Sentencia Civil 349/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 171/2022 de 01 de junio del 2023

PRIMERO.- 1. Por parte de los demandados/actores reconvencionales, D. Fidel, Dª Fermina y D. Fulgencio, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda presentada en su contra por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (prestamista) y fue estimada en parte la reconvención que formularon contra dicha entidad bancaria.

2. BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA) presentó demanda contra los citados demandados, en ejercicio de las acciones siguientes: 1) Acción declaración de vencimiento anticipado y de reclamación de todas las cantidades adeudadas; 2) Subsidiariamente respecto de la anterior, acción de resolución contractual y de indemnización de daños; 3) Subsidiariamente respecto de las anteriores, acción de reclamación de las cantidades vencidas y de las que venzan sucesivamente en cumplimiento del contrato, más intereses, y 4) Acción de ejercicio del derecho de hipoteca constituida en garantía del Contrato de Financiación. Partió de que, en fecha 18 de abril de 2008, CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, de quien traía causa, concedió un préstamo con garantía hipotecaria con el límite de 210.000 euros a la parte deudora, destacando varios pactos: duración (16 años a contar desde 31 de mayo de 2008); pago (192 cuotas); interés ordinario (pactos 3 y 3 bis sobre el interés ordinario pactado, fijo inicial y el variable, y vencimiento anticipado (cláusula 6 bis, en caso de incumplimiento de las obligaciones de pago pactadas). Alegó que, mediante escritura pública de 24 de febrero de 2009, las partes modificaron el préstamo hipotecario en relación al plazo y devolución de capital, intereses ordinarios, determinación del tipo de interés variable y el valor de tasación, y se procedió a ampliar el préstamo hipotecario en la cantidad de 40.259,91 euros, de forma que a partir de dicha ampliación el total capital prestado ascendió a 250.259,91 euros. Alegó, asimismo, que finalmente, mediante escritura pública de 27 de julio de 2012, las partes modificaron el préstamo hipotecario en relación al plazo y devolución de capital.

Adujo que los deudores hipotecarios dejaron de abonar las cuotas de amortización entre el 30 de junio de 2015 y el 31 de diciembre de 2016 (19 cuotas, que suponían el 7,49% del total prestado), y que el estado de la deuda a fecha 24 de enero de 2017 (liquidación de deuda) era:

Deuda total vencida pendiente de pago: 18.751,95 € o Capital pendiente de pago: 11.121,60 € o Intereses devengados: 7.630,35 €

Capital no vencido: 224.750,02 €

Añadió que, siguiendo la jurisprudencia del tribunal supremo fijada en sentencia de 3 de junio de 2016, no incorporaba cantidad alguna en concepto de intereses moratorios, así como que, por aplicación de los artículos 1124 y 1129 del Código Civil, de conformidad con lo que se expondrá en la fundamentación jurídica de la esta demanda, procede reclamar la totalidad de la deuda, ascendente a 243.501,97 euros, según el desglose señalado.

3. D. Fidel (deudor no hipotecante) contestó y se opuso, partiendo de poner de relieve que había sido declarado en situación de concurso de persona física. Formuló excepción de falta de legitimación activa de la actora, basada en que no era la verdadera titular del préstamo, pues, como había podido saber el demandado, dicho préstamo había sido vendido a un fondo de titulización de activos denominado "Blackstone", también conocido como FTA 2015. Adujo en relación al contrato que decidió abrir un negocio de restauración, para lo que precisó la concesión de un préstamo personal, no un préstamo hipotecario, pero la escritura otorgada fue de préstamo hipotecario, apareciendo sus padres (los codemandados) como deudores hipotecarios, no como avalistas, como era de su interés, si bien no desconocía la existencia de la garantía hipotecaria constituida por sus padres. Y negó haber sido requerido extrajudicialmente de pago

4. D. Fidel formuló reconvención contra BBVA. Partió de alegar que concurría error en la prestación del consentimiento, tanto en la escritura inicial como en las ampliaciones y novaciones posteriores, error que no le era imputable, pues confió en la actora para solicitar el préstamo que finalmente suscribió, siendo un error excusable; contrató un préstamo con la voluntad creada mediante una falta concepción de las condiciones esenciales del mismo, cuando las condiciones que estaba contratando eran otras; la actora incumplió el Código de Buenas Prácticas Bancarias, que exige por parte de las entidades un deber de diligencia mayor que la que se exige para el consumidor, de modo que debía haberle ofrecido una oferta vinculante con carácter previo a la suscripción del contrato. Seguidamente, alegó la existencia de cláusulas abusivas en las tres escrituras otorgadas. En la escritura de escritura de préstamo hipotecario de 18 de abril de 2008, aludió al carácter abusivo del pacto de amortización anticipada o compensación por desistimiento; al de la comisión de apertura; al de los gastos a cargo del prestatario (arancel notarial, arancel registral, ITPAJD, gastos de gestoría), al de los intereses de demora, al de vencimiento anticipado, al de transferencia (obliga al prestatario a renunciar a su derecho de ser notificado de la cesión del préstamo), al de tasación de la finca a efectos de subasta. En la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario de 24 de febrero de 2009, aludió al carácter abusivo del pacto sobre comisiones, al de gastos, al de tasación de la finca a efectos de subasta. En la escritura de novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de julio de 2012, aludió al carácter abusivo del pacto de plazo y devolución del capital hasta el 31 de enero de 2041 (plazo muy largo, teniendo en cuenta la edad de sus padres entonces. 94 y 89 años), y el de gastos. Y solicitó: a) la nulidad de la escritura de préstamo hipotecario de 18 de abril de 2008; b) la nulidad de la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario de 24 de febrero de 2009; c) la nulidad de la escritura de novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de julio de 2012. Subsidiariamente, solicitó la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas señaladas, con los efectos oportunos.

5. Dª Fermina (deudor hipotecante) y D. Fulgencio (deudor hipotecante) contestaron y se opusieron a la demanda, partiendo de alegar, en similares términos, la falta de legitimación activa de la actora. En relación al contrato, adujeron que el contrato de préstamo de 2008 se suscribió para la puesta en marcha de un negocio de restauración de su hijo, no de ellos, que les era completamente ajeno, de modo que todas las gestiones para la obtención del préstamo se realizaron en exclusiva con su hijo, y la actora nunca proporcionó información contractual a los codemandados, hasta el punto de que creían en todo momento que eran avalistas de su hijo, cuando, en realidad, aparecen en las escrituras como deudores hipotecarios y prestatarios; además, la formalización de las dos escrituras de novación y modificación posteriores, en 2009 y 2012, se produjeron cuando el negocio de su hijo entró en pérdidas, y la actora les presionó para que las firmaran, por ser los únicos titulares de un inmueble, pues, en caso contrario, según manifestó el representante de la entidad, les cancelarían la línea de crédito; por tanto, al suscribir tales contratos, su consentimiento estaba viciado, reiterando que, aunque se constituyó hipoteca sobre la finca que es su vivienda habitual, tenían el convencimiento de haber constituido un aval. Y negaron haber recibido requerimiento extrajudicial de la actora.

6. Dª Fermina y D. Fulgencio formularon también reconvención, alegando, asimismo, nulidad del contrato por error en la prestación del consentimiento, con base en que la entidad bancaria, abusando de su posición y de la confianza generada en sus clientes, aparentando que la operación iba a ser en un sentido, hizo constar en las escrituras de préstamo que ellos eran "parte deudora e hipotecante", sin informarles de las consecuencias patrimoniales que ello conllevaba, incurriendo en absoluta mala praxis; además, aparte de no tener conocimientos en materia financiera y se personas mayores, el plazo quedó ampliado en la última escritura de novación hasta 2041, fecha en que contarían con más de 90 años de edad.

Aludieron expresamente a su condición de consumidores, a tenor de lo alegado, y alegaron la existencia de cláusulas abusivas: la cláusula de atribución al prestatario de todos los gastos prevista en las tres escrituras, habiendo asumido todos los gastos de gestión de la escrituración (9.892,08 euros); la cláusula de vencimiento anticipado de la escritura de 2008; la cláusula de transferencia y cesión de contrato en la escritura de 2008; la cláusula de interés de demora en la escritura de 2008; la cláusula suelo-techo en la escritura de 2008; la cláusula de comisiones y compensación en cuanto a la comisión de apertura en las escrituras de 2008 y de 2009, y la cláusula de tasación de la vivienda a efectos de subasta en las escrituras de 2008 y de 2009. Adujeron que, teniendo en cuenta las cantidades reclamadas por la actora en concepto de cuotas vencidas del préstamo (18.751,95 euros) y que la entidad bancaria les adeudaba 9.892,08 euros, más intereses, más los importes a recibir en concepto de reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en concepto de suelo e interés de demora, a concretar en ejecución de sentencia, debería tenerse prácticamente por enervada la acción ejercitada en su contra y, en cualquier caso, debía operar la compensación. Y solicitaron a) la nulidad de la escritura de préstamo hipotecario de 18 de abril de 2008; b) la nulidad de la escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario de 24 de febrero de 2009; c) la nulidad de la escritura de novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de julio de 2012. Subsidiariamente, solicitaron la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas señaladas, con los efectos inherentes a esa declaración.

7. BBVA contestó a la demanda reconvencional presentada por Dª Fermina y D. Fulgencio (diligencia de ordenación de 16 de octubre de 2019), partiendo de que no había tenido lugar cesión alguna del crédito hipotecario, sino una titulización del activo, es decir, la incorporación del mismo al fondo de inversión FTA 2015, mediante escritura pública de 15 de abril de 2015, y que no podía hablarse de cesión de crédito, sino de adquisición por el citado fondo de inversión de los derechos de cobro derivados de los contratos. Seguidamente, negó la existencia de error vicio en la prestación del consentimiento, y adujo que, en su caso, la acción habría caducado desde que los citados fueron conocedores, a través de la emisión y remisión del primero de los recibos, de que se estaban cargando los importes del préstamo en la cuenta de su titularidad, por lo que el convencimiento de que eran avalistas debió decaer en dicho momento. En relación con las cláusulas consideradas de contrario abusivas, partió de que los contratos suscritos cumplían con los requisitos de incorporación y de transparencia exigidos por la Directiva 93/13/CEE, y negó la existencia de cláusulas abusivas alegada de contrario.

8.En la sentencia, es estimada la demanda y es estimada en parte la reconvención.

En cuanto a la demanda, basada en la declaración de vencimiento anticipado, con reclamación de todas las cantidades adeudadas, se señala que el Tribunal Supremo se ha decantado por efectuar una interpretación de la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado analizando las circunstancias en las que el título ejecutivo posibilita la pérdida del beneficio del plazo, lo cual, en este caso, debe llevar a concluir que la petición de vencimiento anticipado con base en el contrato suscrito no resulta abusiva por cuanto el impago de cuotas en el momento de interposición de la demanda era de 19 cuotas que se corresponden con el 7,49% del capital que les fue prestado a los demandados, siendo estas cifras de 24 de enero de 2017, fecha del acta notarial de determinación de deuda, sin que los demandados hayan abonado desde entonces ninguna cuota más; se está ante un incumplimiento grave de las obligaciones de los demandados, lo que faculta a la actora para reclamar la declaración de vencimiento anticipado del préstamo suscrito y ello de conformidad con la reciente jurisprudencia aplicable al caso a la que se ha hecho referencia y a la legalidad vigente ( art. 693.2 LEC), superando con mucho el impago las tres cuotas consecutivas en el momento de interposición de la demanda, y superando las cincuenta cuotas consecutivas impagadas al tiempo de ser dictada la sentencia.

En cuanto a la reconvención, se examina, en primer término, la falta de legitimación activa formulada, la cual no es apreciada, pues se señala que la operativa de la titulización, conforme a lo dispuesto en la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulación Hipotecaria y a diversas resoluciones de la jurisprudencia menor, no supone venta ni cesión de los créditos, sino simplemente una forma de titulación para colocar esos activos en el circuito hipotecario y obtener financiación, manteniendo el acreedor la titularidad, correspondiendo la legitimación activa al acreedor hipotecario que figura en el Registro, como es el caso de la actora. No se aprecia la existencia de error como vicio del consentimiento, atendida la jurisprudencia aplicable y atendida la prueba practicada. En relación con las cláusulas abusivas, son examinadas las de comisión de apertura, que se señala no ha sido aplicada, y las de gastos, respecto de las cuales se declara la nulidad por abusivas de la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario consumidor, debiéndose devolverse al prestatario la mitad de los gastos notariales satisfechos por el mismo, dado que el pago de la mitad de dichos gastos corresponde a la entidad bancaria, así como de los gastos de Registro de la Propiedad satisfechos por el prestatario para la inscripción de la garantía hipotecaria, y el gasto de tasación, que el Tribunal Supremo considera que misma debe formar parte de los gastos de gestoría y, por tanto y en base a la jurisprudencia, debe hacerse cargo el prestamista.

9. Los apelantes solicitan en sus respectivos recursos la revocación de la sentencia recurrida, de conformidad con las pretensiones deducidas en su recurso.

10. La apelada se opone a ambos recursos de modo conjunto, y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Dª Fermina y D. Fulgencio

SOBRE LA INADMISIÓN DE LA PRUEBA SOLICITADA POR ESTA PARTE EN EL ACTO DE LA AUDIENCIA PREVIA: INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 281 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN

1.Solicitan en su recurso la práctica de prueba en esta segunda instancia, que fue denegada en primera instancia.

2. La apelada se opone.

3. La prueba propuesta en esta segunda instancia ha sido igualmente denegada, por lo que no cabe abordar este motivo de apelación.

TERCERO.- SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE BBVA, S.A.

1. Reiteran los apelantes que, en el presente caso nos encontramos con que el préstamo hipotecario objeto de controversia ha sido cedido por la entidad bancaria BBVA, S.A. al fondo de titulación FTA 2015, se está ante una cesión de derechos de crédito, tal y como afirman se desprende del tenor literal de la propia escritura de Constitución del FTA 2015 Fondo de Titulación de Activos de fecha 15 de abril de 2015: " Escritura pública de constitución de FTA2015, Fondo de titulación de activos, cesión de derechos de crédito y emisión y suscripción de bonos de titulación" (...) En virtud de lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en la presente escritura, en esta misma fecha tiene lugar, entre otros: a) La transmisión plena e incondicional de los Derechos de Crédito Iniciales al fondo. (...) 5. Transmisión de los activos al fondo. 5.1. Transmisión de los derechos de crédito iniciales CX y la sociedad Gestora, en representación del Fondo, acuerdan la transmisión al Fondo, a título de compraventa, en pleno dominio e incondicional, de los Derechos de Crédito Iniciales, en concepto de libres de cargas y gravámenes y en el estado en que se encuentran en la fecha de cierre y otorgamiento de la presente escritura". A tenor de la escritura, se evidencia que la entidad emisora ha agrupado varios préstamos con garantía real -en la escritura se cifra en 60.960 derechos de crédito derivados de préstamos hipotecarios- y los ha vendido en su totalidad al fondo de titulación de activos; su crédito se ha transmitido en esa cesión y ha sido objeto de titulación, al haberlo reconocido expresamente la parte actora en su escrito de impugnación a la reconvención (" Lo que ha tenido lugar, ha sido una titulación del activo, es decir, la incorporación del mismo a un Fondo de Inversión (...)"). En todo caso, de la documental obrante en autos se evidencia que se ha producido una cesión a un tercero del préstamo hipotecario suscrito entre ellos y Catalunya Caixa, de modo que BBVA ha perdido su condición de titular y acreedora del préstamo y, con ello, también la legitimación para emprender las acciones destinadas a su reclamación. Y tampoco es motivo de justificación de la legitimación de BBVA que no es posible la inscripción en el Registro de la Propiedad de la titularidad del Fondo, por carecer este ultimo de personalidad jurídica, ya que, a día de hoy, la Ley permite la inscripción en el Registro de "el patrimonio separado a cuyo favor deba practicarse aquélla, cuando éste sea susceptible legalmente de ser titular de derechos u obligaciones" ( artículo 9 de la Ley Hipotecaria). Asimismo, el artículo 16.3 de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial nos dice que: "Se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad el dominio y los demás derechos reales sobre los bienes inmuebles pertenecientes a los fondos de titulización. Igualmente se podrán inscribir la propiedad y otros derechos reales sobre cualesquiera otros bienes pertenecientes a los fondos de titulización en los registros que correspondan", de modo que queda abierta la posibilidad de inscripción en el Registro de la Propiedad del derecho real de garantía a favor del Fondo de Titulización, aunque no ostente personalidad jurídica.

2. La apelada se opone, por las razones que son de ver en su escrito de oposición al recurso, con cita de diversas resoluciones de la jurisprudencia menor.

3. Este Tribunal comparte los argumentos contenidos en la sentencia recurrida para no apreciar dicha excepción. En este sentido, estamos a lo que señalamos al respecto en la Sentencia de esta Sección de la Audiencia de 19 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP B 9868/2022 - ECLI:ES:APB:2022:9868:

" Decisión del tribunal: la legitimación activa para el ejercicio de acciones en caso de impago del préstamo o crédito hipotecario titulizado en participaciones hipotecarias.

1.- Como se ha expuesto, es un hecho admitido por ambas partes que el crédito hipotecario concedido a la recurrente fue titulizado por BBVA en 2015 mediante la emisión de participaciones hipotecarias "de conformidad con lo establecido en la Ley 2/1981, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del mercado financiero ("Ley 2/1981") y en el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981". También ha resultado acreditado, y no ha sido objeto de controversia, que las participaciones hipotecarias correspondientes a este crédito hipotecario fueron suscritas por un fondo de titulización denominado FTA 2015, junto con las correspondientes a otros préstamos o créditos hipotecarios concedidos por la misma entidad bancaria.

2.- La titulización de préstamos o créditos hipotecarios mediante la emisión de participaciones hipotecarias está prevista en el art. 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario (en lo sucesivo, LMH), que establece:

"Las Entidades a que se refiere el artículo segundo podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias.

" No serán susceptibles de participación los créditos hipotecarios que sirvan de garantía a la emisión de bonos hipotecarios.

" Dicha participación podrá realizarse al comienzo o a lo largo de la vida del préstamo concedido. Pero el plazo de la participación no podrá ser superior al que reste por transcurrir para el vencimiento del crédito hipotecario ni el interés superior al establecido para éste.

" El titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la Entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior. El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución.

" Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación. Las notificaciones pertinentes se harán fehacientemente.

" La parte de créditos cedida en participaciones hipotecarias no se computará dentro de la cifra de capitales en riesgo.

" En caso de concurso de la entidad emisora de la participación, el negocio de emisión de la participación sólo será impugnable en los términos del artículo 10, y, en consecuencia, el titular de aquella participación gozará de derecho absoluto de separación".

3.- En la fecha en que se produjo la emisión de las participaciones hipotecarias y su suscripción por FTA 2015, dicho precepto legal estaba desarrollado reglamentariamente por la sección 5.ª del capítulo III del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (en lo sucesivo, RMH). Los preceptos de este reglamento que son relevantes para resolver este recurso son los siguientes:

"Artículo 26. Emisión.

" [...] 3. La participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquélla.

" El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso en caso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión".

"Artículo 30. Acción ejecutiva.

" 1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31.

" 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora para la efectividad de los vencimientos de la misma por principal e intereses, según el porcentaje de participación y lo establecido en la emisión, siempre que el incumplimiento de tal obligación no sea consecuencia de la falta de pago del deudor del préstamo o crédito hipotecario participado".

"Artículo 31. Facultades del titular.

" Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades:

" a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.

" b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior.

" c) Si aquélla no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses.

" En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y las participaciones no ejecutadas como cargas preferentes, entendiéndose que el rematante las acepta y queda subrogado en la responsabilidad de las mismas, sin destinarse a su pago y extinción el precio del remate.

" d) En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.

" En los casos previstos en las letras c) y d), el titular de la participación podrá instar del juez competente la incoación o continuación del correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria, acompañando a su demanda del título original de la participación, del inscripción y subsistencia de la hipoteca. Al expedirse esta certificación se hará constar en el registro, mediante nota marginal, que se ha expedido la certificación registral y se indicará su fecha y la identidad del solicitante. Estas circunstancias se harán constar en la certificación expedida".

4.- La titulización de los préstamos o créditos hipotecarios mediante la emisión de participaciones hipotecarias tiene como principales funciones económicas refinanciar el crédito hipotecario (a ello se hace mención en el art. 1 LMH y en el preámbulo del RMH) y reducir el activo de riesgo del banco (art. 15.IV LMH y art. 27.3 RMH).

5.- Esa función económica de la titulización de préstamos y créditos hipotecarios por la emisión de participaciones hipotecarias se articula mediante una regulación jurídica, de difícil encaje en las categorías de negocios jurídicos existentes con anterioridad en nuestro Derecho, que configura una cesión no ordinaria de cuotas de los créditos derivados de esos préstamos o créditos hipotecarios, de naturaleza sui generis y con un claro componente fiduciario.

6.- La emisión de las participaciones no altera la relación preexistente entre el banco emisor y el deudor hipotecario, sin perjuicio de la limitación de facultades del emisor que deriva de los derechos correlativos de los partícipes (arts. 4.3.º y 4.º RMH). La entidad financiera que emite esas participaciones, que representan cuotas del préstamo o crédito hipotecario (que pueden alcanzar la totalidad del crédito), no desaparece del préstamo o crédito respecto del que emite las participaciones, sino que permanece como titular, lo que determina que sobre el crédito o préstamo hipotecario participado exista, desde el lado activo, una cotitularidad, que no está sujeta al régimen ordinario de las obligaciones mancomunadas o parciarias sino al régimen especial que resulta de la Ley y, en su caso, de lo pactado en la escritura de emisión. La entidad financiera emisora de las participaciones tiene atribuida la custodia (por ejemplo, ejercicio de la acción de devastación del art. 117 LH ) y administración del préstamo o crédito hipotecario (lo que incluye la gestión del cobro ordinario de las cuotas de amortización periódicas) y está obligada a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo. Mientras el deudor hipotecario pague a la entidad con la que contrató lo que debe por el préstamo o crédito hipotecario contratado, el titular de las participaciones permanece al margen de la relación entre el emisor, acreedor hipotecario, y el deudor hipotecario. Por tanto, con la emisión de las participaciones hipotecarias se produce una concatenación de nexos jurídicos entre los distintos sujetos: el deudor del préstamo o crédito hipotecario titulizado en participaciones hipotecarias continúa obligado frente a la entidad emisora, que sigue siendo su acreedora; esta, al emitir las participaciones hipotecarias, se obliga frente al partícipe en los términos previstos en la emisión de las participaciones.

