Sentencia Civil 166/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 105/2022 de 19 de junio del 2023

PRIMERO.- La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en los términos solicitados en el escrito de contestación, con los pronunciamientos a ello inherentes.

Y ello por considerar, dadas las facultades revisorias que al recurso de apelación confiere a la Sala por la LEC, que yerra la Juzgadora de instancia al estimar sustancialmente la demanda:

I.- La aplicación de la cláusula rebus sic stantibus es procedente en el juicio verbal: procedimiento y excepciones.

Ante la demanda de juicio verbal en el caso que nos ocupa por el cual la actora reclamaba a esta parte las rentas debidas por estar desde el 30 de marzo hasta el 1 de octubre de 2020, más los intereses estipulados contractualmente como consecuencia del contrato de arrendamiento del local de negocio suscrito entre las partes, lo que ascendía a la cantidad de 260.866,49 euros, se opuso por esta parte:

.- La excepción de carácter procesal de inadecuación del procedimiento porque la cuestión planteada por la actora va más allá de una mera reclamación de rentas en tanto que se daban ciertas particularidades que debían ser puestas en el contexto de la evolución de la pandemia por COVID-19, considerándose, por ello, que ante la complejidad del asunto y atendiendo tanto a la materia como a la cuantía reclamada el procedimiento debería seguirse por el cauce procedimental del juicio ordinario.

Excepción que fue desestimada en la vista de juicio oral al no ser una cuestión de complejidad, en tanto que la actora no había interpuesto procedimiento de desahucio y únicamente de reclamación de cuantía, sin limitación de excepciones, pese a lo cual no es ello lo que se considera en el fundamento de derecho de la sentencia de instancia que la cuestión planteada respecto de la incidencia del Covid sobre el importe de la renta, cuando esta parte siempre ha cumplido con sus obligaciones, corresponde a juicio declarativo, incurriendo en contradicción con lo resuelto, como se argumenta en el escrito de recurso con cita jurisprudencial, no existiendo limitación alguna para formular tal alegación en un juicio verbal como el de autos.

.- La procedencia de la cláusula rebus sic stantibus para minorar la renta en un supuesto como el de autos, como se deduce de las sentencias citadas en el escrito de interposición del recurso de apelación, al darse los requisitos jurisprudenciales para la minoración de la renta, en un proceso como el actual por lo que debería haberse resuelto sobre tal cuestión, con el alcance y contenido expuesto en el escrito de contestación, dado que lo acontecido con el COVID19, fue una situación sobrevenida, totalmente imprevisible e inevitable para las partes, generándose una excesiva onerosidad para esta parte, alterándose las circunstancias previstas en el contrato de arrendamiento, no siendo la situación económica de esta parte durante la pandemia igual a la que se tenía en el momento de la contratación, con limitaciones impuestas a la actividad, a la movilidad de la población que se hace recaer a esta parte, con la incidencia sobre el margen de beneficio....

Finalmente, pese a lo que se considera por la Juzgadora no estamos ante la indemnización por desistimiento sino ante la reclamación de las rentas de los seis meses posteriores a la comunicación de la voluntad de desistir, reclamándose en la demanda tales rentas adeudadas hasta la finalización del contrato.

II.- La situación en la que se basa la excepción es anterior a la resolución del contrato por desistimiento.

Su aplicación no puede dejarse al criterio de la parte arrendadora y de su decisión de presentar en un momento u otro la demanda, siendo cierto que la misma se da el día 23 de diciembre de 2020 cuando ya se había producido la devolución del local, dándose el impago de renta desde la renta del mes de abril de 2020, durante todos los meses siguientes hasta que octubre de 2020 cuando transcurren los efectos del desistimiento del contrato.

La exigencia de la vigencia del contrato no lo prevé la doctrina jurisprudencial existente sobre esta cláusula, resultando su aplicación contraria a derecho y a buena fe contractual ( art. 123568 y art. 7 Cº Civil), generadora de indefensión y vulneradora del derecho a la tutela judicial del art. 24 CE.

III.- La condena en costas resulta inadecuada, debiendo cada parte soportar las suyas ya que no estamos ante una estimación sustancial sino parcial de la demanda, al no estimarse la condena al pago de intereses en la forma pretendida, como se deduce del fundamento de derecho tercero de la sentencia, no estando ante una reclamación accesoria sino expresa ante lo que se considera un incumplimiento contractual, cuantificada y determinada al margen de las rentas.

SEGUNDO.- El juicio verbal sobre reclamaciones de cantidades por impago de rentas o cantidades debidas ( art. 250 nº 1,1º en relación con el art. 249 nº 1 , 6º LEC ): La cláusula rebus sic stantibus.

Esta Sala, con ocasión de analizar, la incidencia que la incidencia que sobre la renta de los contratos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda pudiera tener la situación de la pandemia derivada del COVID-19, en su sentencia de 10 de noviembre de 2022 declaró lo siguiente:

" TERCERO.- El recurso de apelación.

Los motivos de discrepancia de la parte apelante con la sentencia de instancia son diversos, pero, en esencia, como se deduce del fundamento de derecho primero, tras la lectura del escrito de interposición del recurso de apelación, se centran en la naturaleza del juicio verbal de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad en relación con la necesidad de existir una renta que siendo la base de la acción resolutoria del contrato de arrendamiento por su impago esté determinada y la incidencia procesal y de fondo que respecto de tal premisa implica el clausulado del contrato de autos y su anexo, así como la situación derivada de la crisis sanitaria del COVID-19 y lo que ello supuso en relación con el actividad de hostelería que se desarrollaba en el bien arrendado, con valoración de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Si ello es así, la respuesta a la pretensión revocatoria implica las siguientes consideraciones:

I.- El juicio verbal de desahucio por falta de pago.

Esta Sala, en sus resoluciones, ha entendido que un proceso como el presente, juicio verbal de desahucio por falta pago de un contrato de arrendamiento para uso distinto del vivienda, sujeto a la LAU de 1994, se basa en el incumplimiento por la parte arrendataria de su primera obligación cual es la de pagar el precio del arrendamiento en los términos convenidos, la renta ( art. 1555 nº 1 Cº Civil ), que de no darse da lugar a la resolución contractual tanto para los contratos de arrendamiento sujetos al Cº Civil ( art. 1569 nº 2 del Código Civil ) como para los regulados en la legislación especial ( LAU) la cual considera en su art. 27 nº 2 b ) para los arrendamientos de vivienda, como causa de resolución de pleno derecho la falta de pago de renta o, en su caso, de cualquiera de las cantidades cuyo pago haya asumido o le corresponda al arrendatario, siendo aplicable, por remisión del art. 35 LAU , a los arrendamientos para uso distinto del de vivienda. Ello, sin duda, refuerza el carácter esencial de tal obligación.

Por otra parte, el legislador procesal ha establecido no solo para el ejercicio de la acción de resolución por falta de pago sino también para la de reclamación de las cantidades por impago de rentras y cantidades debidas, cualquiera que sea su cuantía, el juicio verbal ( art. 250 nº 2, 1º LEC en relación con el art. 249 nº 1 , 6º LEC ), sujeto a las especialidades fijadas en los arts. 437 y ss LEC , de modo que se permite, en tal caso, su acumulación, de conformidad con el art. 437 nº 4, 3º LEC , debiendo tenerse en cuenta en relación con el juicio de desahucio por falta de pago que en él solo puede el demandado alegar y probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación ( art. 444 nº 1 LEC ), pues la sentencia que se dicte no produce efectos cosa juzgada ( art. 447 nº 2 LEC ), debiendo matizarse que el hecho de que se acumule al mismo la reclamación de la cantidad adeudada no determina que las rentas que se establezca en la sentencia como debidas y que funden aquel desahucio y así como la condena a su abono no se vean afectadas por la situación de cosa juzgada, en un proceso posterior no pudiendo reiterarse su reclamación.

Igualmente, la formulación de reconvención por la parte apelante, en el escrito de contestación-reconvención, lo es por la cuantía de 30.000 euros ( una anualidad de renta) lo que implica que lo en ella pretendido exige la tramitación de un juicio ordinario, tanto si lo fuera por razón de la cuantía como si lo fuera por razón de la materia ( art. 249 nº 6 " Las que versen sobre cualesquiera asuntos relativos a arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles, salvo que se trate de reclamaciones de rentas o cantidades debidas por el arrendatario o del desahucio por falta de pago o por extinción del plazo de la relación arrendaticia, o salvo que sea posible hacer una valoración de la cuantía del objeto del procedimiento, en cuyo caso el proceso será el que corresponda a tenor de las reglas generales de esta Ley.") , al no ser otra cosa que la determinación del importe de la renta mensual a aplicar desde agosto de 2018 a febrero de 2020 en la cantidad de 1.400 euros y en la de 0 euros en el periodo de la pandemia desde marzo de 2020 en adelante ( f. 110 vuelto y ss).

