Se imponen las costas a la parte demandada".
Vistos, siendo ponente don Juan Ignacio Calabuig Alcalá del Olmo.
PRIMERO.- Planteamiento del litigo: sentencia y recurso de apelación
1.- La entidad Premier Life S.L. formuló en su día demanda ejercitando acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000, de Sabadell (Barcelona). Emplazados los demandados, únicamente don Joaquín presentó contestación a la demanda en la que se opuso a la reclamación formulada de contrario.
2.- Tras resolverse las cuestiones procesales en el acto de la vista (excepciones de defecto en el modo de proponer la demanda y de inadecuación del procedimiento), en la sentencia dictada el 22-10-2021 por la Juzgadora "a quo" se estima íntegramente la demanda al entenderse, de un lado, que la actora acredita su titularidad de la vivienda y, del otro, que los demandados ostentan la cualidad de precaristas.
3.- La parte apelante se alza contra la resolución considerándola no conforme a derecho. Afirma el recurrente que en la resolución de instancia se desestima de forma indebida la excepción de procedimiento inadecuado; y denuncia la infracción del art. 250.1.2 Lec al afirmar la inexistencia de una posesión en precario de la vivienda por concurrir un título válido y vigente no degenerado por una actuación fraudulenta de la actora.
Por su parte, la entidad apelada defiende, en esencia, la corrección de los argumentos y conclusiones fijados en la sentencia impugnada.
4.- Se aceptan básicamente los argumentos de la sentencia recurrida sin perjuicio de los que se exponen con el mismo carácter en la presente resolución.
SEGUNDO.- La excepción de procedimiento inadecuado.
5.- Se argumenta en el recurso de apelación, como se hiciera ya en la contestación a la demanda , que el objeto del presente procedimiento constituye una cuestión compleja cuyo análisis excede del limitado ámbito de conocimiento de un juicio verbal de desahucio por precario, debiéndose, por ello, derivar la resolución de esa cuestión al proceso declarativo que corresponda (verbal u ordinario). El planteamiento que efectúa el apelante se corresponde con la doctrina jurisprudencial fijada en torno a la regulación en la antigua Lec de este tipo de procedimientos. Sin embargo, esa doctrina sufre un profundo cambio al entrar en vigor la actual Lec. Así, la reciente SAP Salamanca -Sección 1ª- 17-1-2023 expone en relación a la problemática planteada que "tiene dicho esta misma Sala en sentencia de fecha diecinueve de enero de dos mil veintiuno RAC 1597/19 que "c on la actual Ley de Enjuiciamiento Civil el juicio de desahucio por precario ha pasado a ser un proceso plenario, sin limitación de debate ni medios probatorios, con la lógica consecuencia de que, no es de aplicación la doctrina jurisprudencial sentada durante la vigencia de la anterior normativa procesal civil, sobre la remisión al juicio declarativo correspondiente cuando surgiera una cuestión compleja, de manera que, a diferencia de la antigua regulación, en la actualidad la sentencia recaída en esta clase de procesos produce efectos de cosa juzgada. El desahucio por precario se configura hoy en día como un procedimiento especial por razón de la materia cuyo ámbito de aplicación se ciñe al objeto que el propio legislador señala, esto es, las demandas que pretendan "...la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca" ( art. 250.1.2 L.E.C .)". En la misma línea, la SAP Barcelona -Sección 14ª- 22-12-2022 recuerda que "Como consecuencia, del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda". Y la SAP Barcelona -Sección 13ª- 1-12-2022 confirma lo anterior cuando señala lo siguiente: "En este sentido, es cierto que ha venido siendo doctrina reiterada en relación con el desaparecido juicio de desahucio de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1953, 17 de Mayo de 1969, y 14 de Abril de 1992) que esta clase de juicios, dado su carácter sumario, no admitían el planteamiento ni decisión de cuestiones complejas que rebasaban su estrecho ámbito, y requerían una más amplia discusión en el juicio declarativo ordinario.
En la actualidad, sin embargo, de acuerdo con el artículo 250.1.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la acción de desahucio por precario únicamente puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000, que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes.
Aunque la decisión que se adopte únicamente puede entenderse referida a la posesión, por cuanto es la única cuestión que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario."
En la sentencia de esta misma sala de 2-11-2022 mantuvimos el mismo criterio al considerar que no podía ser acogida la alegación de inadecuación de procedimiento por la concurrencia de una cuestión compleja que tuviera que ser dilucidada en un proceso declarativo, y ello "no ya solo porque la LEC de 2000 configure claramente como plenario el juicio verbal destinado a "la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca" (la exposición de motivos de la vigente ley procesal civil ampara esa opción legislativa en "la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas" a que daba pie la tradicional caracterización como sumario del desahucio por precario), sino porque la invocación de la antaño denominada cuestión compleja ha perdido sentido visto el amplio concepto de precario que postula la más reciente doctrina jurisprudencial, como se verá de inmediato.
Últimamente el Tribunal Supremo ha extraído toda la potencialidad de la caracterización del desahucio por precario como juicio plenario. Lo ha hecho a través de la STS 605/2022, de 16 de septiembre, según la cual es improcedente remitir a las partes a un juicio ordinario para dirimir si el título habilitante de la posesión esgrimido por la demandada se ajusta a las exigencias del artículo 12.4 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos (LAU)".
La STS 16-9-2022 recuerda la exposición de motivos de la Lec en la que se reseña que "la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]". Y concluye el Alto Tribunal señalando que "en consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario". De hecho, la STS 11-6-2012 ya confirmó en su día lo resuelto en la sentencia objeto del recurso de casación que había mantenido la doctrina que se acaba de exponer.
En el mismo sentido pueden citarse, en fin, las SSAP Almería -Sección 1ª-17-1-2013 , Málaga -Sección 5ª- 21 y 23-12-2022 , Granada -Sección 4ª- 26-1-2018 , Las Palmas -Sección 5ª- 15-1-2022 y Barcelona -Sección 17ª- 14-7-2022 entre muchas otras.
Así las cosas, este motivo de apelación no puede ser acogido.
TERCERO.- Infracción del art. 250.1.2 Lec y existencia de título de posesión válido y vigente.
6.- El Sr. Joaquín argumenta en su escrito de apelación, como ya hiciera en la contestación a la demanda, que la finca de autos constituía la vivienda familiar del matrimonio formado por él mismo y por la Sra. Fátima, siendo la mujer la propietaria del inmueble. El apelante expone que, una vez producida la crisis matrimonial que acabó desembocando en el divorcio de la pareja, doña Fátima procedió el 13-2-2020 a vender la vivienda a la ahora demandante. El Sr. Joaquín considera, en esencia, que la venta constituye una simulación y que la mujer actúa en el procedimiento utilizando a Premier Life S.L. como pantalla (se trata de una sociedad familiar de la que son titulares la mujer y su madre doña Laura) con la única finalidad de defraudar los derechos que pudieran corresponder al demandado sobre la vivienda bien sea en razón del alquiler suscrito en su día por él con doña Fátima bien en razón del derecho de uso de la vivienda familiar que podría serle atribuido al ex esposo en el proceso matrimonial de divorcio.
7.- Es cierto que, en relación a la compraventa del inmueble, existen en autos indicios de posible simulación contractual. Así, la Sra. Fátima adquirió la finca el 30-12-2015 mediante un préstamo hipotecario suscrito en la misma fecha, siendo precisamente Premier Life SL la vendedora. Se produjo después la crisis del matrimonio y doña Fátima, como reconoce en la vista, abandonó la vivienda familiar. El 13-2-2020 procedió a la venta de la finca a Premier Life S.L. y, pocos meses después, interpuso la demanda de divorcio que dio lugar a los autos 932/2020 del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Sabadell. En la escritura de venta del inmueble no se incluye ningún traspaso económico efectivo. En efecto, del precio total de 160.000 euros, la cantidad de 125.107,23 euros corresponde al importe pendiente del préstamo hipotecario en el que se subroga la adquirente, si bien no consta que la entidad bancaria haya aceptado la subrogación (por tanto, la obligada frente a ella sigue siendo la Sra. Fátima) ni tampoco se acredita que sea Premier Life S.L. la que está pagando la deuda de manera efectiva; y respecto de los otros 34.892,77 euros se establece un aplazamiento del pago por un máximo de 5 años con una condición resolutoria expresa para caso de incumplimiento. Por otra parte, en fin, la entidad actora es una sociedad familiar patrimonial que pertenece en un 25 % (por herencia del padre) a la Sra. Fátima y en el otro 75 % a la madre de la mujer (doña Laura) que es también la administradora única, tal y como las dos mujeres reconocen en la vista.
8.- La Sra. Fátima expone en la vista que procedió a la venta de la vivienda porque ya no podía seguir asumiendo en solitario el coste que la misma suponía. Así, trasmitió la finca a la sociedad patrimonial familiar para que por la misma se procediese a su comercialización con vistas a la venta a un tercero, momento en que se liquidaría la carga hipotecaria y se le abonaría a la mujer el importe aplazado. Esta misma explicación, verosímil y razonable, se ofreció ya por la mujer en el hecho tercero de la demanda de divorcio que está fechada el 15-6-2020. Por otra parte, y como se verá más adelante en esta misma sentencia, la enajenación finalmente no ha defraudado ningún derecho del señor Joaquín. Así las cosas, se estima que no existe en autos prueba clara y suficiente sobre la posible simulación porque únicamente consta la documentación de la venta y las declaraciones contradictorias en la vista de los ex esposos y de la madre de la mujer. En todo caso, resulta evidente que la entidad actora ejercita la acción en el presente procedimiento con el pleno conocimiento y aceptación de doña Fátima y de doña Laura (administradora única) que ostentan el 100 % del capital social de la entidad.
9.- Se ha acreditado en autos que don Joaquín no ostenta ningún derecho de uso sobre la vivienda derivado del proceso de divorcio. En efecto, nada se solicitó en este sentido en la demanda ni en la contestación de aquel proceso. De hecho, el demandado no afirmó entonces la existencia de la simulación contractual porque nada dijo sobre esta cuestión en la contestación fechada el 3-11-2020 que él mismo aporta, apareciendo esta alegación por primera vez el 13-4-2021 en la contestación a la demanda que da origen al presente procedimiento. En la sentencia de divorcio de 26-5-2021 únicamente resultó controvertido un hecho (prohibición de salida del país del padre con el hijo sin la debida autorización) de modo que hubo acuerdo entre las partes en cuanto a la disolución del matrimonio, la causa de divorcio y las medidas que debían regular la situación de la ex pareja. Y ninguna regla específica se establece sobre el domicilio familiar cuyo uso no se atribuye a ninguno de los ex cónyuges, hecho con el señor Joaquín estuvo plenamente conforme. Pues bien, se estima que si el ahora demandado hubiera entendido que la venta de la vivienda familiar a la sociedad patrimonial de la ex mujer constituía una simulación con la finalidad de defraudar su derecho, podría haberlo denunciado así en el procedimiento de divorcio y haber solicitado que se le atribuyera el uso del inmueble que había constituido en su día la vivienda familiar.
10.- El demandado sostiene que acordó en su día con la Sra. Fátima el arrendamiento de la vivienda por un importe de renta de 600 euros mensuales. La mujer lo niega rotundamente en su declaración. De ser cierta la existencia del alquiler, la sociedad adquirente del inmueble habría quedado subrogada en los derechos y obligaciones del arrendador de acuerdo con el art. 14 LAU porque en modo alguno podría entenderse que la sociedad sea un tercero de buena fe del art. 34 LH. Y el ahora demandado podría haber ejercitado su derecho de tanteo y retracto, cosa que, sin embargo, no ha hecho en ningún momento. Ahora bien, no existe ningún documento contractual que pueda probar la realidad del arrendamiento ni tampoco otros documentos que puedan acreditar los pagos que se dicen efectuados. El Sr. Joaquín sostiene que, al inicio, efectuó ingresos en la c/c de la mujer pero la afirmación queda totalmente huérfana de soporte probatorio; y añade que, con posterioridad, el pago se efectuaba en efectivo pero no consta recibo alguno como sería lo lógico en un momento de pérdida total de la confianza dada la grave crisis existente en la pareja y el hecho, reconocido por el demandado en la vista, de que la mujer le había pedido expresamente que abandonara la vivienda.
11.- La única prueba, en fin, que puede aportar el demandado es la declaración testifical de don Isidro. El testigo está claramente vinculado al demandado ya que ocupa una habitación del inmueble que le subarrendó don Joaquín con el que contactó a través de un amigo. Por otra parte, el declarante tiene claro interés directo en el resultado del procedimiento porque si se establece que el Sr. Joaquín debe abandonar la vivienda, él mismo también tendrá que dejar el inmueble. Además, existe una abierta contradicción entre lo que afirman las dos personas pues mientras el demandado sostiene que don Isidro ya no ocupa la habitación en la actualidad, el testigo afirma todo lo contrario. Al margen de lo anterior, la declaración del testigo es vaga, imprecisa, vacilante, contradictoria y muy poco clara. Afirma determinadas cosas para después indicar, cuando se le piden aclaraciones, que no sabe lo que se le pregunta. Señala que ha visto únicamente dos veces a doña Cristina pero previamente ha expuesto que pudo ver todos los pagos mensuales efectuados a la mujer por el demandado. Afirma que no salía de su habitación y que era el Sr. Joaquín el que iba allí a reclamarle lo que le debía para poder pagar a doña Fátima cuando la mujer acudía a cobrar a la vivienda. Sin embargo, no puede precisar en qué momento se hacían los pagos (dice vagamente que "por la tarde") y, además, sin salir de su habitación muy difícilmente podría llegar saber el testigo lo que ocurría fuera entre los ex cónyuges, si se entregaba o no alguna cantidad a la mujer ni tampoco, en caso afirmativo, el concepto o importe de la misma. Por tanto, la testifical tiene muy escasa fuerza probatoria. Así las cosas, el arrendamiento alegado no queda suficientemente acreditado y la prueba incumbía al demandado de acuerdo con el art. 217 Lec.
12.- Resta por decirse, en último lugar, que en el recurso de apelación se hace referencia a la posible existencia de un comodato, contrato de naturaleza gratuita incompatible totalmente con el alegado pago de 600 euros/mes. Y, además, esta alegación aparece ex novo en el escrito de recurso, como admite expresamente el propio apelante, porque no se expuso en la contestación a la demanda (se citan en los fundamentos jurídicos los arts. 1741 y CC pero en los hechos se indica que se cede el uso del inmueble a cambio de una cantidad mensual) de modo que no constituyó el objeto de la primera instancia, no se practicó prueba sobre ella ni en la sentencia se efectuó pronunciamiento alguno sobre la misma. En consecuencia, esta alegación no puede ya ser tomada en consideración en sede de apelación.
Todo lo anterior conlleva la confirmación de la resolución recurrida con imposición de las costas a la parte apelante ( arts. 394.1 y 398.1 Lec).