7.- Esto se traduce en que el emisor de las participaciones hipotecarias sigue percibiendo los pagos del deudor hipotecario y, en lo que respecta a la legitimación activa, sigue siendo considerado como "acreedor hipotecario" (así lo denomina el art. 15 LMH, en contraposición con el "titular de la participación"), que cuenta con la garantía hipotecaria para la efectividad del crédito. El deudor hipotecario sigue siendo deudor del emisor que le concedió el préstamo o crédito hipotecario; el emisor percibe los pagos del deudor y tiene obligación de transferir al titular de la participación los flujos económicos estipulados en la emisión de la participación, que no pueden ser superiores a los que el banco emisor tiene derecho a percibir del deudor hipotecario ni tener un plazo superior al que reste por transcurrir para el vencimiento del crédito hipotecario (art. 15.III LMH); y cuando el deudor hipotecario haya pagado al emisor la totalidad de lo adeudado por razón del préstamo o crédito hipotecario titulizado, deja de ser deudor y la hipoteca se extingue al extinguirse, por pago, la obligación a la que sirve de garantía, por lo que puede cancelarse. En tal caso, cuando el deudor hipotecario ha realizado los pagos a que estaba obligado, si el titular de las participaciones hipotecarias no ha cobrado del emisor aquello a que tiene derecho con base en la participación, solo cuenta con una acción personal contra dicho emisor pero no puede accionar contra el deudor hipotecario.

8.- Este esquema negocial complejo se refleja en el sistema de acciones que prevé el art. 15 LMH y se desarrolla más ampliamente en los arts. 30 y 31 RMH. Si el emisor no paga al titular de la participación lo que este tiene derecho a percibir con base en dicha participación, el titular de la participación tiene acción personal contra el emisor, que puede ejercitar en vía ejecutiva. El emisor solo podrá oponer que el impago se debe, a su vez, a que el deudor hipotecario no le ha pagado las cantidades a que viene obligado con base en el préstamo o crédito hipotecario.

9.- Si el deudor hipotecario no paga al emisor, este, como acreedor hipotecario que sigue siendo, tiene acción contra dicho deudor hipotecario. Tanto la ley como el reglamento hacen referencia a la "acción ejecutiva" o a la "ejecución hipotecaria", pero no se ve obstáculo alguno a que la acción que se entable para el cobro de las cantidades adeudadas (en su caso, con declaración de vencimiento anticipado del préstamo o crédito hipotecario) lo sea en un juicio declarativo ordinario. Como hemos dicho, el banco emisor sigue siendo titular del préstamo o crédito hipotecario, pues conserva "la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario" y viene "obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo", por más que se trate de una titularidad compartida con los titulares de las participaciones hipotecarias en los términos previstos en la ley y el reglamento. Además de lo expuesto, puede ocurrir que la titulización del préstamo o crédito hipotecario en participaciones hipotecarias haya sido parcial.

10.- La entidad financiara emisora también sigue siendo titular registral del crédito hipotecario ( art. 38 LH ), y conforme al art. 130 LH el título ejecutivo es la escritura de préstamo hipotecario "en los términos en que se haya inscrito" ( sentencia de esta sala 39/2021, de 2 de febrero ). Ello sin perjuicio de la constancia registral, en su caso, de la inscripción mediante nota marginal de la escritura de emisión de las participaciones hipotecarias en los casos previstos en el art. 29.1, último párrafo, RMH (cuando la suscripción y tenencia de las participaciones no esté limitada a inversores profesionales, pudiendo ser suscritas o adquiridas por el público no especializadolos), en cuyo caso los "terceros que adquieran algún derecho sobre el préstamo o crédito hipotecario lo harán con la carga del pago de la participación y de sus intereses".

11.- Asimismo, el emisor tiene también interés en que el deudor hipotecario pague lo adeudado por razón del préstamo o crédito hipotecario por el diferencial que generalmente existe entre el interés previsto en el préstamo o crédito hipotecario y el estipulado en la emisión de las participaciones, que constituye la retribución del emisor por su gestión del crédito, inciso final del art. 31.b RMH.

12.- Por tal razón, no solo tiene legitimación activa en un proceso de ejecución hipotecaria, sino que puede acudir también al cauce procesal del juicio declarativo ordinario cuando considere que este procedimiento es más adecuado a sus intereses y a los de los titulares de las participaciones hipotecarias, pese a que lo habitual sea que promueva la ejecución hipotecaria. La sentencia de esta sala 39/2021, de 2 de febrero , declara:

"[...] la posibilidad de instar la ejecución de la obligación garantizada con una hipoteca con las especialidades legales ( art. 681 y ss. LEC ), en la que el título ejecutivo es la propia escritura pública de préstamo hipotecario, en los términos en que se haya inscrito ( art. 130 LH ), no priva al acreedor de la posibilidad de acudir a un juicio declarativo ordinario para obtener una sentencia de condena como consecuencia de la acción ejercitada tras el incumplimiento contractual, que es por lo que ha optado la demandante".

13.- En estos casos de impago del deudor hipotecario, si, como es usual, no está previsto en la emisión que el emisor adelante fondos al titular de la participación (para que la porción participada del crédito o préstamo hipotecario no se compute como activo de riesgo del emisor, art. 27.3 RMH) y este no cobra las cantidades a que le da derecho la suscripción de la participación, el art. 15 LMH, desarrollado en este punto por el art. 31 RMH, faculta al titular de la participación para lo siguiente:

i) Compeler al emisor, acreedor hipotecario, mediante requerimiento notarial para que inste la ejecución hipotecaria. Si el emisor no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses. En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y las participaciones no ejecutadas como cargas preferentes, entendiéndose que el rematante las acepta y queda subrogado en la responsabilidad de las mismas, sin destinarse a su pago y extinción el precio del remate.

ii) Si el acreedor hipotecario, bien porque haya sido requerido por el titular de la participación, bien porque haya actuado por propia iniciativa, ha promovido la ejecución contra el deudor hipotecario, el titular de la participación puede, o bien esperar a la finalización de la ejecución instada por el emisor (opción no prevista expresamente en la normativa citada pero evidente en todo caso), o bien concurrir en igualdad de derechos con el emisor en la ejecución que este siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y, en ambos casos, participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando este fuera inferior. En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.

14.- De lo expuesto se desprende que el banco que concedió el préstamo o crédito hipotecario que ha sido titulizado mediante la emisión de participaciones hipotecarias tiene plena legitimación para promover el proceso judicial destinado al cobro de las cantidades adeudadas por el deudor hipotecario cuando este ha incumplido su obligación de pago, ya sea mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria, que será lo habitual, ya sea mediante otro procedimiento judicial que sea procedente, como es el caso del juicio declarativo ordinario.

15.- No se trata de una legitimación extraordinaria, sino de la legitimación derivada de la posición jurídica que el emisor tiene en la relación negocial sui generis derivada de la emisión de participaciones hipotecarias sobre un préstamo o crédito hipotecario preexistente que concertó con el deudor hipotecario, en el que sigue conservando la cualidad de acreedor hipotecario y una obligación de custodia, administración y de realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo. Por tanto, BBVA ostenta una titularidad, en los términos ya indicados, que legalmente le legitima para accionar contra el deudor hipotecario que ha impagado el crédito.

16.- A ello no obsta que el titular de la participación pueda estar también legitimado si no recibe los pagos a que tiene derecho con base en la participación debido, a su vez, al impago del deudor hipotecario, legitimación que puede ser conjunta con el emisor si este promueve el procedimiento, o "por subrogación" si el emisor no promueve el proceso o, promovido por el emisor, queda paralizado, pues también ostenta una titularidad de la relación jurídica litigiosa, aunque sea de una naturaleza diferente a la que ostenta el emisor y solo por la cuota del crédito que corresponda a su porcentaje de participación en el mismo.

17.- Lo expuesto determina que el recurso extraordinario por infracción procesal deba ser desestimado. Los preceptos legales invocados por la recurrente, arts. 149 LH y 1528 del Código Civil , no han resultado infringidos por la sentencia recurrida pues la emisión de participaciones hipotecarias no supone una cesión ordinaria del crédito resultante del préstamo o crédito hipotecario, que es lo regulado en tales preceptos legales, sino una cesión sui generis en la que el emisor conserva su condición de acreedor hipotecario, custodia y administra el crédito y ejercita los derechos que para el acreedor resultan del mismo, si bien lo hace fundamentalmente en beneficio del titular o titulares de las participaciones emitidas respecto de dicho crédito, en cumplimiento de las obligaciones que para el mismo se derivan de la emisión. En este sentido si bien el "deudor no quedará obligado por dicho contrato [en este caso, la emisión] a más que lo estuviere por el suyo", como prevé el párrafo segundo del art. 149 LH , sin embargo no rige en estos casos la regla del párrafo tercero de este precepto ("[e]l cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente") pues la posición del titular de las participaciones hipotecarias no es la que resulta de un cesión ordinaria".

Esta misma posición es la que ha seguido esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de la que una de sus manifestaciones mas recientes es la sentencia de 16.06.2022 en la que se indica (se trataba de un supuesto en el que estaba acreditada la titulización):

"3.- Como hemos señalado, en anteriores ocasiones al respecto, en las operaciones consistentes en una titulación hipotecaria de acuerdo con la Ley 2/1981 de 3 marzo, del Mercado Hipotecario, y con el Real Decreto 926/1998, de 14 mayo, por el que se regulan los fondos de titulización de activos, de donde se desprende que no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente se colocan, mediante la titulización, esos activos en el mercado hipotecario y obtener así financiación, con el beneficio añadido para la entidad financiera, en alguna de las modalidades, de sacarlos de balance ( art. 1 de la Ley 1/1982 y 20 RD 716/2009 ).

De forma específica, normativamente la titulización se regula en la Ley 19/1992 de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria, así como en el referido Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los fondos de titulización de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización y en la normativa complementaria que sea de aplicación.

Según la referida normativa, los fondos de titulización hipotecaria son "agrupaciones de participaciones hipotecarias (que) .... transformarán en valores de renta fija homogéneos, estandarizados y, por consiguiente, susceptibles de negociación en mercados de valores organizados, los conjuntos de participaciones en préstamos hipotecarios que adquieran de entidades de crédito."

La emisión de las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca y su suscripción se rige por lo dispuesto en la Ley 2/1981 de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, por el Real Decreto 716/2009 de 24 de abril por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981 y por la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

En nuestro caso, la titulización del activo se efectuó mediante la incorporación del mismo a un fondo de inversión ( FTA 2015), previa transformación en un valor negociable, susceptible de unos flujos de pago determinados. La entidad bancaria, titular originaria o inicial de tales derechos o su sucesora universal, conserva sin duda la legitimación activa para el ejercicio de la presente acción. Este mantenimiento de la legitimación activa de la titular originaria o sucesora universal de los derechos se explica, entre otras razones, por cuanto la operación realizada no supone la cesión, mucho menos transmisión, y no es acertado pretender aplicar a la cesión de derechos el régimen establecido para la cesión de créditos recogido en los art. 1.526 y ss. del CC y art. 149 de la Ley Hipotecaria , ya que en el presente caso la Ley habilita a la entidad emisora para la tutela de su derecho crédito, y al tratarse de un supuesto de titulización destinada a inversores institucionales y cualificados, la Ley tampoco prevé, ni exige, la inscripción de la titularidad del fondo en el registro de la propiedad, ni tan siquiera su anotación.