Tal pretensión es improcedente, conforme al art. 438 nº 2 LEC :

" 2. En ningún caso se admitirá reconvención en los juicios verbales que, según la ley, deban finalizar por sentencia sin efectos de cosa juzgada.

En los demás juicios verbales se admitirá la reconvención siempre que no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal. Admitida la reconvención se regirá por las normas previstas en el juicio ordinario, salvo el plazo para su contestación que será de diez días."

...

.- La crisis sanitaria del COVID-19, y la incidencia que ello supuso en relación con la actividad de hostelería que se desarrollaba en el bien arrendado, con valoración de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus .

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 6 de marzo de 2020 , al analizar el significado de la esta cláusula declara:

" 2. ... Para resolver la cuestión, hemos de partir de la jurisprudencia sobre la denominada cláusula rebus sic stantibus, que se contiene en la reciente sentencia 455/2019, de 18 de julio : "(...) según la doctrina jurisprudencial de la rebus sic stantibus, la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013 ). Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero ).

No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio , 64/2015, de 24 de febrero , y 477/2017, de 20 de julio , entre otras)".

El cambio de estas características que, bajo las premisas que establece la jurisprudencia, podría generar un supuesto de aplicación de la regla de la rebus sic stantibus es más probable que se dé en un contrato de larga duración, ordinariamente de tracto sucesivo. Pero no en un supuesto, como el presente, de contrato de corta duración, en el que difícilmente puede acaecer algo extraordinario que afecte a la base del contrato y no quede amparado dentro del riesgo propio de ese contrato.".

Sobre la posible apreciación de una cláusula rebus sic stantibus como consecuencia de la situación del Estado de Alarma derivado de la pandemia por Covid 19 sobre un contrato de arrendamiento, en este caso, de un local destinado a un negocio de hostelería, con incidencia sobre la renta, al igual que en otro tipo de contratos de arrendamiento, esta Sala considera que su debate excede de los límites del presente proceso, pues lo que con tal pretensión se busca es la fijación de una nueva renta contractual que no está prevista en el contrato, que no determina la posibilidad de una compensación sino de un reajuste de la renta que producirá sus efectos cuando se fije en el curso del proceso declarativo correspondiente en el que se podrán solicitar medidas cautelares que permita una minoración, en su caso, de la renta, y mientras ello no se dé, el arrendatario no puede no negarse a pagar por la pandemia, pues mientras la renta no se modifique estamos ante una renta contractual cierta y determinada, no ante una cuestión compleja, compartiendo lo razonado por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sec. 3º en su sentencia de 23 de noviembre de 2021 :

" CUARTO.- La cláusula "rebus sic stantibus"

.- En segundo lugar se afirma la procedencia de aplicar la cláusula rebus sic stantibus, para que se desestime la demanda, por la onerosidad del cumplimiento de sus obligaciones dadas las circunstancias, pues la pandemia frustró el fin económico del contrato, que se puede aducir como mera excepción en el juicio, lo que podría justificar la inadecuación de procedimiento por existir motivos fundados para aplicar dicha cláusula.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) El Código Civil no regula un mecanismo que expresamente permita extinguir o modificar el contenido de las obligaciones en función de cambios imprevisibles acaecidos con posterioridad a su constitución. Tanto la doctrina como la jurisprudencia acuden a la cláusula rebus sic stantibus et aliquid novo non emergentibus, normalmente conocida como cláusula rebus sic stantibus [estando así las cosas]. Se define como una cláusula sobreentendida en todo contrato, que se aplica cuando, por la mutación sorpresiva e inesperada de las circunstancias que en su día se tuvieron en consideración, dan lugar a la desaparición de la base objetiva del negocio. Se fundamenta en el ejercicio de los derechos conforme a la buena fe ( artículo 7 del Código Civil ), a la buena fe objetiva en el cumplimiento de los contratos ( artículo 1258 del Código Civil ), o la equidad ( artículo 3.2 del Código Civil ). Pero se recuerda la necesidad de que sea muy cautelosamente aplicada, dada su peligrosidad en el orden económico y jurídico, así como por ir en contra del principio pacta sunt servanda y de seguridad jurídica recogido en los artículos 1091 y 1258 del Código Civil .

