Sentencia Civil 298/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 973/2022 de 26 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia recurrida, desestima la impugnación del cuaderno particional, en base a las siguientes consideraciones:"... En relación con la afirmación de que el perito fue anteriormente perito de una de las partes, debemos señalar que el plazo para formular recusación está prescrito, puesto que el impugnante no se opuso al nombramiento de dicho perito en el momento procesal oportuno..

... En relación al hecho de que el perito no ha efectuado una valoración del conjunto de la finca, hemos de tener en cuenta que no nos encontramos aquí con una división de herencia, sino de división de cosa común en el que la sentencia fijó como mecanismo de división el de la división de herencia, pero los trámites al respecto previstos en los 782 LEC deben aplicarse en la medida que sean susceptible de aplicación al caso concreto y en nuestro caso, no es preciso una valoración de la finca en su conjunto, puesto que no se pide la división de varias fincas entre los herederos sino una sola.

Por otro lado, el perito y la contadora partidora han señalado que no se ha efectuado una valoración de cada una delas parcelas, puesto que al considerarse la vivienda en situación de ruina sin ningún valor, se ha considerado que elm2 de todas las parcelas resultantes tenía el mismo valor.

El demandado alega que la parcela situada pegada a la carretera tenía mayor valor por la salida a la carretera directa, pero no ha aportado ni una sola prueba para acreditar dicho extremo; de hecho, no ha aportado una pericial a fin de acreditarlo. De hecho, en tal afirmación el impugnante va en contra de sus propios actos, puesto que en el informe pericial que aportó como propuesta de reparto con la demanda ejecutiva se daba el mismo valor al terreno situado junto a la carretera que al situado junto al río (en concreto, 5,57 euros el m2)

Por otro lado, la parcela asignada a los Sres Iván y Isidoro tiene una extensión de 8.888,14 m2, esto es no llega a los 10.000 m2 y como ha explicado el perito Sr. Eleuterio con tal extensión solo es posible por la regulación administrativa la construcción de una caseta para aperos de labranza; por lo que la fachada a la carretera no consta que, por temas constructivos, de un mayor valor a la finca.

En cuanto a la falta de justificación de la distribución de parcelas, tanto por la contadora como por el perito se ha justificado que la distribución ha tenido como razones, en primer lugar, respetar las unidades mínimas para la segregación; en segundo lugar, la posibilidad de acceso al camino público teniendo todas las parcelas entrada por el mismo lado; en tercer lugar, respetar a todas el derecho de riego; en cuarto lugar, que las parcelas resultantes sean lo más cuadradas posible evitando parcelas excesivamente estrechas tipo tubo.

Tales razones se estiman suficientes y por ello, procede aprobar las operaciones particionales, sirviendo la presente de título para la inscripción en el registro."

Por la procuradora Sra. Ferrandis Montoliu, en la representación que la misma ostenta en autos, recurre en apelación alegando, en esencia, un error en la valoración de la prueba puesto que la finca lleva tanto tiempo sin cultivarse que hace pensar que jamás se destinó a la explotación agrícola, que por su cercanía al núcleo urbano, y la escasez de suelo en la zona, es lógico que en un futuro próximo forme parte de la ciudad. Que es un hecho notorio que el acceso a una vía de comunicación principal, otorga mas valor a una porción de terreno frente a otra, que el planteamiento propuesto por la recurrente si bien pasaba por un valor homogéneo de las particiones, todas tenían salida a la carretera, y que no se justifica el reparto aprobado, e interesa en su caso que se realice la participación y adjudicación por sorteo, todo ello en los términos que constan en el recurso interpuesto.

Por el resto de las partes personadas en autos, se oponen al recurso e inciden con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Expuesto el objeto de recurso, y como quiera que lo que se pretende denunciar es un error en la valoración de la prueba, debemos comenzar diciendo que es criterio reiterado en esta Sección que la doctrina referida a la valoración de la prueba en la segunda instancia, establece que cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a- existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b- el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, puesto que lo discutible no es lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico, lo cual en este supuesto no concurre.

En relación al alegado error en la valoración de la prueba, procede reiterar el criterio expresado en esta sección en sentencias de 18 de septiembre y 20 de diciembre de 2018, que resolvieron "Con carácter previo debemos significar que según consolidada jurisprudencia del TS ( STS de 8 de abril de 2014, con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013 y 4 de enero de 2013, entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericia; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones. En línea con lo anterior, se encuentra igualmente consolidada la doctrina que declara ( STS de 8 de abril de 2014): a) que la valoración de la prueba y la motivación de la sentencia son dos cuestiones diversas que no pueden tratarse conjuntamente ni mezclarse ( STS 3 de noviembre de 2009, y 25 de noviembre de 2010) y que el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinado o determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la recurrente, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009 y 25 de noviembre de 2010) ".