La titulación no tiene en realidad incidencia alguna en la esfera jurídica del deudor o de los fiadores, y la legitimación activa de la emisora de los títulos hipotecarios deriva expresamente de lo dispuesto en los arts. 30 y 31 del Reglamento de Desarrollo de la Ley del Mercado Hipotecario, donde se establece normativamente de forma clara que es al emisor al que le corresponde instar la ejecución hipotecaria, sin perjuicio de los derechos que correspondan a los titulares de los títulos emitidos que, en todo caso, se hallan detallados también normativamente. En suma, el acreedor mantiene la titularidad ( art. 26.3 RD 716/2009 ) y está legitimada activamente. El motivo se desestima"".

4.El motivo es desestimado.

CUARTO.- SOBRE LA ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: EXISTENCIA DE VICIO EN EL CONSENTIMIENTO PRESTADO POR LOS APELANTES

1.Aducen que ha quedado acreditado el error en el consentimiento, dado que desconocían la naturaleza del préstamo hipotecario y sus novaciones; el propio Sr. Fulgencio definió en el acto de la vista los préstamos como un "aval personal" para su hijo o una "ayuda" para su hijo, no como una hipoteca, estando ante un matrimonio con estudios básicos, sin conocimientos de economía o derecho -el apelante era transportista actualmente jubilado y la apelante ama de casa-, y que ostentan la condición de consumidores. Reiteran que el fundamento de dicha nulidad reside en el incumplimiento de la entidad bancaria de su deber de informar debidamente de los riesgos de la contratación de cualquier clase de producto financiero; ninguna documentación precontractual se ha aportado por la entidad bancaria que justifique que fueron informados de las consecuencias del impago del préstamo, no se informó del más mínimo detalle de la operación antes de acudir a la Notaría, como manifestó el Sr. Fulgencio en el acto de la vista; el propio director de la sucursal bancaria, el testigo Sr. Alexander, manifestó en el acto de la vista que en la sucursal "eran unos 6 o 7 empleados y que tramitaban más de 1.000 préstamos personales y préstamos bancarios al año", por lo que difícilmente podía cumplir la entidad bancaria con sus obligaciones de información al pequeño consumidor. La entidad bancaria, abusando de su posición y de la confianza que generaba, hizo constar en las escrituras de préstamo a mis mandantes como "parte deudora e hipotecante" (ver página 1 de la escritura de 18 de abril de 2008), sin informarles de las consecuencias patrimoniales que ello conllevaba, incurriendo en una absoluta mala praxis, por pasar por alto sus obligaciones de información y transparencia. Si se observan las tres escrituras de préstamo celebradas, en relación con su extensión temporal, el primer préstamo hipotecario de 18 de abril de 2008 se constituye con una duración de 16 años, en la segunda escritura de ampliación y novación del citado préstamo, este plazo de duración se amplía a 27 años, y mediante la última escritura de novación modificativa se amplía el plazo hasta el 2041, de modo que los apelantes acabarían de pagar el préstamo con más de 90 años. Existe error excusable, pues, teniendo la diligencia debida, no les compete ser expertos en productos financieros.

2.La apelada se opone, pues afirma que los demandados acudieron a la oficina bancaria a solicitar la concesión de financiación y que fueron debidamente informados de las condiciones en las que la misma sería concedida, habiendo incidido especialmente en los términos de devolución de las cantidades entregadas y en el objeto de la garantía, según así resulta de la prueba testifical del director de la oficina, que fue propuesta por la adversa. Asimismo, para conceder el préstamo, recabaron toda la documentación económica y patrimonial de todos los partícipes, quienes conocían sobradamente que lo que firmaban era un préstamo que quedaba garantizado con su vivienda habitual, no pudiendo ser el hijo de los reconvinientes parte hipotecante en el préstamo, por cuanto el mismo no era titular registral de la misma, según se desprende de la propia escritura y en concreto del apartado correspondiente a la constitución de hipoteca (pacto noveno). En definitiva, para la concesión del préstamo era necesaria su intervención en su condición de titulares registrales de la finca hipotecada a fin de garantizar el capital que se les estaba entregando aunque el mismo fuera destinado al negocio de su hijo. Añade que la escritura de crédito hipotecario fue otorgada ante Notario, por lo que cabe agregar que no existe mayor control que el que puede proporcionar el Notario que interviene la operación de crédito, pues entre sus funciones y deberes se encuentra el prestar asistencia especial al otorgante necesitado de ella, así como asesorar con imparcialidad a las partes y velar por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios, informando, en todo caso, sobre el valor y alcance del contenido de la escritura ( art. 147 Reglamento Notarial). Y reiteró que, en todo caso, la acción estaba caducada, al haber transcurrido sobradamente el plazo de cuatro años previsto en la Ley en el momento de interposición de la demanda reconvencional presentada, pues el inicio del cómputo se inicia desde el primer recibo emitido y remitido a los demandados, en tanto en cuanto eran conocedores de que se estaban cargando los importes del préstamo en la cuenta de su titularidad, por lo que el convencimiento de que solo eran avalistas debió decaer en dicho momento.

3. Como se señala en la STS, Sala 1ª, de 18 de febrero de 1994 ( ROJ: STS 968/1994 - ECLI:ES:TS:1994:968 ):

" La Sala en línea de principio y abordando el análisis del llamado error propio/vicio -a diferencia del obstativo- ó sobre la declaración negocial rubricado en citado art. 1266.1º C.c . y, que es el subsumido en el litigio. y el influjo de su enexcusabilidad que, de existir, habilite el exioma "qui errant no consentire videtur", invalidando el negocio en que aquél haya acontecido, expresa que con la mejor doctrina, debe afirmarse que según nuestra jurisprudencia para ser invalidante, el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7.C.c .; Es inexcusable el error ( de la STS de 4 de enero de 1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica de requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales -se continua- la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas: así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, (por ej., anticuarios en la S.T.S. de 28 de febrero de 1974 o construcciones en la S.T.S. de 18 de abril de 1978 ). La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto ( S.T.S. 4 de enero de 1982 ) y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa se concluye."

4. Ciertamente, en principio, la diligencia exigible a los ahora apelantes era menor que la exigible a la entidad bancaria, en cuanto experta en el tipo de contratación de que se trata. Pero no se debe olvidar el contrato de préstamo hipotecario inicial, concertado el 18 de abril de 2008, y sus ampliaciones/ novaciones posteriores de 24 de febrero de 2009 y de 27 de julio de 2012, hacen referencia a un producto financiero destinado a la financiación del cliente que no puede ser calificado de complejo, sino de práctica usual, tanto de consumidores como de no consumidores, atendida la realidad social. No se trata, por poner un ejemplo, de la contratación de un préstamo hipotecario multidivisa, sino de un contrato conocido de ordinario como medio de obtener financiación bancaria, si bien prestando una garantía adicional (hipoteca), también de general conocimiento en cuanto a lo que supone su constitución, sin que quepa representarse que funcione de modo sorpresivo para el cliente, sin perjuicio de la eventual existencia de cláusulas abusivas en el concreto contrato, cuya nulidad por tal motivo puede hacer valer.

En ese sentido, se comparte lo que se señala en la sentencia recurrida: " (...) valorada en conciencia y según las reglas de la lógica y la razón la prueba practicada en el presente debe concluirse que dicha prueba inequívoca no se ha producido por parte de quienes afirman haber padecido dicho error. El demandado Sr. Fulgencio, que acudió hasta en tres ocasiones al notario a suscribir como prestatario el préstamo hipotecario del que deriva la presente, otorgamiento y dos ampliaciones, ha manifestado que nunca escuchó ni leyó la palabra "hipoteca" lo cual difícilmente resulta creíble, todo más cuando ha manifestado de una manera ambigua que consideró que, no ya que suscribía un préstamo hipotecario, sino que, según sus palabras, que únicamente acudía al notario para "firmar" junto a su hijo, el codemandado Fidel, "para ayudarle", pero sin querer concretar, a su modo de ver, en el acto de la vista, en que podía consistir esa ayuda que daba a su hijo mediante su firma, que plasmó hasta en tres ocasiones distintas ante Notario autorizante de la operación que leyó el clausulado de dichos contratos, considerando que nos encontramos ante una operación bancaria altamente usual en nuestra sociedad cual es la suscripción de un préstamo garantizado con hipoteca en la que una comprensión media resulta suficiente para entender los términos del mismo, todo más cuando consta que en la vivienda propiedad del dicho SR. Fulgencio y la SRa. Fermina se llevó a cabo una tasación presencial por parte de perito perteneciente a empresa tasadora legalmente autorizada con carácter previo a la firma del contrato y la concesión de préstamo hipotecario y que, tanto dicho demandado como la SRa. Fermina, permitieron la entrada a su vivienda con ese objeto, para que dicha tasación sirviera de tipo en la subasta que pudiera llevarse a cabo en su día, y ello pese a que el demandado haya manifestado no recordar que dicha peritación se hubiese llevado a cabo, más aun considerando que el dinero prestado fue una suma ciertamente importante, 210.000 euros, y que ante sumas de dicha envergadura, tal y como ha señalado el testigo Sr. Alexander, director de la entidad bancaria en el momento de la suscripción, el préstamo no se realizaba sin la garantía hipotecaria, de lo cual, ha afirmado el testigo, de manera clara e indubitada eran informados los peticionarios de cifras similares a estas ."

5. Debemos recordar que la prueba de interrogatorio debe ser valorada conforme dispone el art.316 LEC:

"1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.

2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307."

En su virtud, consideramos que los argumentos vertidos por los apelantes acerca de lo declarado durante el interrogatorio no les son perjudiciales, lo que les resta credibilidad, y la sana crítica conduce a considerar que el hecho de haber concertado, en tres ocasiones, contratos usuales en el marco de la realidad social, por un elevado importe, etc. supone que no medió error en la prestación del consentimiento. Ello por más que, por las razones que sea, no haya podido darse el debido cumplimiento a la obligación de pago asumida al tiempo de la contratación.

6. Por lo demás, cabe presumir que la novación modificativa atinente al plazo de amortización del mismo, que tiene correlación con la ampliación del capital prestado, fue suscrita en favor de los propios deudores, para poder afrontar mejor la amortización del préstamo.

7. Cabe añadir que el art.1301 CC establece un plazo de caducidad de cuatro años para las acciones de nulidad basadas en un vicio del consentimiento (anulabilidad/nulidad relativa), como es el error aquí esgrimido, siendo que los apelantes no pueden negar que, ya desde el primer recibo de cuota hipotecario cargado, conocieran que su posición en el contrato era la de deudor (deudor hipotecante).

6. El motivo es desestimado.

QUINTO.- SOBRE LA ABUSIVIDAD DE LAS CLÁUSULAS EXISTENTES EN EL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO

1.Aducen los apelantes que ha sido estimada en parte la demanda, declarando la nulidad por abusividad de las cláusulas de gastos notariales, gastos de Registro de la Propiedad y gastos de tasación, pero consideran que, a tenor de su reconvención, también debe declararse la abusividad de las cláusulas siguientes: (1) cláusula de vencimiento anticipado; (2) cláusula de transferencia y cesión del contrato; (3) cláusula de interés de demora, y (4) cláusula suelo y cláusula techo.

2. La apelada se opone, y se remite a los argumentos vertidos al contestar a la reconvención, si bien precisa que, por lo que respecta a la cláusula de vencimiento anticipado, no cabe que sea considerada como abusiva en el supuesto de autos, porque nunca ha llegado a aplicarse ni se está discutiendo en las presentes actuaciones, porque el vencimiento anticipado viene justificado por el incumplimiento reiterado de las obligaciones de pago de la parte ejecutada ( arts. 1124 CC y 1129 CC, que prevén la resolución contractual con pérdida del beneficio del plazo para dichos supuestos de incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones contraídas), y porque ha resultado incumplida una obligación esencial por parte de la parte demandada, como es el pago de las cuotas del préstamo hipotecario, desde junio de 2015, lo que acredita la gravedad del incumplimiento de pago y, en consecuencia, la procedencia, sin reparo alguno, de la pérdida del beneficio del plazo y el vencimiento anticipado de la operación.

3. Por lo que respecta a la cláusula de vencimiento anticipado, aunque la apelada dio por vencido el contrato conforme a los citados arts.1124 CC y 1129 CC, tal y como bien se motiva en la sentencia recurrida, con base en ese incumplimiento al que alude, procede examinar la cláusula de vencimiento anticipado desde la perspectiva de su posible carácter abusivo, al formar parte de la reconvención formulada.

4. Ciertamente, la cláusula sexta bis del contrato de 2008 es nula por abusiva, pues es del siguiente tenor: " CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA podrá declarar vencida la presente operación y exigir la devolución de las cantidades que por cualquier concepto se le adeuden, sin necesidad de esperar al vencimiento pactado, si concurre alguna de las circunstancias siguientes: a) La falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro (...) h) y en general, si el deudor incumpliera cualquier pacto de esta escritura".

5. En la STS, Pleno de la Sala 1ª, de 23 de diciembre de 2015 ( ROJ: STS 5618/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en relación con una cláusula similar (" No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: a) Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses"), se señaló ya que " la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves." Posteriormente, se reiteró en la STS, Pleno de la Sala 1ª, de 11 de septiembre de 2019, en relación también con una cláusula similar (" Resolución anticipada por la entidad de crédito: Además de lo dispuesto en el párrafo segundo de la cláusula 1ª bis, la Caja, sin necesidad de requerimiento previo, podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, en los siguientes casos: a) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortización, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la propiedad, según lo dispuesto en el artículo 693 de la Ley 1/2000 . f) Por incumplimiento de cualquiera de las cláusulas del contrato"), asumiendo la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los AATJUE de 3 de julio de 2019.

Pero, puesto que la actora (demandada reconvenida) funda su acción en la pérdida del beneficio del plazo ex arts. 1124 CC y 1129 CC, como consecuencia del grave incumplimiento de la obligación de amortización del préstamo que, en efecto, cabe apreciar -grave incumplimiento derivado de que, al tiempo de ser presentada la demandada, el débito alcanzaba las 19 cuotas mensuales-, la declaración de nulidad de la citada cláusula pierde su virtualidad de cara a producir efectos en favor de los apelantes, pues la entidad bancaria acciona con base en los citados preceptos legales.

En la STS, Pleno de la Sala 1ª, de 2 de febrero de 2021 ( Roj: STS 233/2021 - ECLI:ES:TS:2021:233 ) se señala:

" 1.- Para la decisión de las cuestiones planteadas en el recurso debemos estar a la doctrina de la sala.

Los presupuestos de la resolución del art. 1124 CC y los del vencimiento anticipado del art. 1129 CC no son idénticos, pero su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones.

i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124 CC permite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.

La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.

A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124 CC debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.

A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo. Conforme al art. 24 LCCI:

"Los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

"a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

"b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

"i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

"ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

"c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo ".

ii) En el caso de la citada sentencia 432/2018 , únicamente se ejercitó la acción resolutoria, pero también dijimos que, cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación. El vencimiento anticipado no se produce de manera automática, pero basta con una comunicación extrajudicial del acreedor, que podrá después exigir judicialmente el pago del capital pendiente y las cuotas vencidas e impagadas si el deudor no cumple voluntariamente lo solicitado.

Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC ). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio ) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles ( cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).

Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el art. 1129 CC alude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129 CC (insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación.

2.- La aplicación al caso de la anterior doctrina determina que estimemos el recurso de casación, pues son incorrectas todas las razones por las que la sentencia recurrida desestima el recurso de apelación interpuesto por la demandante.

Ha quedado acreditado en la instancia que las partes concertaron en junio de 2004 un préstamo a veinte años por importe de 130.000 euros y que los prestatarios dejaron de pagar las cuotas mensuales pactadas en marzo de 2013. También que, en julio de 2016, es decir, después del impago de las cuotas mensuales durante más de tres años, y cuando las cuotas impagadas superaban el 18% del capital concedido, los prestatarios desatendieron el requerimiento de regularización de la deuda realizado por la acreedora que, finalmente, en septiembre de 2016, interpuso demanda reclamando el reembolso total adeudado del préstamo.

La sentencia recurrida considera que esta pretensión no puede estimarse porque el art. 1124 CC no es aplicable al préstamo. Esto no es correcto pues, como hemos recordado, el prestamista sí puede resolver el contrato de préstamo en caso de incumplimiento grave y esencial del prestatario ( sentencia 432/2018, de 11 de julio ).

En el caso, con todo, aunque en la demanda también se citó el art. 1124 CC , en el suplico, que es donde se determina la pretensión ejercitada, se solicitó "que se declare el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de préstamo hipotecario", de manera coherente con la invocación por la demandante del art. 1129 CC en el cuerpo de la demanda. La sentencia recurrida niega que concurran los presupuestos para la aplicación del art. 1129 CC , pero es evidente que en el caso sí es aplicable este precepto.

Fueron los mismos demandados quienes en la contestación a la demanda invocaron su situación de insolvencia para explicar los motivos por los que habían dejado de pagar las cuotas mensuales del préstamo. Por lo demás, tal y como hemos explicado, al amparo del art. 1129 CC el acreedor está facultado para declarar el vencimiento anticipado cuando se produce un incumplimiento en el pago de las cuotas vencidas de entidad suficiente como para revelar la falta de seguridad del pago del crédito, tal y como sucede en el presente caso. Como ha quedado expuesto, el incumplimiento de los deudores es muy superior al que ha fijado el legislador en el art. 24 LCCI para que sea admisible el vencimiento anticipado. Si bien, por lo dicho, este precepto no es aplicable por razones temporales, no hay que descartar su valor como parámetro razonable de lo que puede considerarse como incumplimiento esencial y suficientemente grave para que el acreedor declare el vencimiento anticipado."

5. El motivo es estimado en parte, en cuanto a que procede declarar nula por abusiva la citada cláusula de vencimiento anticipado.

SEXTO.- 1. En cuanto a la cláusula de transferencia y cesión del contrato (cláusula octava), los apelantes aducen que la cláusula octava de la escritura de 18 de abril de 2008 (" CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA se reserva la facultad de transferir a cualquier persona natural o jurídica todos los derechos dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien efecto renuncia al derecho que le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria vigente") constituye una renuncia a la notificación de la cesión del contrato, cesión que implica la transmisión no sólo del crédito, sino también de la relación contractual en su integridad, lo que requiere el conocimiento de los apelantes, para que presten su consentimiento, que no ha sido dado de forma expresa en el presente caso. Citan la STS de 16 de diciembre de 2009, y concluyen que debe considerarse nula de pleno derecho, por haber sido impuesta en el contrato, sin haber sido negociada por los apelantes con la entidad, más en este caso, en el que ha existido una titulización del préstamo, sin que la misma se les haya notificado.

2. La apelada sostiene que no se argumenta de contrario razón alguna para fundamentar la abusividad, y que, además, no ha sido aplicada. Añade que no ha habido cesión del crédito, sino una titulización, por lo que no existe obligación alguna de notificación, y que el art.242 RH expresamente contempla la validez de la renuncia del deudor hipotecario a ser notificado, siempre que se realice en escritura pública, como es el caso. Y está también a lo dispuesto en los arts.1527 CC, 149 LH y 151 LH, de modo que dicha cláusula tiene cobertura normativa.

3. En la STS, Sala 1ª, de 16 de diciembre de 2009 ( ROJ: STS 8466/2009 - ECLI:ES:TS:2009:8466 ), citada por los apelantes, se hace referencia a la una cláusula que establece que "En caso de cesión del préstamo por la entidad el prestatario renuncia expresamente al derecho de notificación que le asiste", y se señala:

" A pesar del confusionismo del texto, no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones ( SS., entre otras, de 29 de junio y 6 de noviembre de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 , 30 de marzo de 2.009 ). Por consiguiente, como la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido ( SS., entre otras, 19 de septiembre de 2.002 , 28 de abril y 5 de noviembre de 2.003 , 19 de febrero de 2.004 , 16 de marzo de 2.005 , 29 de junio de 2.006 , 8 de junio de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 ), no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª -reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo-, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 -imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor-, como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero , de la LGDCU .

Sostiene la resolución impugnada que la cláusula genérica que transcribe recoge una cesión de crédito, y no unas cesión de contrato, y acoge la tesis de la parte recurrida de que la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC.

Si así fuere, la cláusula [que transcribe la resolución recurrida] no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1.112, 1.528 y 1.878 CC y 149 LH) no requiere, a diferencia de la cesión de contrato, el consentimiento del deudor cedido ( SS. 1 de octubre de 2.001, 15 de julio de 2.002, 26 de marzo y 13 de julio de 2.004, 13 de julio de 2.007, 3 de noviembre de 2.009 ). Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001 ); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002 ). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)."

4. En la STS, Sala 1ª, de 20 de abril de 2023 ( ROJ: STS 1546/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1546 ), en relación con una cláusula similar a la que figura en el contrato objeto de este procedimiento, que estipula que " La Caja podrá ceder el crédito hipotecario, en todo o en parte, sin necesidad de dar conocimiento al deudor, quien renuncia al derecho que al efecto le concede el artículo 149 de la Ley Hipotecaria ", se señala:

" 1.3. En este caso, la interpretación hecha por la Audiencia de la cláusula al entender que viene referida a un supuesto de "cesión del crédito hipotecario" y no del "contrato del préstamo hipotecario" fue correcta, como lo acredita la lectura de esa cláusula y su confrontación con la doctrina de esta sala sobre la distinción entre ambas figuras.

1.4. Es cierto, como afirma la recurrente, que la más reciente jurisprudencia de esta sala ha admitido la aplicación de la facultad resolutoria del art. 1124 CC a los contratos de préstamos de dinero, precepto que se refiere a la facultad de resolver las obligaciones "recíprocas" para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Se asume con ello la tesis de que, como regla general, el préstamo de dinero con pacto de pago de intereses es un contrato con prestaciones recíprocas, pues ese remedio resolutorio legal frente al incumplimiento solo se reconoce en los contratos con prestaciones recíprocas, es decir, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC).

(...)

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses. Y como aclaramos en aquella sentencia 432/2018, de 11 de julio, el art. 1124 CC "no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente".

1.5. Ahora bien, el reconocimiento de que el préstamo con pacto de pago de intereses genera prestaciones recíprocas no comporta que, en circunstancias como la de la litis, la cláusula debatida deba entenderse referida a un supuesto de cesión de contrato y no de cesión de crédito, pues ello solo es posible cuando las obligaciones recíprocas nacidas del contrato siguen vivas y pendientes de cumplimiento en el momento en que se perfecciona la cesión, incluidas las obligaciones a cargo del cedente. En este sentido es clara y reiterada la jurisprudencia de esta sala.

