Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.
PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería, en los autos de Juicio Verbal seguidos con el nº 813/21, desestima la demanda de tutela sumarial posesoria interpuesta por Dª. Azucena frente a D. Fidel y Dª. Celestina, se absuelve a los indicados demandados de los pedimentos de la demanda.
Considera la Juez "a quo" que no se han acreditado los hechos constitutivos de la pretensión articulada. En tal sentido argumenta: " Se aportan por la actora en acreditación de dicho extremo, contrato de arrendamiento de fecha de 2 de abril de 2.002 y contrato de arrendamiento de fecha de 1 enero de 2.018, no pudiendo considerar dichos contratos como documentos suficientes en aras a acreditar la existencia de los contratos, dado que no se aporta por la actora justificante alguno de abono de la renta, siendo así que ni tan siquiera aporta documental bancaria acreditativa de las extracciones de dinero de la actora de su cuenta bancaria para efectuar el pago de la renta. A ello hemos de añadir que en la redacción aplicable al caso que nos ocupa, dispone el art. 13.1 LAU será, en este caso, la dada por Ley 4/2013, que "si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido el arrendamiento", de tal modo que en el caso concreto que nos ocupa, el contrato de arrendamiento no consta inscrito en el Registro de la Propiedad, por lo que el contrato queda extinguido desde que se produce la enajenación de la finca a consecuencia de la ejecución hipotecaria inicial por el que la adquiere la vendedora a la ahora parte demandada. En consecuencia, la demanda debe ser desestimada, al no concurrir los presupuestos necesarios para su éxito, dado que no se acredita por la parte actora la posesión.". La parte apelada en trámite de oposición al recurso, intereso la confirmación de la sentencia combatida.
Conviene precisar, con carácter previo, que en observancia de lo dispuesto en el art. 447.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la especialidad y sumariedad de los procedimientos de tutela de la posesión, en los que no se admiten más puntos de discusión que los relativos a la mera posesión de hecho y a la realización de actos de perturbación o despojo, quedan reservadas a los litigantes para su ejercicio en el correspondiente juicio declarativo las acciones que puedan asistirles con respecto a la propiedad o posesión definitiva. De ahí que, para el éxito y acogimiento de la acción ejercitada, los presupuestos que deben observarse son: a) el de la justificación del hecho de la posesión respecto de la parte actora, b) que haya sido inquietado o perturbado o que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia, c) determinación de los actos materiales o exteriores en que consista la perturbación o despojo que se pretende hacer cesar, d) que tales actos ilícitos sean realizados por la persona contra la que se dirige la acción u otra persona por orden de ésta, y e) que los actos resulten consumados dentro del año previo al ejercicio de la acción posesoria ( art. 439.1 de la LEC).
Con ello, se configura el juicio posesorio como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos ( art. 430 del Código Civil), porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello ( art. 441 del mismo Código), sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia (art. 444 del repetido Código), debiendo añadirse a lo anterior, que el despojo debe ir precedido y acompañado de un " animus spoliandi", entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice.
La STS de 15-12-2020 nº 683/20, es ilustrativa: " Requisitos para el éxito de las acciones de tutela sumaria de la posesión. Partiendo de la anterior caracterización resultante de la jurisprudencia de esta sala, es doctrina extendida y reiterada entre las Audiencias la que señala que son requisitos para la prosperabilidad de las acciones para la tutela sumaria de la posesión los siguientes: (i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído; (ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia; (iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y (iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC ).".
SEGUNDO.- El motivo aducido por la recurrente se concreta en la errónea valoración de la prueba. No se comparte, es evidente que la apelante trata, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por la Juez " a quo", de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la más que razonada y lógica valoración realizada por la Juez de Instancia.
Por consiguiente, fundamentado el recurso de apelación en la errónea valoración de la prueba practicada en el procedimiento, se ha de comenzar afirmando ( SAP de Madrid de 20-1-06) que, si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), no lo es menos que en forma alguna pueden imponerlas a los juzgadores ( STS 23-9-96) ya que no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que, se reitera, corresponde única y exclusivamente al Juzgador " a quo" y no a las partes. El Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.
En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar cómo la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer " íntegramente" la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa. Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. Por ello cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia. Se ha señalado también que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen ( SAP de Granada de 8-5-09). Y por ello, concluye la doctrina jurisprudencial que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.
TERCERO.- Son datos relevantes para resolver las cuestiones planteadas los siguientes. La finca registral nº NUM000, de carácter rustico en la que no consta registralmente inscrito arrendamiento alguno y cuya posesión aquí se reclama vía interdictal, fue propiedad de D. Rogelio y Dª. Mónica, la mentada finca estaba gravada con una hipoteca en favor de Cajamar, impagado el préstamo garantizado con la hipoteca esta se ejecuto, dando lugar a la Ejecución Hipotecaria nº 383/16 que se siguió en el Juzgado nº 4 de Almería, en la que se dictó Decreto de Adjudicación y consiguiente mandamiento de fecha 24 de enero de 2019, por lo que el dominio de la finca, en virtud de adjudicación judicial, paso a la mercantil Cimentados3, SA. La referida mercantil en fecha 15 de mayo de 2019 otorgo escritura de compraventa en favor de D. Fidel y Dª. Celestina, estos requirieron a los anteriores titulares el 19-10-2019 la entrega y posesión de la finca, no recibieron contestación, por lo que con fecha 22 de noviembre de 2019 formularon demanda de Juicio Verbal de Desahucio por precario, frente a D. Rogelio, D. Luis Angel y cuales quiera otros ocupantes de la finca, este juicio se ventilo en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería con el nº 1597/19, recayendo sentencia estimatoria nº 88/20 de fecha 2 de septiembre de 2020, con el siguiente fallo: " Que con estimación de la demanda formulada por Fidel y Celestina representada por la procuradora Sr. MARTA GILABERT MARTIN, contra Luis Angel, Rogelio y IGNORADOS OCUPANTES DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a desalojar e la finca rústica DIRECCION000" DIRECCION001 Y DIRECCION002 - Níjar, dejándola libre, vacua y expedita a disposición de la parte actora bajo apercibimiento de lanzamiento. Se condena en costas a la parte demandada .", resolución que fue notificada a los demandados, todos los que residían en la finca, el lanzamiento de los ocupantes se materializo por la comisión judicial el 12 de abril de 2021.
Sentado lo anterior, la actora pretende la recuperación de la posesión de la finca registral nº NUM000 por mor de sendos contratos de arrendamiento suscritos con los anteriores propietarios como arrendadores, sus padres, uno de fecha 2 de abril de 2002 y el ultimo de fecha 1 de enero de 2018, cuando ya se había iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria.
Pues bien, varios son los motivos que justifican, a juicio de la Sala, la desestimación de la demanda de protección posesoria y por ende el recurso, y lo cierto es que no son desvirtuados por las razones aducidas en el escrito de apelación.
Se comparte la opinión de la instancia, la Sala, ha visionado la totalidad del juicio y examinado la prueba documental, a los efectos de llegar a una total comprensión del resultado adoptado y comparte la valoración de instancia. No concurren los requisitos para que pueda prosperar la protección interdictal.
De un lado no se acredita el despojo, no estamos ante una situación de vía de hecho por el que los actuales propietarios actúan fuera de los cauces legales, el art. 441 del CC dispone: " En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente.". Los demandados una vez comprada la finca acudieron primero a la notificación amistosa de la nueva situación del dominio, y ante la callada por respuesta, acudieron al Juicio que correspondía el desahucio por precario. En ningún caso los anteriores propietarios y supuestamente poseedores se opusieron, de hecho fueron condenados a desalojar la finca, tampoco alegaron que la finca estuviera arrendada a su hija, con claro incumplimiento de los dispuesto en el art. 589 de la LEC: " 1. Salvo que el ejecutante señale bienes cuyo embargo estime suficiente para el fin de la ejecución, el Secretario judicial requerirá, mediante diligencia de ordenación, de oficio al ejecutado para que manifieste relacionadamente bienes y derechos suficientes para cubrir la cuantía de la ejecución, con expresión, en su caso, de cargas y gravámenes, así como, en el caso de inmuebles, si están ocupados, por qué personas y con qué título. 2. El requerimiento al ejecutado para la manifestación de sus bienes se hará con apercibimiento de las sanciones que pueden imponérsele, cuando menos por desobediencia grave, en caso de que no presente la relación de sus bienes, incluya en ella bienes que no sean suyos, excluya bienes propios susceptibles de embargo o no desvele las cargas y gravámenes que sobre ellos pesaren.". Por consiguiente, no hay un acto de despojo, estamos en cumplimiento de una resolución judicial después de tramitarse un pleito en el que los ocupantes fueron condenados al desalojo, no hay un derecho posesorio merecedor de protección.
