal.

Tiene razón el apelante cuando señala que la cesión de crédito es instituto reconocido en el art 1112 del Código Civil y qu se encuentra regulado, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil, regulación de la que resulta que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión, no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

En efecto, la jurisprudencia ( STS núm. 829/2004, de 13 de julio, 679/2009, de 3 de noviembre y 506/15, de 30 de septiembre) ha reiterado que la cesión de crédito es un negocio de disposición, bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor, cedente, y el nuevo, cesionario, siendo solo necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor cedido, al que tan sólo debe notificarse la cesión para impedir su eventual liberación con el pago al acreedor cedente, que establece el art. 1527 del Código Civil.

En suma -reitera la STS 506/2015 ut supra-, no es necesario para su eficacia, el consentimiento ni el conocimiento del deudor, salvo a los fines previstos en el art. 1527 del Código Civil, que le libera si paga al cedente antes de conocerla.

Siendo así, no resulta fácil entender que la cesión del crédito sin conocimiento del deudor pueda perjudicar los derechos del cedido pues aunque se produzca y la desconozca, satisfaciendo la prestación al primitivo acreedor cedente, queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil), además de que el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente, lo que significa que si el acreedor no le hizo saber la cesión, el deudor podrá oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

Este régimen jurídico de protección al deudor frente a la cesión creditica se refuerza en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ), señalando el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, indicando el artículo 242 del RH que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

Ahora bien, como ha señalado la STS de 16 de septiembre de 2009, que examina un caso de nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, sí hay motivo para la nulidad de esta cláusula porque la renuncia a la notificación impide oponer la falta de conocimiento a los efectos del art. 1527 y 1198 CC, con lo que ello implica de limitación de derechos al consumidor " la cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en losarts 1112 , 1528 y 1878 Cc y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art . 1258 CC) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1a LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1a LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad exart. 1.255 CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme alart. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso".

Es por ello que a la vista de esta argumentación debemos confirmar la nulidad de la cláusula en cuestión pues solo cabe interpretar la cláusula como de renuncia a la notificación de la cesión de los derechos deriados del préstamo hipotecario y ello porque solo bajo esta interpretación cabe entender la propia existencia de la cláusula pues, como bien señala a su vez el apelante, la cesión el crédito es un negocio jurídico regulado en la ley al que es ajeno el deudor y que solo depende de la voluntad concordante del acreedor cedente y el tercero cedido que no requiere referencia alguna en el contrato del que nace el crédito a ceder salvo que lo que se pretenda es liberar al acreedor de la notificación para reducir los derechos del deudor frente al cedido, facilitando por tanto la comercialización del propio crédito.

En consecuencia debemos confirmar la abusividad de la cláusula en tanto impone una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU).

CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino hacerle expresa imposición de las costas de esta alzada - art 398 LEC-.

Sin que proceda modificar el criterio de instancia al haberse desestimado el motivo anterior.

QUINTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación procede acordar la pérdida del depósito efectuado para recurrir - DA 15ª nº 9 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.