Como declaramos en la sentencia de 23 de octubre de 1984 y reiteramos en la sentencia 711/2003, de 9 de julio:

"aunque en nuestro Código Civil no se contiene una regulación específica de la figura jurídica de la cesión de contrato [...] tanto en el campo de la doctrina como en el de la jurisprudencia, la cesión de contrato si está plenamente configurada, tanto en cuanto a su alcance como a sus efectos, y así, doctrinalmente, la cesión del contrato entraña la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, [...] de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor; [...], de tal manera que puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones de un contrato "con prestaciones sinalagmáticas, si éstas aún no se han cumplido", en cuyo supuesto, sí que es exigible la prestación del consentimiento, anterior, coetáneo o posterior, del contratante cedido, mas en aquellos eventos en los que la parte cedente ha cumplido sus obligaciones contractuales, ha desaparecido el carácter sinalagmático del contrato primitivo, al no existir reciprocidad de obligaciones, se produce la figura de la cesión de créditos, a virtud de la cual sólo se cede, a favor de un tercero, la posición acreedora del contratante vendedor, con todas las consecuencias que la tal cesión lleve aparejadas, para lo que no exige la prestación de consentimiento por parte del cedido, que sólo permanece en el contrato como deudor, frente a la posición acreedora del cesionario, y todo ello como consecuencia del cumplimiento, por parte del cedente, de su obligación [...] subsistiendo únicamente, la obligación incumplida del deudor cedido [...]".

En el mismo sentido se pronunció la sentencia 126/2004, de 19 de febrero: "la jurisprudencia admite que pueda cada una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas", siempre que se cumplan dos condiciones: (i) "si éstas [las prestaciones] no han sido todavía cumplidas", y (ii) "que la otra parte lo consienta".

En la sentencia 58/2013, de 25 de febrero, asumiendo la doctrina reseñada, señalamos entre los criterios caracterizadores propios de la cesión de contrato, frente a la cesión de créditos, el determinado por su función económica y social: "en atención a su función económica y social y a la causa eficiente o concreta el objetivo pretendido, la base del negocio de la cesión de contrato ( STS de 20 de noviembre de 2012, núm. 647/2012) se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido". Y la consecuencia que provoca el alcance de esos efectos, puestos en relación con el principio de relatividad de los contratos, es la exigencia del consentimiento del deudor cedido en el caso de la cesión del contrato: "a diferencia de la cesión de crédito, por aplicación de la regla de la eficacia relativa de los contratos, la cesión de contrato requiere del consentimiento del promitente cedido, cuestión que puede venir causalizada en el mismo contrato cedido, o realizarse posteriormente mediante el correspondiente negocio de aceptación de la cesión de contrato proyectada".

Por el contrario, la cesión de créditos "puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarle con el nuevo deudor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento, el hecho a favor del cedente" ( sentencia de 23 de octubre de 1984).

1.6. Como ha señalado la doctrina, la regla de la no necesariedad del consentimiento del deudor para que la cesión sea considerada válida encuentra una excepción en la cesión de un crédito relativo a obligaciones sinalagmáticas, pues en estos casos el crédito de una parte tiene una correlativa obligación. De forma que no se transmite solamente la parte positiva de la relación obligatoria, sino el haz completo de derechos, obligaciones y acciones derivadas del contrato, por lo que el deudor cedido también ostenta la posición de acreedor respecto del acreedor-cedente, y, en consecuencia, tiene un interés directo en que quien haya de subrogarse en la posición del acreedor (cesionario) cuente con la solvencia necesaria para hacer frente a sus nuevas obligaciones. Como afirmó la sentencia 711/2003, de 9 de julio, "el efecto característico de la cesión del contrato [...] es la asunción por el cesionario, en virtud de su subrogación en la posición contractual, de las obligaciones pendientes que incumbían al cedente". Lo que justifica que la cesión en estos casos requiera el conocimiento y consentimiento del deudor cedido. Justificación que no concurre cuando las obligaciones del acreedor cedente ya no se encuentren pendientes de cumplimiento.

Y esto es lo que sucede en el caso de la litis, en el que la entidad prestamista ya había cumplido en el momento mismo de la formalización del contrato del préstamo hipotecario la obligación de entrega del capital mutuado (estipulación primera). Como ocurría también en los casos resueltos por las sentencias 711/2003, de 9 de julio y 70/2015, de 11 de febrero, "lo cedido fue un crédito, en el que la entidad bancaria ya había cumplido la parte que le correspondía al haber transferido al deudor el importe del capital y lo que quedaba por cumplir era la obligación de pago por el prestatario y el crédito para exigir su cumplimiento fue lo cedido, por lo que no se precisaba consentimiento del deudor".

1.7. En consecuencia, debemos confirmar la sentencia de apelación en lo relativo a su calificación como cesión de crédito del supuesto contemplado en la cláusula undécima del contrato litigioso. Ahora bien, esto solo no es suficiente para confirmar ya su decisión desestimatoria, según explicamos a continuación.

2.- La notificación al deudor en la cesión de los créditos hipotecarios. Los efectos liberatorios del pago al cedente anterior a la notificación. Consecuencias de la renuncia al derecho de notificación.

2.1. El contrato de cesión de créditos es un negocio jurídico bilateral en virtud del cual el acreedor-cedente transfiere por actos ínter vivos la titularidad de su crédito a un tercero (cesionario), con lo que el crédito se le hace circular ( art. 1.526 CC y sentencia de 17 de diciembre de 1994).

Conforme al principio general de la transmisibilidad de los créditos ("derechos adquiridos en virtud de una obligación") del art. 1112 CC, el art. 1878 CC ampara también la cesión de los créditos garantizados con hipoteca: "el crédito hipotecario puede ser enajenado o cedido a un tercero en todo o en parte, con las formalidades exigidas por la ley". Este precepto reenvía a la regulación contenida en los arts. 149, 150, 151 y 152 de la Ley Hipotecaria (LH), complementados por los arts. 176 y 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH). Disposiciones que, a su vez, deben ponerse en relación con los arts. 1526 y 1527 CC, referidos a la cesión de créditos en general.

El art. 149 LH, en su redacción originaria, establecía en su párrafo primero que "el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro". En sus párrafos segundo y tercero disponía que (i) "el deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo", y (ii) "el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente". El precepto fue modificado por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que dio nueva redacción al párrafo primero, con el siguiente tenor:

"El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad".

2.2. Al margen de las cuestiones relacionadas con la consumación de la eficacia translativa del crédito hipotecario inter partes (cedente y cesionario), y de los efectos frente a terceros (principalmente acreedores del cedente), a que se refiere el art. 1526 CC (la cesión produce efectos frente a terceros "desde la fecha de su inscripción en el Registro"), la cuestión que se debate en este recurso guarda relación con los requisitos de oponibilidad de la cesión frente al deudor cedido. A este extremo se refiere el art. 1527 CC, conforme al cual "el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación". Como ha destacado la doctrina, la finalidad de este precepto es favorecer la circulación de los créditos, pero también proteger al deudor de buena fe que paga a quien cree que es el titular del crédito legitimado para recibir el pago al desconocer la cesión. Se trata de una aplicación concreta de la doctrina del acreedor aparente del art. 1164 CC.

2.3. Como hemos adelantado, a diferencia de la cesión de contrato (que implica una relación trilateral en la que se requiere el consentimiento de cedente, cesionario y cedido), conforme a una reiterada jurisprudencia, la cesión del crédito es un negocio bilateral, entre cedente y cesionario, que puede hacerse sin consentimiento ni conocimiento previo del deudor y aún en contra de su voluntad. La notificación tiene por finalidad poner en conocimiento del deudor la existencia de un nuevo acreedor en lugar del anterior y su vinculación con él, de forma que no podrá reputarse legítimo el pago hecho con posterioridad al cedente.

En la cesión del crédito el deudor cedido es un tercero cuyo consentimiento no es preciso, sin perjuicio de los efectos que provoca su conocimiento de la cesión ( art. 1527, 1198 y 1887 CC). Hasta ese momento el deudor puede pagar y compensar créditos contra el cedente ( sentencia de 13 de junio de 2011).

Como declaramos en las sentencias de 25 de enero de 2008 y 70/2015, de 11 de febrero:

"La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005)".

Se trata, en suma, de una modificación subjetiva por sustitución de la persona del acreedor ( sentencias de 26 de septiembre de 2002, 25 de enero de 2008 y 659/2012, de 26 de octubre), sin alteración de la relación jurídica, "debiendo notificarse la cesión al deudor cedido, sin que sea preciso su consentimiento ( artículo 1527 CC y sentencia de 15 de julio de 2002)" - sentencia 659/2012, de 26 de octubre -.

2.4. La jurisprudencia, condensada en la sentencia 459/2007, de 30 de abril, ha sistematizado los efectos de la cesión de crédito en los tres siguientes:

"a) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( SS. 15 nov. 1990, 22 feb. 2002, 26 sept. 2002, 18 jul. 2005); b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( SS. 15 mar. y 15 jul. 2002, 13 jul. 2004); y c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( SS. 29 sept. 1991, 24 sept. 1993, 21 mar. 2002)".

Por tanto, como dijimos en aquella sentencia 459/2007, el cesionario puede reclamar la totalidad del crédito cedido, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido). Estas mismas reglas rigen también en el ámbito concreto de la cesión de los créditos hipotecarios, de lo que constituye manifestación los párrafos segundo y tercero del art. 149 LH: (i) el deudor no quedará obligado por la cesión a más que lo estuviere por el contrato cedido; y (ii) el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.

La inmunidad del deudor frente a cualquier efecto perjudicial derivado de la cesión del crédito de su acreedor a un tercero responde también al principio de relatividad de los contratos. Como declaramos en la sentencia 755/2002, de 15 de julio:

"Por la cesión de créditos no puede sufrir el deudor cedido ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (art. 1.257, párrafo 1º, Cód. civ.). Su conocimiento de la cesión lo único que hace es variar el destinatario del pago, que en lugar del cedente será el cesionario".

2.5. En relación con la eficacia de la transmisión del crédito hipotecario frente al deudor, el art. 149.1 LH imponía, en su redacción originaria, el requisito de que de la cesión "se dé conocimiento al deudor", requisito que se dispensaba en dos supuestos (i) cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador ( art. 150 LH), y (ii) cuando el deudor hubiese renunciado en escritura pública ( art 242 RH).

En todo caso, el requisito de la notificación no es necesario para la validez de la cesión, sino únicamente una exigencia precisa para que la cesión sea oponible al deudor, en el sentido de que el conocimiento de la cesión excluye la legitimidad del pago hecho al cedente. Por tanto, si el deudor paga al cedente antes de tener conocimiento de la cesión, ese pago es liberatorio de su obligación, y podrá hacerlo valer frente al cesionario al igual que cualquier otro hecho extintivo del crédito, como la compensación ( art. 1198 CC). Y ello, como ha señalado la doctrina, no porque la cesión sea ineficaz, sino porque le es inoponible al deudor antes de conocerla. Por ello, el art. 176 RH permite la cancelación de la inscripción de la cesión del crédito hipotecario por la carta de pago del cedente, si no consta en la inscripción la notificación ( art. 243 RH).

2.6. En este sentido se ha podido afirmar que la principal finalidad práctica de la notificación de la cesión del crédito hipotecario al deudor cedido, conforme al art. 149 de la ley, es evitar la pérdida por el cesionario del crédito hipotecario a causa de hechos extintivos realizados por el deudor no notificado y de buena fe con el cedente (v.gr. pago liberatorio), situaciones en las que el cesionario se vería compelido a resarcirse, en su caso, por medio del ejercicio de una acción de cumplimiento del contrato de cesión o de enriquecimiento injusto. En este sentido, la renuncia al derecho de notificación por parte del deudor vendría a constituir un supuesto de exoneración de la responsabilidad que en tales casos (pago liberatorio al cedente) impone el art. 151 LH al cedente, pues faltaría el presupuesto de imputabilidad previsto en la norma para exigir esa responsabilidad (la obligatoriedad de la notificación que, en su redacción originaria, preveía el art. 149 LH): "si en los casos en que deba hacerse, se omite dar conocimiento al deudor de la cesión del crédito hipotecario, será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta".

Sin embargo, ni esa consecuencia (que equivaldría a una renuncia en perjuicio de tercero), ni la abrogación del efecto liberatorio del pago hecho al cedente por el deudor de buena fe (que ignora la cesión) pueden encontrar amparo en el ordenamiento jurídico. Lo primero, porque tropieza con la nulidad de las renuncias en perjuicio de tercero que impone el art. 6.2 CC, y lo segundo porque, en el ámbito de los contratos con condiciones generales de la contratación con consumidores, igualmente se enfrenta a la nulidad de las renuncias de derechos proscritas por abusivas, según la jurisprudencia de esta sala, como se desprende de una atenta lectura de la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, invocada como vulnerada en el motivo del recurso de casación ahora examinado.

3.- La nulidad por abusividad de la renuncia a la notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecario. Doctrina jurisprudencial de la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre .

3.1. La sentencia de apelación recurrida que dio lugar a la sentencia de esta sala 792/2009, de 16 de diciembre, consideró que (i) la cláusula controvertida (de renuncia a la notificación de una cesión de un contrato de préstamo hipotecario) no era subsumible en el apartado 10ª de la DA 1ª LGDCyU, que se refería a "la liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste"; (ii) que no se trataba de una cesión de contrato sino de crédito; (iii) que no hay merma de garantías del consumidor, ni siquiera en el caso de que haya transmisión de la hipoteca; (iv) que el art. 242 RH expresamente autoriza la renuncia del deudor; y (v) que pese a la cláusula, resultan aplicables los arts. 1.198, 1.527 y 1.887 CC.

3.2. Esta Sala Primera admitió que en aquel caso la cesión a que se refería la cláusula lo era de contrato:

"Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [...] que se refiere a transferir "todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria. [...] no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones"

Y partiendo de que "la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido", la sala extraía la siguiente conclusión:

"no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª - reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo -, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 - imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor -, como de la normativa general de los arts. 10.1,c) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU".

3.3. Hasta aquí podríamos considerar acertada la tesis de la sentencia ahora impugnada, pues ciertamente el supuesto de hecho examinado por la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, lo fue de una cesión de contrato. Lo que sucede es que esta sentencia, junto con la anterior línea argumental añade otra que resulta de aplicación también a las cesiones de crédito.

En la citada sentencia, frente a la tesis de la sentencia allí recurrida de que "la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC", consideró que la incorporación de esa cláusula de renuncia suponía renunciar también a la facultad de oponer la falta de conocimiento de la cesión a los efectos de los arts. 1527 y 1198 CC:

"por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente".

3.4. Es decir, si partimos de que la cláusula debatida, de forma semejante a lo que sucedía en el caso resuelto por la citada sentencia 792/2009, no puede tener por efecto un perjuicio para el cesionario (tercero que no intervino en la formalización del préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula controvertida), esto es, una dispensa de la responsabilidad que para reparar los perjuicios que sufra el cesionario derivados de la falta de notificación de la cesión ( art. 151 LH), entonces la única interpretación plausible de esa cláusula en la regulación contractual predispuesta por la prestamista sería, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la de privar al deudor del efecto liberatorio del pago hecho al cedente ignorando la cesión o la de privarle de la facultad de compensación de créditos (de los anteriores a la cesión y de los posteriores hasta que tenga conocimiento de la cesión) que le reconocen los arts. 1527 y 1198 CC. Y en tal caso incurriría en la proscripción de las cláusulas abusivas por generar contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLDCU) y, en particular, por privar al consumidor de facultades de compensación de créditos e imponerle la renuncia a los efectos liberatorios del pago hecho de buena fe al cedente ( art. 86 n.º 7 y 4 TRLDCU, en relación con los arts. 1198 y 1527 CC).

3.5. Es cierto, como señala la Audiencia en su sentencia, que el art. 242 RH admite expresamente la renuncia al derecho de notificación de la cesión por el deudor hipotecario cedido. Y lo es asimismo que según reiterada jurisprudencia del TJUE, tal como resulta del considerando decimotercero de la Directiva 93/13, la exclusión del ámbito de aplicación de esta Directiva prevista en el artículo 1, apartado 2, se extiende a las cláusulas que reflejan las disposiciones de Derecho nacional aplicables a las partes contratantes, tanto si son normas imperativas como si se trata de normas dispositivas, es decir, de normas que únicamente se aplican si las partes no han dispuesto otra cosa. Tal exclusión se justifica por el hecho de que es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibro que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (véase, en este sentido, el auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C-446/17 , no publicado, EU:C:2017:954, apartados 25 y 26 y jurisprudencia citada). Y también es cierto que esa exclusión del art. 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE abarca no solo las disposiciones legales imperativas, sino también las reglamentarias, distintas de las que se refieren al control judicial de las cláusulas abusivas ( auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C-446/17 , no publicado, EU:C:2017:954, apartado 27 y jurisprudencia citada, y sentencia de 7 de agosto de 2018, Banco de Santander - asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, apartados 43 y 44 -).

En esta última sentencia, el TJUE también declaró que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que (i) no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, (ii) sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, (iii) sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y (iv) sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario; y que (v) la citada Directiva "tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso".

3.6. Sin embargo, como declaramos en la citada sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, el art. 242 RH "no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato"". Es decir, en la medida en que las cláusulas de renuncia al derecho de notificación de la cesión pudieran integrar o comprender una renuncia a los derechos de liberación por pago al cedente de buena fe, o de compensación de créditos anteriores a la cesión o a su conocimiento frente al cedente, no pueden entenderse amparadas en un precepto que por razón de su rango normativo y fecha no puede prevalecer sobre las normas legales tuitivas de los consumidores y usuarios antes citadas.

4.- Ahora bien, sucede en el presente caso que el contrato de préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula litigiosa se suscribió el 14 de diciembre de 2007, es decir, pocos días después de que entrase en vigor la reforma del art. 149 LH introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de diciembre, conforme a su disposición final décima), por la que se daba nueva redacción a su párrafo primero, en el que se suprime el requisito de la notificación al deudor. En ese contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación que hemos explicado (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente). Es claro que, aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios.

Por tanto, la cláusula impugnada resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU)."

5. Lo anterior resulta aplicable al presente supuesto.

SÉPTIMO.- 1. En cuanto a la cláusula de intereses de demora (cláusula sexta), establece que " Todo montante no pagado a su vencimiento devengará diariamente, a favor de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA intereses de demora al tipo que resulte de incrementar en diez puntos (10,00) el que devengue en cada momento el préstamo según lo pactado en la cláusula tercer y tercera bis, desde la fecha en que debió ser atendido (...)". Y los apelantes consideran que es abusiva, a tenor de la jurisprudencia, representada, entre otras, por las SSTS de 18 de febrero de 2016 y de 3 de junio de 2016, que coinciden en considerar abusivo un interés moratorio que supere más de dos puntos el interés remuneratorio pactado.

2. La apelada aduce que la cláusula de intereses moratorios, que no ha aplicado en su liquidación, no es nula per se, siendo cuestión distinta el tipo aplicado. Y reconoce que lo establecido en las SSTS citadas de contrario, siendo su consecuencia la eliminación de dicha cláusula, pero sin que ello suponga la supresión del interés remuneratorio, conforme al cual debe realizarse la liquidación, si bien reitera que no ha solicitado la aplicación del interés remuneratorio en sustitución del interés de demora convenido, por lo que ningún efecto tendrá la declaración de nulidad.

3. En efecto, en la STS, Pleno, de 3 de junio de 2016 ( ROJ: STS 2401/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2401 ), se señala:

" Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado.

7. - En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos "abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal". Para llegar a esta conclusión seguimos el siguiente razonamiento:

"en el caso de los préstamos personales, el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debe consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no debe ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales determina que el interés remuneratorio ya sea elevado [...], por lo que la adición de un porcentaje excesivo conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto, incluso en aquellos casos en los que el deudor es un profesional, como ocurre con las previsiones ya comentadas de la Ley del Contrato de Seguro, durante los dos primeros años de demora, y de la Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

"La Sala, a la vista de lo anteriormente expuesto, considera que el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora en un préstamo personal que supusiera un incremento considerable del interés remuneratorio. Además, una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto del interés remuneratorio no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe".

"La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

"La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia".

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que "resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual".

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8. - De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo y así debía haber sido apreciado por la sentencia recurrida.

(...)

FALLAMOS

(...)

mantenemos la declaración de nulidad de la cláusula del contrato suscrito por las partes que fija el interés de demora en el 19%, y declaramos que procede la aplicación del interés remuneratorio pactado, con imposición de las costas de primera instancia a la demandada."

4. La cláusula sexta es, pues, nula por abusiva, aunque carece de virtualidad dicha declaración de nulidad, porque la apelada no peticiona siquiera la aplicación del interés remuneratorio pactado.

OCTAVO.- 1. En cuanto a la cláusula suelo-techo, los apelantes aducen que, si bien en la primera escritura de fecha 18 de abril de 2008 no se estableció ninguna cláusula de limitación del valor del interés, en la segunda escritura de ampliación y novación del préstamo de fecha 24 de febrero de 2009, concretamente, en la cláusula tercera bis, con una extensión de 7 páginas, se prevé en la parte final una cláusula suelo de 3,50% y una cláusula techo del 12%. Se trata de una cláusula que por su ubicación y contenido (ubicada al final de una cláusula de interés de 7 páginas) se encuentra enmascarada, sin ser destacada, lo que no facilita al consumidor su comprensión y que resulta completamente abusiva. Aducen que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, deben redactarse de manera clara y comprensible, lo que no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC); además, no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Citan la STS, Pleno de la Sala 1ª, de 9 de marzo de 2017: " La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados." También citan la STS, Pleno de la Sala 1ª, de 23 de diciembre de 2015: " Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015 , de 24 de marzo , ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, " conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012 , de18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ". Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, " la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato". Consideran que dicha cláusula ha sido impuesta, sin negociación individual y creando un perjuicio a los apelantes, que en ningún momento fue informada de su contenido, por lo que debe declararse su nulidad, reconociendo el derecho a esta parte a recibir el reintegro de las cantidades indebidamente cobradas desde el momento de constitución del primer préstamo hipotecario, en fecha 18 de abril de 2008.

2. La apelada aduce que, en aplicación de la STS, Pleno de la Sala 1ª, de 9 de mayo de 2013 y de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, la liquidación del préstamo se ha realizado sin aplicación de la limitación a la baja de la variación del tipo de interés (cláusula suelo), habiéndose descontado del saldo deudor las cantidades percibidas por aplicación de dicha cláusula desde la fecha de constitución de la operación, y que se ha liquidado la deuda como si nunca hubiera existido.

3.- La cláusula tercera bis de la escritura de ampliación y novación de 24 de febrero de 2009 establece que " En ningún caso el tipo de interés que resulte por aplicación de esta cláusula podrá ser inferior al tres coma cincuenta por ciento (3,50%), ni superior al doce por ciento (12%)." Y, en efecto, aparece inserta al final de la cláusula que regula el tipo de interés variables, sin destacarse en forma alguna -a diferencia, por ejemplo, de las bonificaciones ofrecidas-, de forma que no facilita su comprensión y puede resultar del todo sorpresiva, sin atenerse, pues, a la citada jurisprudencia.

Dicha cláusula es, por tanto, nula, con independencia de que la entidad bancaria no la haya aplicado en la liquidación, y de que precise que, además, ha descontado del saldo deudor las cantidades percibidas por aplicación de dicha cláusula desde la fecha de constitución de la operación, sin constar prueba alguna en contrario. Pero es nula desde la perspectiva de la incorporación/transparencia, no de la abusividad, por afectar al precio del contrato.

4. En suma, procede estimar en parte el recurso de apelación, en el sentido de declarar la nulidad por abusivas, solicitada por vía reconvencional, de las cláusulas de vencimiento anticipado y de interés de demora, así como la nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo-techo, aunque sin tener incidencia práctica en el caso concreto, por las razones expuestas en esta resolución.

NOVENO.- Recurso de apelación de D. Fidel

SOBRE LA SITUACIÓN DE CONCURSADO DEL APELANTE

1. Aduce el apelante que la Ley Concursal (LC) establece de modo claro, que de ningún modo, y una vez declarado el concurso, pueden iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor ( art. 55.1 LC), suspendiéndose las que se hubieran iniciado con anterioridad a dicha declaración ( art.55.2 LC). Esta regla, es consecuencia natural de la integración de los acreedores en la masa pasiva, y del carácter universal del procedimiento concursal; una vez declarado el concurso, todos los acreedores, incluidos los titulares de créditos con garantías reales, quedan integrados en la masa pasiva ( art. 49 LC), incorporándose a la masa activa todos los bienes y derechos existentes en el patrimonio del deudor, aunque estén afectados por garantías reales. Añade que dicho extremo fue puesto de manifiesto, tanto en momento previo a la audiencia previa, mediante la cuestión de prejudicialidad civil, como en la audiencia previa, así como el momento del juicio, y en la sentencia recurrida se pasa totalmente por alto.

2. La apelada aduce que es evidente que el presente procedimiento es un Procedimiento Declarativo Ordinario, que no de ejecución, por lo que la situación concursal del apelante no tiene por qué afectar a su normal seguimiento hasta sentencia.

3. Por auto de 13 de marzo de 2020, fue desestimado el recurso de reposición interpuesto por el ahora apelante contra la providencia de 17 de julio de 2019, denegatoria de su petición de suspensión del procedimiento. En dicho auto se motivó lo siguiente: " Dispone el art. 51.1 de la Ley Concursal que "los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso continuarán sustanciándose ante el mismo tribunal que estuviere conociendo de ellos hasta la firmeza de la sentencia.

Por excepción se acumularán de oficio al concurso, siempre que se encuentren en primera instancia y no haya finalizado el acto de juicio o la vista, todos los juicios por reclamación de daños y perjuicios a la persona jurídica concursada contra sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y contra los auditores [...].

Por su parte, el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, no prevé ningún supuesto de suspensión aplicable al presente caso.

Del precepto transcrito se desprende que la suspensión de procedimientos declarativos no procede cuando estos se hallen "en tramitación" en el momento de la declaración de concurso. En tal caso, por tanto, los procedimientos continuarán hasta la firmeza de la sentencia.

En el presente supuesto es incontrovertido que la declaración de concurso de Fidel se acordó el 18 de enero de 2019, pues así lo reconocen ambas partes.

En dicho momento se hallaba ya en trámite el presente procedimiento ordinario, en tanto la demanda fue registrada el 22 de febrero de 2017 y, por providencia de 22 de marzo de 2017, se acordó "suspender la tramitación" en base a la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Dicha suspensión de la tramitación acredita, precisamente, el presente procedimiento ordinario se hallaba en trámite ya en marzo de 2017, pues únicamente estando en trámite es posible la suspensión de la tramitación. No existe, por tanto, causa de suspensión, al ser la declaración de concurso del demandado posterior al inicio de la tramitación del presente juicio ordinario."

4. Se dan aquí por reproducidos los argumentos contenidos en el citado auto de 13 de marzo de 2020, lo que conduce a la desestimación del motivo.

DÉCIMO.- SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA ACTORA

1.El apelante reitera que la actora carece de legitimación activa, debido a la titulización que reconoce ha tenido lugar.

2.La apelada se opone.

3. Damos aquí por reproducidos los argumentos vertidos al resolver el mismo motivo de apelación contenido en el recurso de Dª Fermina y D. Fulgencio, en el sentido de no apreciar la falta de legitimación activa.

UNDÉCIMO.- SOBRE LA NULIDAD POR EXISTENCIA DE VICIO EN EL CONSENTIMIENTO

1.El apelante aduce que, en la sentencia recurrida, se alude al hecho de que un préstamo hipotecario es un contrato que por su propia naturaleza y que una "comprensión media" resulta suficiente, cuando el problema en la presente controversia no reside tanto en el tipo de contrato que se estaba suscribiendo, sino en que el apelante creía que estaba realizando uno totalmente distinto, y que desconocía los efectos derivados de lo que estaba firmando, siendo esa verdaderamente la causa que podría determinar la nulidad. El apelante confiaba en la entidad, que le fue asesorando y dirigiendo en todo momento en todas las fases de la contratación, en la oficina cercana a su domicilio, en el barrio donde se ha criado, y se estableció una relación de confianza con la misma. De conocer el alcance de la escritura que estaba suscribiendo, no la hubiera firmado; de hecho, la estaba firmando para su negocio, y para él en su pensamiento en todo momento lo asimiló a un préstamo personal. Nunca en la información proporcionada por el Banco de forma verbal se le dijo nada al respecto. Aduce también que lo señalado en la sentencia recurrida con respecto a la tasación, y que los demandados debían conocer que se estaba poniendo como garantía del préstamo su vivienda, no es cierto, y que ni él ni sus progenitores recuerdan que se tasara, al menos no con visita a su domicilio, y así lo pusieron de manifiesto en el acto del juicio. Durante su interrogatorio, dejó bien claro que realizó todas las gestiones oportunas para solicitar un préstamo para su negocio y que la entidad en todo momento lo supo, primero porque tuvo que capitalizar el paro y realizar toda una serie de gestiones que de ser de otro modo nunca hubiera realizado. Aduce que la entidad bancaria, como garante de los intereses del cliente, sabiendo que se estaba asumiendo un alto riesgo en la contratación debería de haber advertido al cliente de ello, y más teniendo en cuenta que para garantizar la operación se comprometía la vivienda habitual de sus padres, así como todos sus bienes. Y añade que no se ha ofrecido por parte de la entidad una actividad probatoria encaminada a desacreditar lo manifestado por su parte, y que ni siquiera ofreció simulación alguna de la operación al cliente, ni tampoco la preceptiva oferta vinculante, cuya aportación solicitó.

2. La apelada se opone.

3. Sin perjuicio de precisar que, requerida la entidad bancaria de aportación documental, manifestó no poder aportarla, pues alegó que, debido al tiempo transcurrido desde que formalizó la escritura y debido a las fusiones habidas por su parte, así como debido a las diversas integraciones de oficinas que se habían ido sucediendo a lo largo de los últimos años, la documentación solicitada no había podido ser localizada, lo cual entra dentro de lo posible, no cabe acoger los argumentos vertidos en el recurso en relación con la prestación de un consentimiento viciado por error.

En ese sentido, se reiteran los argumentos expuestos al resolver el recurso de Dª Fermina y D. Fulgencio, con asunción de los razonamientos de la sentencia recurrida. Y se recuerda que la prueba de interrogatorio debe ser valorada conforme dispone el art.316 LEC.

4. El motivo es desestimado.

DUODÉCIMO.- SOBRE LA EXISTENCIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

1.El apelante aduce que, en la sentencia recurrida, no son examinadas las cláusulas de vencimiento anticipado, de intereses de demora ni la cláusula suelo-techo, cuando, en la demanda reconvencional, tanto Dª Fermina y D. Fulgencio como el ahora apelante, enunciaron las cláusulas que consideraban abusivas. En la sentencia, se aborda sólo la abusividad de la cláusula gastos, sin entrar en el detalle de las otras particularidades del resto de escrituras suscritas.

2. La apelada se opone.

3. Debemos precisar que, en puridad, con ocasión de resolver la cuestión de la suspensión o no del procedimiento por la declaración de concurso del ahora apelante como empresario persona física, no se dio trámite a la reconvención formulada por el ahora apelante, y que la ahora apelada contestó sólo a la reconvención formulada por Dª Fermina y D. Fulgencio, si bien se tratan, básicamente, las mismas cuestiones en una y otra reconvención.

4. En cualquier caso, tal y como reconoció el propio apelante ya en la contestación, la finalidad por su parte de concertar el préstamo hipotecario inicial - y su ampliación/novación- fue abrir un negocio de restauración. Por tanto, carece de la condición de consumidor y, de hecho, a diferencia de Dª Fermina y D. Fulgencio, quienes pusieron de relieve su condición de consumidores, el apelante no ha ocultado nunca que no es consumidor.

Traemos a colación lo que señala la STS, Sala 1ª, de 13 de junio de 2018 Roj: STS 2193/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2193):

" Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial

1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:

"2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

"3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".

2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa , C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber , C-464/01 ).

Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio , dice:

"[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada , apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame , C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)".

3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de " consumidor " debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de " consumidor " se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de " consumidor ".

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre ."

5. Dado que no tiene la condición de consumidor, le está vedado alegar con éxito la existencia de cláusulas abusivas.

De ahí que, más allá de lo expuesto al resolver el otro recurso, no cabe entrar en el examen de las cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses de demora, a las que exclusivamente hace referencia en su recurso.

La cláusula suelo-techo, por hacer referencia al precio del contrato, no cabe sea examinada desde la perspectiva de la nulidad por abusiva, sino desde el control de incorporación, al no tratarse de un consumidor. La STS, Sala 1ª, de 11 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 812/2020 - ECLI:ES:TS:2020:812 ) señala:

" Aunque es cierto que, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta sala, en los contratos celebrados bajo condiciones generales de la contratación en los que los adherentes no son consumidores no resultan procedentes los controles de transparencia y abusividad, sino únicamente el control de incorporación, la Audiencia Provincial no ha realizado un control de transparencia, puesto que es consciente de que los demandantes no son consumidores (el prestatario por ser un empresario individual y la prestataria por la vinculación funcional que supone la responsabilidad patrimonial del cónyuge del citado empresario).

La Audiencia Provincial, confirmando el criterio de la sentencia de primera instancia, considera que la cláusula no supera el control de incorporación porque los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer su inclusión en el contrato y, por tanto, su mera existencia. Lo que no supone hacer un control de transparencia, sino un control de incorporación, que es pertinente respecto de cualquier adherente, sea consumidor o profesional. Como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo:

" En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC - "[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]"- ".

Y damos aquí por reproducidos los argumentos al respecto antes expuestos al resolver el otro recurso.

6. El recurso es estimado en parte, en cuanto a la nulidad por falta de incorporación de la cláusula suelo-techo, aunque sin tener incidencia práctica en el caso concreto, por las razones expuestas en esta resolución.

DÉCIMO TERCERO.- Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación en parte de los recursos de apelación interpuestos, no son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales de segunda instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación