Sentencia Civil 243/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 739/2023 de 25 de abril del 2024

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de 7 de marzo de 2.022 ( Sentencia nº 20/2022), recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 45/19, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granollers, seguidos a instancia de Don Guillermo contra Doña Adolfina así como la demanda reconvencional formulada por esta última contra el primero, estima de forma parcial la demanda y la reconvención formuladas, acuerda la disolución por divorcio del matrimonio celebrado por los ahora litigantes en fecha 11 de septiembre de 2.001, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración y adopta las siguientes medidas definitivas:

1ª.- Establece una CUSTODIA COMPARTIDA del hijo común menor de edad, Segismundo nacido el NUM000 de 2009, a partir del mes de mayo de 2.022, siendo conjunta la potestad parental del menor por parte de los progenitores.

2ª.- Hasta finales de mayo de 2.022 (inicio de la custodia compartida), la relación del menor con su padre será de la siguiente forma: A) Desde la notificación de la sentencia hasta finales de marzo, se establecen visitas Intersemanales (martes y jueves), desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas, y fines de semana alternos con pernocta. B) Durante el mes de abril, se fijan fines de semana alternos con pernocta, siendo los días intersemanales, uno de ellos con pernocta y el otro desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas. C) Durante el mes de mayo, el régimen de visitas será de fines de semana alternos con pernocta y dos días intersemanales igualmente con pernocta.

3ª.- Una vez finalizado el mes de mayo se hará efectivo el régimen de CUSTODIA COMPARTIDA por semanas alternas.

4ª.- Las vacaciones escolares del menor se repartirán de acuerdo entre las partes por mitad de forma alterna.

5ª.- Una vez que se ejerza la custodia compartida, cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios del menor cuando lo tenga en su compañía, debiendo procederse a la apertura de una cuenta conjunta en la que el padre abonará una Pensión de Alimentos de 150,00 Euros mensuales, siendo los Gastos Extraordinarios a cargo de los progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre.

6ª.- Se atribuye a la madre Sra. Adolfina, el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION000 de DIRECCION001, por un plazo de 18 meses desde la notificación de la sentencia.

7ª.- Establece una COMPENSACION ECONOMICA POR RAZON DEL TRABAJO a favor de la Sra. Adolfina y a cargo del Sr. Guillermo, de 52.480,50 Euros.

Frente a la referida resolución, la demandada y actora reconvencional Sra. Adolfina, interpone recurso de apelación mediante el que se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Custodia Compartida del hijo común, Segismundo, y se interesa que se atribuya a la madre la Guarda y Custodia del hijo común menor de edad. B) Atribución del uso de la vivienda familiar, y solicita que se atribuya a la recurrente en razón a la Guarda que se interesa del hijo común así como por ser la más necesitada de protección. C) Cuantía de la Pensión de Alimentos a favor del hijo común, solicita que se determine en la cantidad de 500,00 Euros mensuales a cargo del progenitor no custodio, siendo los Gastos Extraordinarios del hijo común a cargo de los progenitores en la proporción de 80 % el padre y 20 % restante a cargo de la madre. D) Desestimación de establecer una PRESTACION COMPENSATORIA a favor de la esposa, debiendo precisarse una Prestación de 800,00 Euros mensuales a cargo del marido, sin que se solicite plazo alguno, con efectos retroactivos desde la interposición de la demanda de medidas provisionales. E) Cuantía de la COMPENSACIÓN ECONOMICA POR RAZON DEL TRABAJO, debiendo elevarse a la cantidad de 251.677,25 Euros.

Por su parte el demandante y demandado reconvencional Sr. Guillermo, se opone al recurso de apelación que se interpone de contrario e IMPUGNA la sentencia recaída en la primera instancia únicamente en lo relativo a la CUANTIA de la Compensación Económica por razón del Trabajo a favor de la Sra. Adolfina, que solicita que se fije en la cantidad de 30.870,00 Euros, o de forma subsidiaria, en la cantidad de 36.480,00 Euros.

SEGUNDO.- Sobre la Custodia Compartida del hijo común, Segismundo, y atribución a la madre de la Guarda y Custodia del hijo común menor de edad.

Conforme ha quedado expuesto en el fundamento precedente, la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, establece a partir del mes de mayo de 2.022, una CUSTODIA COMPARTIDA del hijo común menor de edad, Segismundo nacido el NUM001 de 2009, siendo conjunta la potestad parental del menor por parte de los progenitores.

La demandada y actora reconvencional y recurrente, impugna este pronunciamiento de la sentencia recurrida y solicita que se le atribuya la Guarda y Custodia del hijo común menor de edad con un régimen de relaciones del menor con su padre.

Ciertamente la Sala Civil del TSJC, como no podía ser menos, viene resaltando ( SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge como se precisa por el referido TSJC en la sentencia nº 16/2011 y en la de 25- 7-2013 entre otras muchas, porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del "interés superior del menor" que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC "el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad" ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por las normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación que concurra en cada supuesto concreto.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

En SSTSJC 39/2015, de 25 de mayo, 21/2016, de 7 de abril y 73/2016, de 28 de septiembre, entre otras, la Sala Civil del TSJC viene declarando que en la actual normativa del CCCat, se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado y siempre primando el interés del menor.

De la misma forma, la referida Sala Civil del TSJC pone en valor las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, ya que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los "conflictos de lealtades" de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno- filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos. En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala -SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , 29/2015, de 4 de marzo , 39/2015, de 25 de mayo y 21/2016, de 7 de abril , - resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el " favor filii " es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable: art. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; art. 24. 2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; artos. 12.1. b y 3.b, 15.1; 5 y 23 del Reglamento (CE) num. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre, y también en la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

En la citada Resolución 2079(2015) sobre igualdad y corresponsabilidad tanto en la vida profesional como en el ámbito privado, se establece que la corresponsabilidad de ambos padres implica que los dos comparten los derechos de sus hijos, así como sus deberes y responsabilidades Y añade que "... los padres varones a veces se enfrentan a leyes, prácticas y prejuicios que pueden conducir a privarles de las relaciones con sus hijos. En su Resolución 1921 (2013) "La igualdad de género, la conciliación del trabajo y la vida privada y la corresponsabilidad" la Asamblea pidió a las autoridades públicas de los Estados miembros .. respetar el derecho de los padres a una responsabilidad compartida a fin de garantizar lo que el Derecho de Familia ofrece, en caso de separación o divorcio, y regular la posibilidad la custodia compartida de los niños, en el mejor interés de ellos, sobre la base de un acuerdo mutuo entre los padres ". Por otra parte, recuerda que el respeto de la vida familiar es un derecho fundamental consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, entre otros tratados internacionales, y destaca que una separación entre padres e hijos tiene efectos irreversibles en sus relaciones, siendo circunstancias excepcionales y, especialmente graves, teniendo en cuenta el interés del menor lo que puede justificar dicha separación. Asimismo, recuerda que el desarrollo de la corresponsabilidad de los padres ayuda a superar los estereotipos de género sobre presuntos roles asignados a la mujer y el hombre en la familia y, simplemente refleja el desarrollo sociológico a lo largo del último medio siglo, en la organización de la esfera privada y familiar (punto cuarto), por lo cual se insta en doce apartados a que los Estados implementen diversos temas y entre ellas la introducción de un principio de alternancia de custodia de los hijos después de una separación, al tiempo que limita las excepciones a los casos de abuso o negligencia hacia el menor, o la violencia doméstica, ajustando el tiempo de residencia de acuerdo a las necesidades e interés de los niños.

Asimismo, en el art. 2 de la LO 8/2015, de 22 de junio, sobre el sistema de protección a la infancia se define el superior interés del menor con indicación de los parámetros que deben ser considerados para adoptar las decisiones que les afecten y que por su generalidad no dejan de precisar una labor suplementaria de concreción, e individualización en cada caso por los Tribunales de Justicia. Establece dicha norma -de aplicación general- como criterios no exhaustivos los siguientes:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

Y en el derecho catalán la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y oportunidades en la infancia y adolescencia (LDOIA) dispone en su art. 4 que la interpretación de la presente Ley, de las normas que la desarrollan y de las demás disposiciones de la Generalitat relativas a los niños y a los adolescentes debe hacerse de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Estado español. A continuación, en el art. 5 al determinar el interés del menor que debe ser el principio inspirador y fundamentado de las actuaciones públicas encargadas de protegerle y asistirle o por la Autoridad judicial o administrativa, establece que deben atenderse sus necesidades y sus derechos, teniendo en cuenta su opinión, sus anhelos y aspiraciones, así como su individualidad dentro del marco familiar y social.

Damos por reproducida la correcta valoración de la prueba practicada en la primera instancia que se realiza en la sentencia recurrida sobre este extremo controvertido. Efectivamente, consta en las presentes actuaciones aportado un Informe del EATAF en el que tras entrevistas con los progenitores y la exploración del hijo común menor de edad, considera procedente establecer un régimen amplio de relaciones del menor con su padre pero no interesa la adopción de una Custodia Compartida del menor. Sin embargo, se valora que dicho Informe técnico es emitido en fecha 13 de agosto de 2.020 (hace casi cuatro años), así como el Informe Pericial Técnico de parte emitido por la Psicóloga Doña Zaira (también emitido hace más de cuatro años) y el Informe emitido por la Psicóloga Forense de la misma fecha, lo que debe relacionarse finalmente con la evolución que ha experimentado el menor Segismundo y que se pone de manifiesto ya en la exploración practicada en fecha 8 de febrero de 2.022, que evidencia un cambio sustancial en su actitud respecto a la relación con su padre, mostrando ya su consentimiento a una distribución igualitaria de tiempo entre sus progenitores.

Cuanto ha quedado expuesto que resulta correctamente valorado en la sentencia recaída en la primera instancia, debemos relacionarlo con el resultado de la AUDIENCIA DEL MENOR practicada en esta segunda instancia en fecha 19 de octubre de 2.023 cuando el menor cuenta ya 14 años de edad, cumplirá 15 años el próximo NUM000 del presente año, y donde Segismundo afirma que su diario transcurre de forma satisfactoria, se muestra conforme con la asistencia al Instituto, con los compañeros y amigos, con el resultado en los estudios así como con la práctica del deporte que más le gusta, debiendo destacarse a los efectos que ahora se dilucidan, que se muestra contento con las relaciones que mantiene con sus padres con los que manifiesta llevarse bastante bien, llegando a afirmar que las relación con ellos es bastante buena y que desea continuar de la misma forma, concluyendo que en general puede decirse que se encuentra bien en todo, lo que de forma evidente ha de ser valorado en este momento tras un largo desarrollo de una responsabilidad parental compartida entre los progenitores.

Finalmente y como se valora en la sentencia recurrida, es correcta la vinculación afectiva entre cada uno de los progenitores y el hijo común, así como la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de Segismundo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, de acuerdo con su edad, habiendo mejorado la actitud de los progenitores, siendo determinante en el presente caso la opinión del hijo, quien en la actualidad cuenta 14 años de edad, así como el hecho de residir ambos progenitores en la misma localidad y la posibilidad de poder hacer frente a una custodia compartida del hijo común, y finalmente, debe calificarse como relevante el hecho de que el propio hijo muestre su satisfacción después de dos años llevándose a la práctica una responsabilidad parental compartida, por lo que debe mantenerse este pronunciamiento de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda familiar.

En la forma precisada en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recurrida atribuye a la madre Sra. Adolfina, el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 de DIRECCION001, por un plazo de 18 meses desde la notificación de la sentencia. Por su parte, la recurrente Sra. Adolfina, solicita que se le atribuya el uso del domicilio familiar así como el ajuar doméstico tanto en razón de la guarda del menor como por el hecho de ser el interés más necesitado de protección.

Debe tenerse presente que el Libro II del C.C.Cat., vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: "Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular."

Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto, la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular, aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

En el presente supuesto se trata de una Custodia Compartida del hijo común menor de edad, por lo que la atribución que se realiza en la sentencia recurrida lo es en base a la existencia de una mayor necesidad.

De la documentación aportada a las actuaciones en relación con las alegaciones de las partes y demás prueba practicada, se desprende que los ahora litigantes contraen matrimonio en fecha 11 de septiembre de 2.001, y que de dicho matrimonio nace un hijo, Segismundo en fecha NUM000 de 2.009. Por otro lado, no resulta controvertido que la esposa Sra. Adolfina ha venido trabajando durante el tiempo que ha durado el matrimonio, tanto por cuenta ajena (en concreto para la Consultoria Agora hasta el año 2018), como por cuenta propia explotando un negocio de confección y venta de bisutería, constando acreditado que cuando recae la sentencia recurrida, se encontraba trabajando por cuenta ajena, si bien sus ingresos (sobre unos 1.600,00 Euros mensuales) eran muy inferiores a los que venía percibiendo el Sr. Guillermo, quien trabaja en sus negocios propios ( DIRECCION002. y la sociedad Ramafra Grup, S.L.), percibiendo unos ingresos muy superiores a los de la Sra. Adolfina.

Ambos progenitores son propietarios por mitad indivisa de dos viviendas en la localidad de DIRECCION001.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, consideramos ajustada la atribución a la esposa de la atribución de uso de la vivienda familiar durante el periodo de tiempo que se establece en la sentencia recaída en la primera instancia, por lo que debemos desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone por la demandada.

CUARTO.- Sobre la Cuantía de la Pensión de Alimentos a favor del hijo común, Segismundo nacido el NUM000 de 2.009.

En la forma precisada en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recurrida establece que una vez que se ejerza la custodia compartida (a partir del mes de mayo de 2.022), cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios del menor cuando lo tenga en su compañía, debiendo procederse a la apertura de una cuenta conjunta en la que el padre abonará una Pensión de Alimentos de 150,00 Euros mensuales, siendo los Gastos Extraordinarios a cargo de los progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre.

La madre recurrente solicita que se determine en la cantidad de 500,00 Euros mensuales a cargo del progenitor no custodio, siendo los Gastos Extraordinarios del hijo común a cargo de los progenitores en la proporción de 80 % el padre y 20 % restante a cargo de la madre.

Consiguientemente, no se tiene en cuenta por la recurrente que se establece en la referida resolución una custodia compartida del hijo común, y que consiguientemente, cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios del menor durante el periodo de tiempo que se encuentra en su compañía y que los gastos extraordinarios del menor serán a cargo del padre en la proporción del 60 % y de la madre en un 40 %.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de la referida Sala de 4 de mayo de 2.015 y 28 de enero de 2016 entre otras muchas.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la referida Sala Civil del TSJC, expuesta en las sentencias nº 29/2008 de 31 de julio; nº 9/2010 de 3 de marzo o nº 38/2013 de 30 de mayo, según la cual en el caso de guarda compartida -como es el supuesto que nos ocupa- no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esta Sala, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: "la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi "necessitat" de qui ha de rebre'ls i "possibilitat" de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni."

Valora la recurrente la totalidad de los gastos ordinarios del menor (comida, teléfono, suministros, peluquería, ropa y calzado, farmacia, higiene, ocio y colegio) en una cantidad total de unos 700,00 Euros de forma aproximada, pero incurre nuevamente en el error de no considerar la custodia compartida que se establece en la sentencia recurrida y que se mantiene en la presente resolución.

Ahora bien, en los casos de custodia compartida, en la forma expuesta con anterioridad, en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro, para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

La mayor capacidad económica del padre no resulta controvertida en las presentes actuaciones, puesto que mientras la madre tiene unos ingresos por cuenta ajena de unos 1.600,00 Euros mensuales, el padre reconoce percibir unos ingresos anuales de un taller mecánico (Midas Granollers que gestiona através de la sociedad DIRECCION002.) de 46.000,00 Euros anuales, teniendo distintas participaciones en las sociedades DIRECCION002., Grup Unimifer, S.L., Grup Redacar 2002, S.L. , de la que percibe una nómina de 1.200,00 Euros mensuales y Ramafra Grup, lo que supone según valoración de la recurrente unos ingresos anuales totales aproximados de unos 85.000,00 Euros, que le ha permitido acumular un importante patrimonio.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto consideramos proporcional elevar la CUANTIA de la pensión de alimentos a favor del hijo común a la cantidad de 400,00 Euros mensuales, siendo los Gastos Extraordinarios del hijo común a cargo de los progenitores en la proporción de 60 % a cargo del padre y 40 % a cargo de la madre, al igual que en relación a las actividades extraescolares del menor, si bien en este último caso, siempre que exista acuerdo entre los progenitores sobre la conveniencia de realizar ese gasto.

En consecuencia, procede estimar de forma parcial este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.

QUINTO.- Sobre la cuantía de la COMPENSACIÓN ECONOMICA POR RAZON DEL TRABAJO.

La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación, establece una COMPENSACION ECONOMICA POR RAZON DEL TRABAJO a favor de la Sra. Adolfina y a cargo del Sr. Guillermo, de 52.480,50 Euros.

La recurrente Sra. Adolfina, solicita que se eleve a 251.677,25 Euros el importe de la referida compensación que corresponde, bajo el criterio de la parte ahora recurrente, con la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges calculada de acuerdo con las reglas que establece el artículo 232.6 del C.C.Cat.

Por su parte, el Sr. Guillermo en la IMPUGNACION que realiza de la sentencia recaída en la primera instancia, solicita que la cuantía de la Compensación Económica que se pretende por la recurrente se fije en 30.870,00 Euros, o subsidiariamente, en la cantidad de 36.480,00 Euros.

La compensación económica anteriormente prevista en el artículo 41 del Código de Familia y en la actualidad regulada en el artículo 232-5 del C.C.Cat. se ha concebido jurisprudencialmente como un correctivo al régimen de separación (STSJC 14 de abril de 2003).

Esta compensación, tiene como finalidad permitir participar al cónyuge en los incrementos patrimoniales obtenidos por el otro durante el matrimonio y requiere como presupuesto para su aplicación de una parte la realización por uno de los cónyuges de trabajo doméstico "sustancialmente más que el otro" o trabajo para el otro no retribuido o retribuido insuficientemente y de otra que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido en la ley. Exige pues comparar los patrimonios finales porque su función es reequilibrar si entre los cónyuges se ha producido una desigualdad, llegando a decir el TSJCat que esta compensación, con la que se persigue restaurar el equilibrio, es procedente si el aumento del patrimonio de uno de los cónyuges no hubiera sido posible sin la dedicación del otro cónyuge a la casa (STSJCat 10 de marzo de 2003). En definitiva, la compensación económica no tiene como finalidad igualar los patrimonios ( STJC de 31 de octubre de 2011 ), sino, como ya se ha indicado, mitigar los efectos propios del régimen de separación de bienes y buscar una participación equitativa en la titularidad del patrimonio generado constante matrimonio.

El Código civil de Catalunya, para superar la discrecionalidad en su fijación establece unas reglas de cálculo para determinar el "quantum" ( artículo 232-6 CCC) y un límite máximo: la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges (232-5.4 CCC), con la regla del artículo 232-5.3 CCC, según la cual "para determinar la cuantía de la compensación económica por razón del trabajo, se debe tener en cuenta la duración, la intensidad de la dedicación, los años de convivencia, concretamente en caso de trabajo doméstico el hecho de que haya incluido la crianza de los hijos o la atención personal de otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges".

En la forma que ha quedado expuesta con anterioridad, no se discute por la representación del Sr. Guillermo, la concurrencia del primero de los requisitos expuestos para la obtención de la compensación económica que en el presente caso se reclama por la esposa recurrente, la existencia de un mayor trabajo para la casa por parte de la reclamante, como consecuencia de la reducción del 25 % que se establece la Ley, de la diferencia del incremento patrimonial, al haber compatibilizado la esposa el trabajo para la casa con su trabajo por cuenta ajena e incluso, con su trabajo artesanal de venta de bisutería.

Efectivamente, como se pone de manifiesto por la representación del Sr. Guillermo, esa parte no impugna el derecho de la Sra. Adolfina a una compensación económica por razón del trabajo en el porcentaje del 8 % establecido en la sentencia de instancia, por lo que reduce su impugnación al importe que se determina en la sentencia de 52.480,50 Euros, que considera que debe reducirse a la suma de 36.480,00 Euros, o de 30.877,00 Euros, si se tiene en cuenta como deuda el importe de la renta vitalicia que el Sr. Guillermo ha de abonar a su padre por la adquisición de las participaciones sociales en fecha 16 de junio de 2.017.

Por su parte, la representación de la Sra. Adolfina, en su escrito interponiendo recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, cifra la compensación econòmica en razón del Trabajo que reclama en la suma de 256.455,50 Euros, que supone el 25 % de la diferencia del incremento patrimonial de los ahora litigantes durante el periodo de vigència del régimen económico matrimonial de separación de bienes. Por otro lado, considera esta parte recurrente que dentro del patrimonio del Sr. Guillermo debe contabilizarse el valor de las empresas Blue Ocean y Rochary Jean, S.L., ya que las mismas fueron creadas o adquiridas por el Sr. Guillermo cuando el matrimonio no se había disuelto.

--- Consideramos correcta y ajustada la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia recurrida en relación a la valoración inicial y final del patrimonio de las partes, con las precisiones y modificaciones que se exponen a continuación.

La sentencia recurrida establece las siguientes valoraciones:

Patrimonio Inicial Sr. Guillermo: 87.032,25 Euros.

a) 50 % de la vivienda sita en DIRECCION003 de DIRECCION001 adquirida el 17 de febrero de 2000, que deducida la carga hipotecaria a la fecha del cese de la convivència tiene un valor de 67.250,00 Euros.

b) 34% de la Sociedad DIRECCION002. y 50 % de Group Unimifimer, S.L., con un valor de 19.782,25 Euros.

Patrimonio Final Sr. Guillermo: 755.788,52 Euros.

a) 50 % Vivienda DIRECCION003 de DIRECCION001, con un valor de 67.250,00 Euros.

b) 50 % de la vivienda sita en DIRECCION000 de DIRECCION001, adquirida el 21 de julio de 2.016, con un valor de 80.000,00 Euros.

c) 66 % de la Sociedad DIRECCION002., 66 % de Group Unimifer, S.L. (que a su vez posee las participacions de Ramafra Group) y 66% de Group Redacar 2002, S.L., con un valor de 675.788,52 Euros, cuantía que resulta de aplicar el 66 % a 1.023.922 Euros al no computarse el valor de las participacions adquiridas con posterioridad de las empresas Blue Ocean y Rochrayjean, S.L. ni el valor de los inmuebles.

INCRENTO PATRIMONIAL SR. Guillermo: 668.756,27 Euros.

Patrimonio Inicial Sra. Adolfina: 67.250,00 Euros.

Corresponde al 50 % del inmueble sito en DIRECCION003 de DIRECCION001, valorado en 67.250,00 Euros.

Patrimonio Final Sra. Adolfina: 80.000,00 Euros.

a) 50 % del inmueble sito en DIRECCION003 de DIRECCION001, valorada en 67.250,00 Euros.

b) 50% del inmueble de DIRECCION000 de DIRECCION001, valorado en 80.000,00 Euros.

INCREMENTO PATRIMONIAL SRA. Adolfina: 12.750,00 Euros.

De lo expuesto se obtiene en la sentencia recurrida que la diferencia de los incrementos patrimoniales de las partes durante la duración del régimen de separación de bienes, asciende a la cantidad de 656.006,27 Euros.

Valorando la duración del matrimonio (unos 17 años), que la Sra. Adolfina ha venido trabajando durante el matrimonio si bien a partir del año 2.009 (a partir del nacimiento del hijo común Segismundo) lo hace con reducción de jornada, la actividad profesional y empresarial desarrollada por el padre durante el periodo de convivencia etc., considera la sentencia recaída en la primera instancia que el porcentaje de la compensación econòmica por razón del Trabajo debe fijarse en un 8% de la diferencia de los incrementos patrimoniales de cada una de las partes, lo que supone la cantidad de 52.480,50 Euros.

Considera la recurrente Sra. Adolfina, que existe error en la valoración de la prueba en lo relativo a la valoración del incremento patrimonial en base a dos extremos: A) No se ha contabilizado el valor de dos de las empresas del Sr. Guillermo. B) Al aplicar un porcentaje del 8 % a la diferencia del incremento patrimonial de las partes.

En relación al segundo de los motivos que alega, efectivamente el porcentaje del 8 % sobre la diferencia del incremento patrimonial se considera insuficiente dada la duración de la convivencia matrimonial, unos 17 años, dedicación de las partes a la família, reducción de jornada laboral por parte de la beneficiaria, y a sus distintas actividades profesionales etc., por lo que consideramos que debe elevarse al 15 % de la diferencia de los incrementos patrimoniales.

Por lo que respecta a las participaciones sociales adquiridas con posterioridad al cese de la convivencia no procede su inclusión en el inventario, desprendiéndose de lo actuado en las presentes actuaciones (Bloque Documental aportado de número 18 con el escrito de demanda) que el cese de la convivencia tiene lugar en el mes de septiembre de 2.018, estableciéndose a partir de ese momento un acuerdo en la forma de relacionarse con el hijo común menor de edad. Consiguientemente, no procede incluir en el Inventario los bienes adquiridos por el Sr. Guillermo posteriormente a esa fecha , en concreto las participaciones de la Sociedad Blue Ocean, así como las participaciones sociales cuya titularidad no correspondía al Sr. Guillermo al corresponder a su hermano.

Consiguientemente, procede estimar en este extremo, lo relativo a la proporción que debe aplicarse a la diferencia de los incrementos patrimoniales de las partes, el recurso de apelación que se interpone por la Sra. Adolfina.

De igual forma procede estimar de forma parcial la IMPUGNACION de la sentencia recaída en la primera instancia que se formula por el demandante Sr. Guillermo, ya que si bien no se considera acreditado en las presentes actuaciones que la valoración de los incrementos patrimoniales del Sr. Guillermo deba reducirse al considerar que la deuda contraída para la adquisición de determinadas participaciones sociales mediante el establecimiento de una renta vitalícia es superior al propio valor de los bienes adquiridos, lo que desde luego no se considera acreditado. Sin embargo, es lo cierto que tampoco resulta comprensible que se valoren las participaciones sociales y no se haga con el precio que ha de abonarse por su adquisición, por lo que entendemos que procede compensar la compra con el gasto, lo que supone reputarlo como valor CERO, ante la dificultad de valorar la renta vitalicia pactada para lo que tendría que tenerse en cuenta la vida no solamente del padre del Sr. Guillermo sino también de su madre.

Consiguientemente, consideramos que del incremento patrimonial del Sr. Guillermo debe descontarse el valor de esas participaciones (32% de las participaciones de DIRECCION002., Grupo Unimifer, S.L. y Group Redacar, S.L.) en la fecha de su adquisición (16 de junio de 2.017), que asciende a la cantidad de 281.136,50 Euros (media entre 263.781,00 y 298.492,00 Euros), por lo que el incremento patrimonial del Sr. Guillermo durante el periodo de convivencia matrimonial se reduce a la cantidad de 387.620,77 Euros.

En definitiva, la diferencia del incremento patrimonial queda reducida a 374.870,77 Euros, cantidad a la que aplicando el porcentaje del 15 % se obtiene la de 56.230,61 Euros que es la que corresponde a la Compensación econòmica en razón del Trabajo a favor de la Sra. Adolfina.

Consiguientemente, procede estimar de forma parcial el recurso de apelación que se interpone por la representación de la Sra. Adolfina y fijar la Compensación Económica por razón del Trabajo a favor de la esposa demandada y demandante reconvencional en la cantidad ya referida de 56.230,61 Euros.

SEXTO.- Sobre la desestimación de establecer una PRESTACION COMPENSATORIA a favor de la esposa.

Frente a la desestimación de esta pretensión de la esposa demandada y actora reconvencional, se reitera por la representación de la Sra. Adolfina, la procedencia de una Prestación Compensatoria a su favor por importe de 800,00 Euros mensuales a cargo del marido con efectos retroactivos desde la interposición de la reclamación de medidas provisionales

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La prestación compensatoria que se define y regula en los artículos 233-14 y siguientes del CCCat, tiene una función específica, que es la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente.

La doctrina ha puesto de manifiesto que el mantenimiento del estatus no es posible puesto que con la formación de dos núcleos familiares diferenciados que se desgajan del primitivo consorcio matrimonial, necesariamente se produce un perjuicio y menoscabo en la posición económica de ambos cónyuges.

Damos por reproducida la correcta valoración de la prueba que al respecto se contiene en la sentencia recurrida.

Efectivamente, de las alegaciones de las partes, documentos aportados a las actuaciones y demàs prueba practicada, se desprende como probado que los ahora litigantes contraen matrimonio el 11 de septiembre de 2.001, naciendo de dicho matrimonio un hijo, Segismundo nacido el NUM000 de 2.009. El Sr. Guillermo en la actualidad cuenta 50 años de edad mientras que la Sra. Adolfina cuenta 49 años, siendo el tiempo de convivència matrimonial cercano a los 18 años. Los ahora litigantes cesan en la convivencia en el mes de septiembre de 2.018 y se separan de forma provisional mediante Auto de 16 de julio de 2.019 en sede de medidas provisionales previas, donde entre otros extremos, se atribuye a la esposa el uso de la vivienda que fue familiar propiedad de ambos.

De la misma forma, consta acreditado en las presentes actuaciones que con anterioridad al nacimiento del hijo común, la Sra. Adolfina trabajaba por cuenta ajena en la empresa AGORA, donde continúa trabajando hasta el año 2.018, y que posteriormente pasa a trabajar para la empresa T1 Group Automotive Systems S.L.A., siendo copropietària al 50 % de la vivienda que constituyó el domicilio familiar sita en DIRECCION001, así como de otra vivienda sita en la misma localidad, de la que es igualmente propietaria del 50 % pro indiviso.

De lo expuesto, se desprende la procedencia de desestimar esta pretensión de la parte recurrente y confirmar este pronunciamiento de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEPTIMO.- El articulo 398 en relación con el articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la demandada y apreciando la existencia de dudas de hecho y de derecho respecto a la impugnación de la sentencia de instancia formulada por el demandante, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas originadas en esta alzada debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes, si existieren, por mitad.

En relación a las dudas de hecho y de derecho que se aprecian al resolver las cuestiones que resultan controvertidas en esta alzada, hacen referencia de forma fundamental a la hora de cuantificar la compensación económica por razón del trabajo que corresponde a la recurrente, la complejidad de determinadas operaciones de compra de participaciones sociales en las que el precio viene representado por una renta vitalicia etc.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,