De otro tampoco se acredita la posesión anterior de la hija, es que no se ha documentado la situación posesoria por parte de los actora, que esta huérfana de prueba más allá de las propias manifestaciones que recoge la demanda, y de unos documentos que fotografiados son incorporados, pero de los que no había constancia con anterioridad, volvemos a recordar que nunca se argumento un arrendamiento en los procesos anteriores, no se admite la autenticidad de los contratos ni se acredita el pago de la una supuesta renta, siendo por otra parte el ultimo posterior al inicio de la Ejecución Hipotecaria. Ademas, habrá que colegir de la sentencia que resolvió el Juicio por Desahucio lo siguiente, de un lado que la ocupación no era licita, que la posesión real de la finca correspondía a D. Fidel y Dª. Celestina, que de las situaciones posesorias que se ventilan en el desahucio, posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título, se trataría de una posesión sin titulo, y esta declaración tiene efecto de cosa juzgada, y no solamente nace este efecto, también los que se derivan de ello, art. 433 del CC: " Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide. Se reputa poseedor de mala fe al que se halla en el caso contrario.", la aquí demandante fue igualmente demandada en el precario junto a sus padres, sin que alegara justo titulo que justificara la posesión (arrendamiento) u ocupación de la finca, por lo que no puede ser considerara poseedora de buena fe. Y el art. 444 del CC: " Los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión.", el supuesto contrato de arrendamiento otorgado por los padres en 2018, tramitándose la Ejecución Hipotecaria que es de 2016, claramente clandestino, no ampara la posesión.
Estas circunstancias no son desvirtuadas por las alegaciones del recurso que se limitan a cuestionar la prueba de la contraparte, no se justifica el hecho posesorio, este vacío probatorio solo puede perjudicar a quien estaba obligado a probar. Lo expuesto justifica el no acoger la demanda.
CUARTO.- A mayor abundamiento, aunque se ajustara a la realidad el arrendamiento, obiter dicta, es cierto que la sentencia yerra cuando hace referencia al art. 13 de la LAU, estaríamos ante un arrendamiento rustico, pero si son de aplicación el art. 22 y 24 de la LAR, este ultimo sobre la terminación del arrendamiento: " Mediante resolución o rescisión del contrato en los supuestos legalmente contemplados.", en relación con el el art. 10: " Los arrendamientos otorgados por usufructuarios, superficiarios, enfiteutas y cuantos tengan un análogo derecho de goce sobre la finca o la explotación se resolverán al extinguirse el derecho del arrendador, salvo que no haya terminado el año agrícola, en cuyo caso subsistirán hasta que éste concluya.", con mayor motivo cuando el derecho de propiedad se resuelve el arrendamiento otorgado por el dueño se extingue.
Asimismo, conviene recordar que el supuesto arrendamiento no estaba inscrito en el Registro de la Propiedad, el art.1549 del CC: " Con relación a terceros, no surtirán efecto los arrendamientos de bienes raíces que no se hallen debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad.", y el art. 1571 del mismo cuerpo legal: " El comprador de una finca arrendada tiene derecho a que termine el arriendo vigente al verificarse la venta, salvo pacto en contrario y lo dispuesto en la Ley Hipotecaria.", el art. 134 de la LH, dispone: " El testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, determinarán la inscripción de la finca o derecho a favor del adjudicatario y la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución, así como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieran verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento.".
La mas reciente jurisprudencia, STS 15-11-2021 nº 783/21, deja claro que los arrendamientos para uso distinto del de vivienda que no están inscritos con anterioridad a la hipoteca ejecutada, no deben ser respetados por el adjudicatario por aplicación analógica, por lo que el tercer poseedor, arrendatario, no puede acudir a la vía interdictal protectora de la posesión.
En consecuencia, la Juez de instancia, hace descansar su decisión en la falta de prueba, por quien está obligado art. 217 de la LEC, de la situación posesoria que ha sido perturbada. Conclusión que no se ve cuestionada por la actividad probatoria desplegada por la actora, que en ningún caso demuestra la posesión. Dicho esto, compartimos la valoración de la instancia que, ni es ilógica ni arbitraria, y debe prevalecer sobre las valoraciones de la apelante. No procede la tutela sumarial pretendida en la demanda, lo que lleva consigo que la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.
QUINTO.- De conformidad con el art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el rechazo del recurso acarrea la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación
