Sentencia Civil 531/2022 del Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 1329/2021 de 19 de abril del 2022

PRIMERO. Carácter abusivo de la comisión de apertura.-

Discute la entidad bancaria demandada la declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura, inserta en la escritura de préstamo hipotecario objeto de litigio.

Anticipamos que compartimos la decisión y razonamientos vertidos en la resolución recurrida, a los que expresamente nos remitimos; efectuaremos, sin embargo, alguna precisión al respecto.

Sobre la nulidad, por abusiva, de la cláusula que establece la comisión de apertura, este Tribunal vino manteniendo un criterio favorable a su nulidad, que modificamos a raíz de la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, de 23 de enero de 2019, que consideró que la comisión de apertura constituye para el prestatario, junto al interés remuneratorio, el precio del préstamo, por lo que no es posible su control judicial, vía carácter abusivo.

En este estado de cosas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 16 de julio de 2020, ha venido a confirmar como correcto el criterio que mantenía este Tribunal acerca de la nulidad de la comisión de apertura, pues, al responder a la cuestión prejudicial planteada, ha concluido que "... una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente". Y ello, por cuanto la comisión de apertura no es un elemento que quepa incluir en el objeto principal del contrato, sino que se trata de una prestación de carácter accesorio, no esencial.

De lo que deriva el carácter abusivo de la comisión de apertura, salvo que la entidad financiera pruebe que dicha comisión puede ser cobrada, por responder a servicios efectivamente prestados o gastos en que haya incurrido, a consecuencia de la concesión del préstamo.

Desde esta perspectiva, y como ya dijéramos hasta la STS de enero de 2019, el art. 87 LGDCU ("Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad") establece que " Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular: (...) 5. (...) cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva. En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio, no se considerará abusiva la facturación por separado de tales costes, cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado".

Partiendo de la licitud y validez de la comisión de apertura, lo que se debe analizar, desde la perspectiva que ahora nos ocupa, es si su cobro al prestatario responde o no a un servicio efectivamente prestado o si la concesión del préstamo hipotecario conlleva indisolublemente unido un coste para la entidad bancaria, no repercutido en el precio, pues, caso de haberlo, no sería abusivo facturar por separado dicho coste.

Analizaremos por separado cada uno de estos aspectos.

i) Licitud y validez de la cláusula que establece una comisión de apertura del préstamo hipotecario.

La validez y licitud de las comisiones bancarias, entre las que se encuentra la llamada de apertura, ha sido reconocida por diversas normas jurídicas, entre las que se pueden destacar:

a) Artículo quinto de la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito (Orden derogada por la Orden EHA/2899/2011), que, tras reconocer que las comisiones pueden fijarse por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito, establece que "Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos".

b) Artículo 3 (Comisiones) de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que, en su número primero, incide en que "Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".

c) Art. 5.1, párrafo segundo, de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que dispone que "Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos". Más concretamente, y respecto de la comisión de apertura, el número segundo de dicho precepto establece, en su apartado b), que "En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito".

d) La Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, que prevé las comisiones de apertura.

De todas esas disposiciones resulta que, para ser lícito, el cobro de una comisión de apertura debe responder a un servicio efectivamente prestado al cliente con ocasión de la concesión de un préstamo hipotecario.

ii) Carácter abusivo de la comisión de apertura cuando no responde a un servicio efectivamente prestado.

A sensu contrario, una comisión de apertura no es lícita, por abusiva, cuando no responda a un servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria.

Lo que ratifica, como se dijo, la LGDCU cuando, en su art. 87.5 establece el carácter abusivo de aquellas estipulaciones que prevean el cobro por servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva, es decir, por servicios que no se han prestado.

De lo que resulta el llamado principio de "realidad del servicio prestado", de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión, lo que justifica el carácter abusivo de la cláusula.

Debiendo tenerse en cuenta que, como declara la sentencia del T.S de 9- 05-2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados (F.J. 9), la existencia de un regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la LCGC (ni por ende de la LGCU), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.

iii) Carácter abusivo de la comisión de apertura cuando no consta que la concesión del préstamo hipotecario conlleve indisolublemente unido un coste para la entidad bancaria prestataria que no haya sido repercutido en el precio.

El mencionado art. 87.5, en su último inciso, establece que no se considerará abusiva la facturación por separado del coste que para la empresa suponga indisolublemente el inicio del servicio, cuando no se haya repercutido en el precio y se adecúe al servicio efectivamente prestado ("En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio, no se considerará abusiva la facturación por separado de tales costes, cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado").

Trasladado ese razonamiento a la comisión de apertura, ésta tendría carácter abusivo cuando el inicio del servicio (habría de entenderse el inicio y proceso de contratación del préstamo hipotecario) no conlleve indisolublemente unido un coste para la entidad bancaria prestamista, que ésta no haya repercutido en el precio. Es decir, que si ese proceso de contratación del préstamo hipotecario (oferta, simulaciones, gestiones previas, etc.) acarrea ineludiblemente un coste para la entidad bancaria, que ésta no ha repercutido en el precio (el interés remuneratorio), ésta podrá facturarlo por separado, siempre que lo haga de forma adecuada al servicio efectivamente prestado. Si el inicio del servicio no supone ese coste añadido para la entidad bancaria, la cláusula que imponga su pago por el cliente consumidor será abusiva.

iv) Análisis del caso concreto que nos ocupa.-

La comisión de apertura estipulada fue de 2120 euros, que se abonaron al formalizarse la operación.

En el recurso se insiste en que la comisión de apertura es legal, forma parte del precio, es transparente y responde a todas las actuaciones llevadas a cabo por el Banco para la evaluación y aprobación de la operación.

La sentencia recurrida ha accedido, correctamente según lo dicho, a declarar la nulidad de la comisión de apertura, en aplicación de la STS de 23 de enero de 2019. Mantendremos, pues, con criterio concorde al mantenido en la instancia, su declaración de nulidad, en tanto que el cobro de dicha comisión supuso un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que provocó un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en tanto no se ha acreditado que la operación supusiera la efectiva prestación de un servicio, o generado unos costes económicos que deban ser reembolsados.

La declaración de nulidad descansa, por tanto, en que los servicios que se alega que han sido prestados por la entidad bancaria son los generales que presta, en ejercicio de su actividad empresarial, a cualquier cliente que solicita un préstamo o crédito hipotecario, con independencia de que finalmente sea concertado. Repetimos: al cliente que finalmente decide no contratarlo, no se le cobra absolutamente nada por esa pluralidad de servicios que se dicen prestados, con lo que, incluso, se sitúa al que finalmente contrata en peor posición, puesto que tiene que desembolsar la comisión.

Debiendo añadirse que ni siquiera se ha alegado que el proceso de contratación del préstamo hipotecario conlleve indisolublemente unido un coste a la entidad bancaria que no haya repercutido en el precio (es decir, en el interés que va a percibir por el capital prestado, atendido el plazo para su devolución). Acabamos de decir que la entidad bancaria ahora no ha demostrado que cobre cantidad alguna a sus clientes cuando el proceso de negociación o contratación no culmina con la celebración del préstamo hipotecario, lo que revela que la actividad desplegada a tal fin no le genera ningún coste que no esté ya incluido dentro de los gastos propios del ejercicio de dicha actividad empresarial. En cualquier caso, lo que el art. 87.5 último inciso trata de impedir es que la comisión de apertura se transforme en un instrumento de imputación directa de los costes generales de la actividad a los clientes cuando, en absoluto, representa un servicio prestado a los mismos.

SEGUNDO. Cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito.-

Sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del crédito, el criterio de este Tribunal es favorable a la misma, siendo último exponente del mismo la sentencia de 24 de mayo de 2021.

La cláusula en cuestión permite a la entidad bancaria prestamista ceder el crédito, sin necesidad de notificación a la prestataria, que renunciaba expresamente a ese derecho.

El art. 149 de la Ley Hipotecaria dispone que " El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

El deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo.

El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente".

El régimen jurídico de protección al deudor frente a la cesión crediticia se refuerza en los artículos 149 y ss. y 176 de la Ley Hipotecaria (LH) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH), señalando el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, permitiendo el art. 242 RH que la parte prestataria renuncie a su derecho a que se le dé conocimiento de la cesión del crédito hipotecario (" Del contrato de cesión de crédito hipotecario se dará conocimiento al deudor por los medios establecidos en el artículo 222, a menos que hubiera renunciado a este derecho en escritura pública o se estuviere en el caso del artículo 150 de la Ley" -hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador-).

Pues bien, como ha señalado la STS de 16 de septiembre de 2009, con ocasión del examen de un caso de nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, sí hay motivo para la nulidad de la cláusula de renuncia porque la renuncia a la notificación impide oponer la falta de conocimiento a los efectos del art. 1527 y 1198 CC, con lo que ello implica de limitación de derechos al consumidor: la cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112 , 1528 y 1878 Cc y 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1258 CC) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil.

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1a LGDCU. La jurisprudencia de dicha Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1a LGDCU que considera abusiva " la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos.

Por tanto, procede confirmar la declaración de nulidad de la cláusula que nos ocupa.

TERCERO. Costas de la instancia.-

La sentencia de primera instancia ha declarado la nulidad varias cláusulas, insertas en la escritura de préstamo hipotecario objeto de litigio, condenando a la entidad bancaria demandada al pago de parte de lo solicitado a consecuencia de dicha nulidad.

En lo que interesa al ámbito de la apelación, ha estimado sustancialmente la demanda, imponiendo las costas a la demandada, que está disconforme con esa decisión.

Este Tribunal mantendrá el criterio adoptado sobre la materia, que ha sido objeto de nuevo análisis a raíz de la STJUE de 16 de julio de 2020, con la finalidad de valorar las distintas situaciones que se están dando en la práctica.

Con relación a las costas de la primera instancia, el criterio que ha adoptado este Tribunal en supuestos como el que ahora nos ocupa (solicitud de declaración de nulidad de varias cláusulas), en que se accede a la totalidad (o mayor parte) de las pretensiones declarativas de nulidad, es que se ha producido una estimación sustancial de la demanda, con lo que las costas habrán de imponerse a la parte demandada, pues, decimos, lo relevante es que se ha declarado la nulidad de todas (o la mayoría) las cláusulas señaladas como abusivas en la demanda, pretensión a la que se opuso, con extensos razonamientos, la entidad bancaria demandada y que ha constituido realmente el núcleo del objeto litigioso.

Como recuerda la reciente STS de 31 de enero de 2018 (que cita la sentencia 715/2015, de 14 de diciembre), que el fallo se desvíe de lo pedido en aspectos accesorios sería contrario a la equidad; de ahí que el principio del vencimiento, en materia de costas, se haya de complementar con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda (que podría llamarse "cuasi-vencimiento"), de aplicación cuando haya una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. En este sentido, téngase en cuenta que, durante la sustanciación del litigio, han recaído relevantes resoluciones, del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que han tenido determinante influencia en la resolución del pleito, tanto en lo que se refiere al carácter abusivo de ciertas cláusulas cuanto a los efectos derivados de la nulidad. Lo que implica la gran incertidumbre que existía al respecto a la fecha de presentación de la demanda.

Esta solución es, además, respetuosa con la reciente STJUE de 16 de julio de 2020, que, al resolver una serie de cuestiones prejudiciales, ha razonado que condicionar el resultado de la distribución de costas (en un procedimiento que tiene por objeto que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar) "... únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial...". De ahí que, en respuesta a la cuestión planteada, haya declarado que la Directiva 93/13 se opone "... a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

CUARTO.-

La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito

QUINTO.-

La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.