Igualmente la sentencia dictada por esta Sección de 16 de junio de 2018, resolvió " Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable".

Y concretamente respecto de la prueba pericial, dice la STS de 29 de mayo de 2014 que " La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente.".

Por su parte, la reciente sentencia del TS de 10 de mayo de 2022, abunda en dicho extremo, en relación a la prueba pericial cuando señala: "... Desde la perspectiva expuesta, en las sentencias 320/2016, de 17 de mayo ; 615/2016, de 10 de octubre ; 471/2018, de 19 de julio y 141/2021, de 15 de marzo , entre otras, hemos referenciado algunos de los elementos de juicio a ponderar por los tribunales a los efectos de valorar las pruebas periciales conforme a los postulados de la sana crítica, tales como el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones conformes y mayoritarias, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

Igualmente, con respecto a la prueba pericial, las sentencias 504/2016, de 20 de julio y 514/2016, de 21 de julio , que reproducen la doctrina fijada por la sentencia 702/2015, de 15 de diciembre , explicitan cuando se entiende vulneradas las reglas de la sana crítica:

"1°. Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS 17 de junio de 1.996 .2°. Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .3°. Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 . 4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo".

Ciertamente estos criterios se aplican desde el punto de vista de que el recurso de casación es de naturaleza extraordinaria, pero ello no quita que puedan también tenerse en cuenta por el tribunal de apelación, a modo de referencias para ayudar a determinar la bondad de la valoración de la prueba en el particular de las periciales concurrentes.

En el presente supuesto, no se aprecia el error en la valoración de la prueba que se denuncia, no obstante, con el fin de agotar las posibilidades de defensa de la parte recurrente, efectuaremos las siguientes precisiones:

1.- Que en su día se le dio traslado a las partes del cuaderno particional y de su rectificación por termino de diez días, según diligencia de ordenación de fecha 7 de noviembre de 2016, obrante al folio 1, del tomo II de las presentes actuaciones, sin que por ninguna de las partes se procediera a impugnación alguna. Que posteriormente por diligencia de 7 de abril de 2017 se otorga otro nuevo plazo de impugnación, y es en ese nuevo plazo cuando el hoy recurrente impugna el cuaderno.

Dicho lo anterior, debemos precisar que la improrrogabilidad de los plazos procesales, incluido el contenido en el art 787 de la lec, viene consagrada en el art 134 y ss de la lec al establecer el principio de preclusión, siendo este uno de los principios inspiradores de nuestro proceso civil, que viene a reforzar y consolidad el derecho a una tutela judicial efectiva, y ello por cuanto que debe ser dentro del marco procesal que establece nuestro legislador, donde las partes, con igualdad de armas, deben hacer valer sus derechos, que dicho marco procesal, teniendo en cuenta que las normas procesales son de orden público, y por lo tanto imperativas, son indisponibles tanto para las partes como para el tribunal, por lo que el hecho de que por la Letrada del Juzgado se dictara una nueva resolución otorgando un nuevo plazo no previsto legalmente, supone una vulneración de dichas normas procesales, y el hecho de que esa nueva resolución no se recurriere, no supone que la impugnación se haya efectuado dentro del plazo establecido por nuestra legislación procesal, lo que pudiera ser suficiente para desestimar el recurso interpuesto, al haberse efectuado la impugnación a dicho cuaderno fuera del plazo legalmente previsto.

2.- Por otra parte, basta una lectura del escrito de impugnación del cuaderno efectuado por la hoy recurrente, el cual obra al folio 29 del tomo II de los presentes autos, para observar que el motivo de impugnación en su día aludido se basaba, en esencia, en que la contadora partidora, había acogido, en su propuesta de división, lo indicado por el perito, incumplimiento con ello su función, y no justifica los motivos del reparto que la misma efectúa, considerando que no es justo que se conmine a sus clientes al fondo de la finca, por lo que considera que el reparto no es justo.

Por otra parte, en su escrito de apelación, cuestiona que la finca se haya dedicado a la explotación agrícola, que está cerca del núcleo urbano y que eso se ha de tomar en consideración, siendo este un hecho notorio, y que en todo caso se debería aplicar el reparto por sorteo, en base al art 1066 del CC.

Como puede verse, de la comparación de ambos escritos, observamos que la recurrente incurre en una mutatio libelli argumental, que está vedada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia. A este respecto , esta sala, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2018 indicaba que como ya hemos declarado en otras resoluciones, que la razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"-( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)". En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: "la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de esta sala de fecha 29 de marzo de 2021.

Lo anteriormente expuesto, sería suficiente para desestimar dichos motivos de recurso.

3.- No obstante lo anterior, lo cierto es que, tanto el perito de la actora como el perito judicial, califican en ambos escritos la finca, cuyo reparto ahora se analiza, como rustica, siendo esa la calificación que consta también en el catastro y en el registro de la propiedad. Así las cosas, debemos tomar en consideración que el artículo 3 del real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, señala que "La descripción catastral de los bienes inmuebles comprenderá sus características físicas, económicas y jurídicas, entre las que se encontrarán la localización y la referencia catastral, la superficie, el uso o destino, la clase de cultivo o aprovechamiento, la calidad de las construcciones, la representación gráfica, el valor catastral y el titular catastral. A los solos efectos catastrales, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio del Registro de la Propiedad, cuyos pronunciamientos jurídicos prevalecerán, los datos contenidos en el Catastro Inmobiliario se presumen ciertos".

En el presente supuesto, no consta que los razonamientos que se contienen en la resolución recurrida, sobre la consideración de la finca como rustica, hayan sido desvirtuados por la existencia de prueba alguna que modifique los datos contenidos en los informes periciales, así como los datos catastrales, y registrales de la misma, en cuanto a la calificación no urbana, sino rustica de la finca, y no se aporta documento administrativo alguno que contradiga dicha calificación, o que ponga de manifiesto que se hayan iniciado los trámites para ello, por lo que no se puede considerar hecho notorio lo alegado por el recurrente en su recurso, cuando no existe elemento alguno que permita calificar ese extremo como tal, máxime cuando dicha afirmación va en contra y va en contra de la documentación catastral y registral, así como de la pericial existente sobre la finca objeto de litis.

4.- Que no procede la aplicación del art 1066 del CC, no solo porque el mimo no fue invocado al tiempo de su impugnación, sino que además, dada la dicción literal del mismo, no consta que el mismo resulte de aplicación al presente proceso.

5.- Por último, en cuanto a la justificación del porqué de la distribución aceptada por el juzgado, aparece debidamente razonada en la sentencia recurrida, y todo ello sobre la base de que se trata de una finca rústica, extremo este, que como hemos indicado no resulta desvirtuado en autos, por lo tanto la distribución homogénea de las fincas, y con el mismo valor, que es la que en su día ya propuso el perito de la recurrente, no queda desvirtuada por el hecho de que unas porciones tengan salida a la carretera y otras no, por cuanto todas tiene salida a camino público, y la distribución que se aprueba, resulta acorde con las condiciones necesarias que debe tener una finca rústica, como es la presente, para su segregación, y adecuada explotación, pues no debemos olvidar que no se trata de una finca urbana, sino rustica, y por lo tanto a la hora de su división, lo que debe primar es el posible destino de las porciones segredas para una adecuada explotación de la misma acorde con el carácter rustico de la finca, extremo este que no se combate de forma expresa en la apelación, sin que se efectúe por la parte recurrente otra prueba de reparto distinta, que no sea la del sorteo, que no fue alegada en su día, ni resulta de aplicación el precepto invocado del art 1066 del CC, en definitiva, no existe prueba alguna que acredite que la prepuesta de reparto que acoge la resolución recurrida, sea susceptible de ser sustituida por otra, que respete la finalidad o destino rustico de la finca, que es el único acreditado en autos.

En relación con lo anterior, indicaremos que el perito judicial fue nombrado con el conocimiento de todas las partes, que ninguna de las partes realizó tacha alguna del mismo, por lo que no se puede cuestionar su imparcialidad a la vista del resultado. Además, el perito hace una propuesta, que es acogida por la contadora- partidora, respecto de la cual no costa elemento alguno que pueda hacer dudar de su imparcialidad.

En base a lo expuesto, consideramos que la resolución recurrida, hace unas consideraciones razonadas y razonables, para dar la resolución adecuada a la presente Litis, por lo que en base a los argumentos que se contienen en la resolución recurrida, a los cuales nos remitimos expresamente, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, comportan que el recurso haya de ser desestimado.

TERCERO.- Se imponen a la recurrente las costas de la apelación, al haber sido desestimado su recurso, de conformidad con el art 398 de la lec.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;