Sentencia Civil 1018/2022 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 92/2022 de 22 de julio del 2022

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia nula por abusivas, entre otras, la que impone la comisión de apertura y la de subrogación comprendidas en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 5 de julio de 2007, condenando la parte demandada a abonar las cantidades que se indicaan, así como a las costas procesales.

Crítico con el pronunciamiento formulado sobre la desestimación de la excepción de prescripción, sobre la consideración de no validez de comisión de apertura y de subrogación y la condena al pago de las costas, presenta recurso de apelación la entidad demandada.

SEGUNDO.- Dice el recurrente en relación que la comisión de apertura no puede ser considerada ni abusiva, ni desproporcionada, ni excesiva. Ello es debido a que las comisiones, junto con el tipo de interés remuneratorio, forman parte del precio del préstamo suscrito por el prestatario. Se trata, por tanto, de un elemento esencial sobre el que las partes negocian.

Que la comisión responde a un servicio y existe numerosa jurisprudencia por la que se considera la validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura al entender que es un servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria y correspondiente a un servicio de estudio.

Que la validez y la licitud de las comisiones incluidas en esta Cláusula del Préstamo Hipotecario están fuera de toda duda, todas ellas responden a servicios efectivamente prestado por la Entidad.

Que en el caso el Banco desarrolló un amplio conjunto de procedimientos de obtención de información de la prestataria, que compiló, revisó y analizó para determinar la viabilidad o no de la operación propuesta de financiación que afectó a la solicitud y examen de información y documentación necesaria para valorar la situación económica de los prestatarios, que se formuló propuesta de precios para valorar los tipos de interés aplicables y las comisiones repercutidas, que el personal del Banco elevó una propuesta de las condiciones financieras del préstamo al departamento de riesgos que, además, incluía una valoración de la solvencia de la parte prestataria y una propuesta de aprobación de la operación, que el departamento de riesgos del Banco emitió un dictamen favorable de la operación de financiación. Se valoró el inmueble ofrecido como garantía hipotecaria que, entre otras actividades, incluye la solicitud del informe registral y de la tasación de la finca hipotecada a la entidad tasadora, se formalizó la operación, incluyendo la preparación y redacción del borrador de la escritura y de la documentación anexa y la instrumentalización contable del préstamo, mediando comunicaciones con la notaría para gestionar datos concretos de la firma.

Que aún en el caso de que se considerase que la comisión pactada con el consumidor bancario no responde a un servicio efectivamente prestado por el Banco, o en un gasto incurrido a satisfacción del interés del cliente bancario (quod non), no resultaría procedente su declaración de abusividad ipso facto, por cuanto el incumplimiento de una norma administrativa, ajena al ámbito de consumo, carece de trascendencia anulatoria a efectos civiles.

En suma, en el caso el Banco llevó a cabo todas las actuaciones necesarias para la evaluación y la aprobación de la operación y, por ello incurrió en los costes derivados de los servicios y gastos comprendidos en la comisión de apertura.

Que el Pleno del Tribunal Supremo ha zanjado por unanimidad la controversia sobre la validez de las cláusulas de comisión de apertura en la Sentencia núm. 44/2019, de 23 de enero. Son cláusulas que regulan una partida principal del precio del préstamo (junto con el interés remuneratorio), de modo que solo pueden ser objeto del control de transparencia material (y no del control de contenido o abusividad). Por la propia naturaleza de la comisión de apertura y el modo en que incorpora en los contratos de préstamo, la STS 44/2019 ha concluido que es plenamente transparente.

La aplicación de los postulados del Tribunal a la Cláusula de la comisión de apertura impugnada en este procedimiento solo puede llevar a concluir su plena validez. De hecho, la STS 44/2019 descarta expresamente los argumentos de abusividad de la sentencia de segunda instancia, que eran prácticamente idénticos a los formulados.

El Tribunal Supremo considera la comisión de apertura como una parte principal del precio del préstamo hipotecario y concluye que la Cláusula de la comisión de apertura es una estipulación que, en su condición de "componente sustancial del precio del préstamo", "entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE" y, a los efectos del control de transparencia material o sustantiva que resulta de ese precepto y del art. 80.1 del TRLCU, define -en parte, no en el todo- el objeto principal del contrato o se refiere a la adecuación entre precio o retribución y -parte, no todos ellos- los servicios o bienes proporcionados, tanto para el consumidor -pues forma parte de la contraprestación por recibir el crédito -como para el prestamista- pues define la retribución que percibe este por conceder el crédito-. Es, en consecuencia, una cláusula que, de superar ese control de transparencia, "está excluida del control de contenido" o de abusividad del art. 82.1 del TRLCU, de modo que "no es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación".

Pues bien, nuestra posición al respecto es la siguiente.

La regulación de la comisión de apertura, definiendo su naturaleza y alcance, se inicia de una manera más concreta en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4 de su anexo II donde establece " 1. Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula.".

Con posterioridad, la regulación de esta comisión se ha mantenido en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, estableciendo en su artículo 5 que " 1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...)

b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito.".

Este contenido legal está hoy incorporado en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en cuyo artículo 14 se establece que " Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.".

En cuanto al ámbito jurisprudencial la comisión de apertura, como bien señala el recurrente, ha sido tratada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, considerando que dicha comisión, derivada de los gastos de estudio, concesión o de tramitación del préstamo hipotecario u otros inherentes a la actividad del prestamista con ocasión de la concesión del préstamo, es un componente esencial del precio, estando por ello incluido entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 y, por tanto, sin sometimiento a control de contenido al constituir, junto con el interés remuneratorio, parte del precio del préstamo, afirmando en efecto que " En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" pues, añade, " No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.".

Es por eso que insiste el Tribunal Supremo, en cuanto a la caracterización y funcionalidad de la comisión, que todo préstamo requiere de determinadas operaciones para su concesión como son, entre otras, de estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) lo que, concluye la Sentencia, " justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura", señalando que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia.

Y por tal motivo es que el Tribunal Supremo afirma que la normativa regula la comisión de apertura como aquella que cobra por actuaciones " inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito", razón por la que considera incompatible con la regulación normativa la abusividad de la clásula por el hecho de que establece la comisión porque con la misma se retribuyen actuaciones "inherentes al negocio bancario" que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo, razón por la que concluye la comisión de apertura, a diferencia de las otras comisiones, no requiere de la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio, siendo tajante al afirmar que " el principio de "realidad del servicio remunerado" no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada di stinto de la propia concesión del préstamo", rechazando de hecho que se pueda declarar la abusividad de la comisión de apertura porque no se hayan probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

No obstante, tal afirmación ha quedado matizada por el Tribunal de Justicia que ha resuelto diversas cuestiones prejudiciales en su Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y 259/19.

Ante todo debemos señalar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia avala la transparencia de la comisión de apertura, atendida la regulación -antes expuesta- que la misma tiene en nuestro ordenamiento jurídico.

En efecto, ha dicho el Tribunal de justicia que una cláusula de este tipo es transparente aunque no se detallen los servicios que se retribuyen si la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados puede entenderse razonablemente o deducirse del conjunto del contrato, - STJUE de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 -apart 45 y 54-, luego reiterado en las STJUE de 3 de septiembre de 2020, asuntos C-84/19 y otros -apart 75- pues como hemos visto en nuestro caso la normativa nacional regula de manera expresa la comisión de apertura.

Ahora bien, la cláusula puede ser sin embargo abusiva si se interpreta como una regulación que exime al profesional de la prueba de los servicios prestados.

Precisamente en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia en su Senencia de 16 de julio de 2020 al afirmar sobre la base de las consideraciones formuladas en el planteamiento de las cuestiones prejudiciales -planteamiento probablemente cuestionable- que " una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.".

Hemos visto que nuestra normativa da un tratamiento diferente a la comisión de apertura, en el sentido que expresaba el Tribunal Supremo relativo a que la citada normativa le atribuye como objeto el pago de gastos "inherentes" a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, lo que afecta precisamente al aspecto tratado por el Tribunal de Justicia. Y también que, como dice el Tribunal Supremo, esta regulación asegura la transparencia.

Ello no obstante no podemos desconocer no solo la doctrina del TJUE sino la propia razonabilidad en la exigencia de un principio de prueba básico, muy a disposición de cualquier entidad, sobre la generación del gasto y, por tanto, sobre su justificación dado que a pesar de tratarse de la retribución de actividades inherentes a la contratación bancaria, no por ello han de responder a un determinado servicio, tanto más cuando es evidente que el estudio previo del potencial cliente que una entidad hace previa a la concesión del préstamo no conlleva precio alguno si el préstamo no es concedido a pesar de que, al menos en parte, las tareas son exactamente las mismas.

Desde esta perspectiva no podemos aceptar los argumentos que el Tribunal Supremo daba en la Sentencia ut supra sobre la relación entre la falta de prueba de los servicios que se retribuyen con la comisión y la abusividad ya que, al margen del "precio" de los servicios, respecto de los que el banco tiene plena libertad, sí resulta exigible, como hemos señalado, que acredite los servicios efectuados que justifican la propia existencia del precio, sea éste el que sea.

En consecuencia, y no siendo admisible tal interpretación en el caso, y siendo evidente que prueba alguna ser ha articulado por la parte prestataria respecto de los servicios prestados con ocasión de la comisión de apertura, no cabe sino desestimar el recurso y confirmar la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

TERCERO.- Plantea seguidamente la validez de la comisión por subrogación.

Dice el recurrente que sentencia de instancia manifiesta que esta misma comisión no supera el control de transparencia, debido a que no se le informó al cliente del funcionamiento y devengo de la misma, en la que tampoco se ha acreditado que obedezca a un servicio real prestado a la parte actora.

Que por ello el recurrente reitera su posición frente a la comisión plenamente conocida por la parte actora.

En consecuencia, la comisión de concesión del préstamo y se trata de una comisión que tiene por objetivo cubrir el riesgo de impago de la obligación (prima de riesgo) y que por lo tanto se calcula sobre el importe máximo del préstamo/crédito, ya que es ésta cifra la que mide el riesgo en que incurre la entidad, formando parte del precio

En el caso de los préstamos se calcula sobre el importe inicial del préstamo, en el caso de los créditos sobre el límite máximo del crédito. Tales circunstancias nos permiten ya concretar el principal hecho impeditivo de las pretensiones de la actora: el cobro de comisiones pactado expresamente en el contrato, obedecería a la prestación efectiva de su servicio, a saber, la apertura de un crédito solicitado por el titular de la cuenta corriente, que se calcula sobre el riesgo en que incurre la entidad bancaria. Y ello no supone en modo alguno "una simulación" de contrato, que es el subterfugio en el que se fundamenta la demanda. La apertura en cuenta supone, efectivamente, una concesión de crédito, que se concede a un determinado tipo de interés como toda financiación, y debe ser satisfecho por quien dispone del mismo a los tipos pactados en el contrato; siendo a cargo del que dispone de dicho crédito, así mismo, la comisión correspondiente al riesgo de impago de la financiación concedida. Consecuencia de todo ello es que las comisión reclamada en la demanda fue debidamente liquidada, ya que (i) fueron debidamente pactados en el correspondiente contrato, y (ii) aceptados expresamente por la actora.

En este sentido es rotunda la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de 2018).

Posición del Tribunal.

El argumento central del recurrente es que " se trata de una comisión que tiene por objetivo cubrir el riesgo de impago de la obligación (prima de riesgo) y que por lo tanto se calcula sobre el importe máximo del préstamo/crédito, ya que es ésta cifra la que mide el riesgo en que incurre la entidad, formando parte del precio".

En efecto, lo que dice el recurrente, a pesar de abonar en un inicio de su motivo un argumento equivalente a la comisión de apertura, es que la comisión de subrogación se aplica a modo de "prima de riesgo", concibiendo por tanto la misma a modo de recompensa que cobra la entidad financiante por el riesgo de la concesión del préstamo lo que debería derivar en una comisión perfectamente individualizada en función del nivel concreto del riesgo asumido en este particular operación.

Pero lo cierto es que ni se justifica tal estudio ni, desde luego, la comisión así concebida es admisible, habiendo señalado la STJUE de 26 de febrero de 2015 -asunto C-143/13- que la cláusula que permite sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales, puede resultar abusiva. Y es doctrina del TS -Sentencia 566/19, de 25 de octubre- la que dice que una comisión es abusiva cuando supone, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de los art. 86.6 -indemnizaciones desproporcionadas- y 87.5 -cobro por servicios no cobrados- TRLGCU, a lo que podemos añadir que no es tampoco puede ser analizada como una cláusula penal porque ni contiene un pacto de pre-liquidación de daños y perjuicios ni sustituye la indemnización, siendo así que si tuviera una finalidad puramente punitiva, infringiría el art. 85.6 TRGCU - STS 530/16, de 13 de septiembre-.

Procede por todo lo anterior desestimar el motivo.

CUARTO.- Plantea seguidamente la prescripción de la acción restitutoria.

Para el análisis de la cuestión que se nos formula debemos partir de la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 que reconoce como compatible con el derecho de la Unión la consideración de la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por el prestatario como acción autónoma y distinta de la declarativa de nulidad.

Dice al respecto la Sentencia en su apartado 84 que " De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.".

Admite por tanto la dualidad de acciones y, tanto más, que cada acción puede estar sometida a un plazo o considerarla imprescriptible no exigiendo, en suma, uniformidad en cuanto a la viabilidad temporal de la acción.

En el caso del derecho español esa dualidad se produce pues no hay duda que siendo la acción declarativa de nulidad promotora de un caso de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical de la cláusula litigiosa según los artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, se trata de una acción imprescriptible, no obstante lo cual la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados que sí está sometida a un plazo de prescripción, siendo casi unánime la posición relativa a que dicha acción está sometida al plazo general de las acciones personales previsto en el artículo 1.964.2 del Código civil que si bien era inicialmente de quince años, se ha reducido por la Ley 42/2015, a cinco años "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación", con la previsión -DT 5 ª- de que si la acción de restitución se considera nacida antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la publicación en BOE y que fija la entrada en vigor de la Ley 42/2015) porque antes de esa fecha podía exigirse el cumplimiento de la obligación, se ha de aplicar el plazo de prescripción de quince años si bien con el límite de prescripción a los cinco años de la entrada en vigor de la Ley 42/2015.

También sobre la duración de cinco años del plazo de prescripción se pronuncia el TJUE, no formulando ninguna objeción al considerarlo conforme con el principio de efectividad: " 87. Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 .".

Pero si no hay ya problema sobre la autonomía de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por efecto de una cláusula contractual abusiva ni sobre el plazo aplicable, sí es notoriamente controvertido el momento de inicio del cómputo del plazo, del dies a quo.

Al respecto de este tema dice el TJUE que " Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.".

Es necesario por tanto, establecer una regla que sea compatible con dicha doctrina. Y para su análisis debemos partir en primer lugar del artículo 1.969 CC conforme al cual " El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.", precepto que acoge el principio de la actio nata conforme al cual no comienza a correr el plazo de prescripción mientras la acción no nace, lo que ocurre cuando puede ser ejercitada y, no, antes.

La jurisprudencia -entre otras, la STS número 350/2020, de 24 de junio-, al interpretar este precepto, declara: " Alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015 , que "El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.".

Esta Sección mantuvo en un principio que la restitución de los gastos era un efecto inherente a la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos y, consiguientemente, esta declaración de nulidad operaba como dies a quo.

El mantenimiento de esta tesis se compadecería mal con el pronunciamiento del TJUE, en su Sentencia de 16 de julio de 2020, que ha venido a proclamar la dualidad de acciones (nulidad - restitución), tal y como hemos expuesto más arriba; pues esta tesis parte de considerar precisamente lo contrario, esto es, que la restitución es un mero efecto o consecuencia inherente de la declaración de nulidad.

Al hacer depender el inicio del plazo de prescripción de la previa estimación de la acción declarativa de nulidad de la cláusula abusiva convierte, en realidad, en imprescriptible también la acción de condena a la restitución.

La imprescriptibilidad de hecho de la acción de restitución de los gastos a la que conduce esta tesis se opone al reconocimiento de la existencia de un plazo de prescripción de la acción de restitución a la que se refiere la doctrina del Tribunal de Justicia:

" No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 69)."

Posteriormente, a partir del mes de septiembre de 2020, esta Sección fijó como dies a quo la fecha del pago de los gastos por el prestatario al considerar que en ese momento concurrían los elementos fácticos y jurídicos para poder ejercitar la acción de restitución.

Sin embargo, reiterados pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias de 9 de julio de 2020, apartados 67 y 75; 16 de julio de 2020, apartado 91; 22 de abril de 2021, apartado 66 y; 10 de junio de 2021, apartado 46), en aplicación del principio de efectividad que informa la autonomía procesal de los Estados miembros en virtud del cual las normas nacionales sobre prescripción no pueden hacer imposible la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos, en nuestro caso, por la Directiva 93/13, han fijado como dies a quo del plazo el del momento en que el consumidor tuvo conocimiento razonable del carácter abusivo de la cláusula sin que pueda considerarse como tal el momento en que se produjo el enriquecimiento injusto.

Este Tribunal considera que el momento del conocimiento del carácter abusivo de la cláusula no puede hacerse depender del conocimiento individual por cada uno de los prestatarios sobre el carácter abusivo de la cláusula de gastos y de la posibilidad de exigir la restitución de los pagos indebidos porque sería contrario al principio de seguridad jurídica. De un lado, ante préstamos otorgados en la misma fecha, con una cláusula de gastos idéntica y con una coincidente fecha de pago de los gastos, el plazo de prescripción comenzaría a correr en función del conocimiento adquirido por cada uno de los prestatarios-consumidores. De otro lado, haría imposible de forma objetiva el momento concreto de la adquisición del conocimiento por ese prestatario-consumidor sobre el carácter abusivo de la cláusula porque dependería de su exclusiva voluntad, lo que vulneraría el artículo 1.256 del Código civil.

Al reiterar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como término inicial del plazo de prescripción el momento del "conocimiento razonable" del carácter abusivo de una cláusula por parte del consumidor, consideramos que debemos estar al momento en el que un prestatario pudo conocer objetivamente el carácter abusivo de la cláusula de gastos y la posibilidad del ejercicio de la acción dirigida a su restitución.

Este momento viene determinado por la STS Pleno Sala Primera de 23 de diciembre de 2015 porque es la primera vez en que expresamente la jurisprudencia nacional declara el carácter abusivo de la cláusula sobre gastos con un contenido similar al del presente procedimiento y porque fue el fundamento jurídico en el que se apoyaron numerosos procedimientos iniciados por multitud de prestatarios-consumidores en cuyas demandas solicitaban la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y la restitución de los gastos indebidos.

Como en nuestro caso la demanda fue presentada en septiembre de 2020, es evidente que no había transcurrido el plazo de cinco años, por lo que hemos de confirmar la desestimación de la excepción de prescripción por las razones contenidas en la presente Sentencia.

QUINTO.- Plantea finalmente el recurrente lo relativo a las costas de la instancia.

Señala que la Sentencia de Primera Instancia por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora, declarando la nulidad la cláusula de comisión de apertura, interés de demora y comisión posiciones deudoras, teniéndolas por no puesta, condenando al banco a la restitución de importes que en la Sentencia se indican, añadiendo en su fallo que se tiene por desistida a la parte actora de la reclamación en cuanto a la nulidad y restitución de gastos, desistimiento que hizo efectivo en el acto de la audiencia previa, acordando finalmente la imposición de costas por considerar que el caso era jurídicamente dudoso.

Pues bien, dicho pronunciamiento es contrario a Derecho y en concreto, a lo previsto en los art. 394 y 395.2 de la LEC, por haberse estimado únicamente de forma parcial la demanda, ya que la parte actora en su demanda solicitaba nulidad y la restitución en cuanto a varias cláusulas y por estar además ante un caso que genera serias dudas de derecho.

La Sentencia es estimatoria pero de manera parcial, por no recoger en la misma ningún pronunciamiento de condena sobre restitución de importes en cuanto los gastos, e indicando claramente el desistimiento de la parte actora.

Más allá de que no haya habido una estimación sustancial de la demanda en este caso concreto, además, el desistimiento parcial fue posterior a la contestación y por tanto, aunque se hubiera aceptado por esta parte, el mismo implicaba que en ningún deberían imponerse las costas a mi mandante.

En efecto y como hemos dicho, la pretensión se formuló a modo de acción acumulada y que por su cuantía, puede entenderse como una de las principales ejercitadas atendiendo a su importancia en relación al importe reclamado por todos los conceptos.

El art. 20 de la L.E.C., relativo a la renuncia y al desistimiento, establece claramente que podrá desistir la actora unilateralmente de la acción antes del emplazamiento o cuando el demandado esté en rebeldía, estableciendo en su apartado 3, que si desiste una vez ya emplazado el demandado, se le habrá de dar traslado al mismo para que pueda prestar su conformidad al desistimiento u oponerse y acordarse así el sobreseimiento en el primer caso, o lo que se estime oportuno en el segundo.

Atendiendo a que dicho desistimiento parcial se verificó en el acto de la audiencia previa, habría de haberse recogido en la Sentencia (i) que ese desistimiento se produjo tras la contestación a la demanda y -como se ha razonado- por, de hecho, aceptar los argumentos en contra de la principal acción ejercitada por la parte demandante de las varias que ha acumulado, y, (ii) que en cuanto a la acción de reclamación de impuestos y gatos, habían sido acogidas sustancialmente los motivos y excepciones opuestos a la demanda a los efectos de lo establecido en el art. 394 LEC.

No debían pues haberse impuesto las costas conforme así también lo establece el art. 395.2 de la L.E.C

En cualquier caso y conforme a lo previsto en el art. 394.1 de la LEC, tampoco cabría la imposición de costas por generar la cuestión debatida serias dudas de derecho teniendo en cuenta la jurisprudencia recaida en casos similares, incluso la del propio TS.

Posición del Tribunal.

No es relevante en el caso el desistimiento, que fue parcial y por tanto distinto al regulado en el art. 20 LEC, hecho en la Audiencia previa a la acción restitutoria de los gastos a los efectos de las costas porque la restitución deducida en la demanda no se ceñía exclusivamente a los gastos sino a otros conceptos -comisión de apertura- sí concedidos.

Y no es relevante porque, como tantas veces hemos repetido, en este ámbito rige, junto al de no vinculación, el principio de efectividad lo que, respecto de las costas, implica, como ha dicho el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020 - asuntos C-224/19 y 259/19- que " la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula", añadiendo que "l a Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).", para concluir que " Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.".

Parece por tanto más que evidente que el aspecto cuantitativo de la restitución es relevante en positivo para el consumidor cuando al menos una parte de la reclamación es estimada pues en estos casos no constituye criterio aceptable, desde la perspectiva del principio de efectividad en los litigios con consumidores, aplicar el criterio de parcialidad en la estimación de la demanda a los efectos del art. 394.2 LEC. Pero lógicamente también lo es el aspecto cuantitativo del conjunto de acciones declarativas estimadas ya que en el caso lo han sido todas las reclamadas lo que demuestra no solo la sustancialidad de la razón jurídica de la demanda sino lo imperativo para los prestatarios de acudir a los Tribunales para obtener una razón jurídica amplia frente a quien impuso unas condiciones contractuales contrarias a derecho.

Este criterio ha sido reiterado recientemente por el Tribunal Supremo que, en dos sentencias de 9 de diciembre de 2021 ha señalado en dos supuestos de estimación cuantitativa parcial que, " al revocar el pronunciamiento condenatorio en costas en primera instancia, la resolución recurrida no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 35/2021, de 27 de enero , y por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso".

La conclusión deviene por ello evidente. Si la desestimación de la acción de restitución es íntegra, debe acudirse al art. 394.2 LEC y apreciar parcialidad en la estimación pues, a la postre, en el caso, de las dos acciones deducidas, una de ellas ha sido íntegramente desestimada y por tanto, debe aplicarse el criterio general de la LEC. Pero en otro caso, como es el que nos ocupa, es la sustancialidad la que debe predominar de conformidad con el principio de efectividad cuando tanto las declarativas como las restitutorias han sido en parte estimadas.

Y en cuanto a las dudas de derecho, aplicado al ámbito de las acciones individuales de nulidad de cláusulas generales abusivas, lo resuelve la STS número 472/2020 de fecha 17 de septiembre, posterior a la STJUE de 16 de julio de 2020, señalando que "1.- La regulación de las costas procesales en los litigios sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con consumidores pertenece en principio a la esfera del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. Por tal razón, la regulación de la imposición de las costas, que se contiene en los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no colisionaraŽ con el Derecho de la UE, y en concreto, con la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 25 de febrero, si se respetan los principios de efectividad y equivalencia. AsíŽ lo ha declarado el TJUE con reiteración, en la ultima ocasión, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , apartado 95.

2.- El respeto al principio de equivalencia no es relevante en la resolución de este recurso pues no se plantea que resulte infringido. Pero siŽ lo es el respeto al principio de efectividad del Derecho de la UE, que exige dar cumplimiento a otros dos principios: el de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas (art. 6.1 de la Directiva) y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores (art. 7.1 de la Directiva).

3.- La cuestión objeto del recurso se centra en decidir si, en los litigios sobre cláusulas abusivas, cuando la sentencia estima la demanda y declara el carácter abusivo de la cláusula, la aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo por la concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales, concretamente, las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

4.- La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , aplicoŽ el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada.

5.- Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

6.- En el presente caso, la resolución recurrida ha dispuesto que el consumidor, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho.

7.- Al resolver asíŽ, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestra sentencia 419/2017, de 4 de julio , cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, y, más recientemente, por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringióŽ las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales.".

Añádase a estos argumentos que, además, cuando se formula la demanda -mayo de 2020- el Tribunal Supremo sí se había pronunciado ya sobre el criterio de reparto - Sentencias números 44, 46, 47, 48 y 49 dictadas por el TS en fecha 23 de enero de 2019- si bien es cierto que en cuanto al gasto de gestoría la STS 555/2020, de 26 de octubre modifica su criterio a la vista de la jurisprudencia del TJUE.

En cualquier caso resulta evidente que al tiempo de la contestación de la demanda ya estaban asentados los criterios básicos de reparto de gastos y por tanto en absoluto se desprende respecto de tal circunstancia duda alguna.

Procede, a la vista de esta doctrina, desestimar el motivo y con él, el recurso de apelación de la parte demandada.

SEXTO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino su imposición a la parte apelante - art 398 LEC-.

SÉPTIMO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.