Para que sea aplicable se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

(a) La existencia de una alteración completamente extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración.

(b) Que esta alteración genere una desproporción inusitada o exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes, que se rompa el equilibrio entre las recíprocas obligaciones. La conmutabilidad del contrato desaparece prácticamente o se destruye, por lo que ya no existe una proporción económica entre la prestación de una y otra parte.

(c) Que todo ello acontezca por haber sobrevenido circunstancias realmente imprevisibles, que ese cambio o mutación quede fuera del riesgo normal inherente al propio contrato. Si las partes asumieron en el contrato, de forma expresa o implícita, el riesgo deque esa circunstancia aconteciera, o deberían de haberlo asumido porque el riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida. No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato.

Se descarta la aplicación de la regla cuando en función de la asignación legal o contractual de los riesgos, fuera improcedente revisar o resolver el contrato.

(d) Y que se trate de contratos de tracto sucesivo ( qui habent tractu sucesivus) o que dependen de un hecho futuro ( vel dependentia de futuro), pues en los contratos de tracto único es de aplicación muy excepcional. Es difícil que en un contrato de tracto inmediato, o de corta duración, pueda acaecer algo extraordinario que afecta a la base del contrato y no quede amparado dentro del riesgo propio de ese contrato.

En tales supuestos puede llegarse a una modificación de la obligación. Nunca la extinción, ni la resolución o la anulación de la obligación. La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebus sic stantibus [ SSTS 156/2020, de 6 de marzo ( Roj: STS 791/2020 , recurso 2400/2017 ); 455/2019 de 18 de julio ( Roj: STS 2831/2019 , recurso 3157/2016 ); 452/2019, de 18 de julio ( Roj: STS 2556/2019 , recurso 2631/2016 ); 214/2019, de 5 de abril ( Roj: STS 1148/2019 , recurso 3204/2016 ); 19 de mayo de 2015 ( Roj: STS 2344/2015 , recurso 721/2013 ); 237/2015, de 30 de abril ( Roj: STS 1923/2015 , recurso 929/2013 ); 742/2014, de 11 de diciembre ( Roj: STS 5210/2014 , recurso 1198/2012 ); 24 de febrero de 2015 ( Roj: STS 1698/2015 , recurso 282/2013 ), 15 de octubre de 2014 ( Roj: STS 5090/2014 , recurso 2992/2012 ), 30 de junio de 2014 ( Roj: STS 2823/2014 , recurso 2250/2012 ), 29 de octubre de 2013 ( Roj: STS 5479/2013 , recurso 1972/2011 ), 22 de julio de 2013 ( Roj: STS 4077/2013 , recurso 608/2011 ), la de Pleno número 820/2012, de 17 de enero de 2013 ( Roj: STS 1013/2013 , recurso 1579/2010 ), 27 de diciembre de 2012 ( Roj: STS 8996/2012 , recurso 1130/2010 ), 18 de junio de 2012 ( Roj: STS 4408/2012 , recurso 1538/2009 ), 27 de abril de 2012 ( Roj: STS 2868/2012 , recurso 1628/2008 ), 21 de febrero de 2012 ( Roj: STS 1322/2012 , recurso 21/2009 ), 20 de noviembre de 2009 ( Roj: STS 7112/2009 , recurso 1904/2005 ), 17 de junio de 2005 (RJ Aranzadi 4275 ), 12 de noviembre de 2004 (RJ Aranzadi 6900), 15 de nnoviembre de 2000 (RJ Aranzadi 9214), etre otras muchas].

Las consecuencias de una crisis financiera se vienen rechazando habitualmente, por cuanto "la crisis financiera es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales, que no puede considerarse, imprevisible o inevitable". Y, en todo caso, la existencia de la crisis no comporta que se derive una aplicación generalizada y automática de la cláusula "rebus", sino que es preciso que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de que se trate; previniendo contra el peligro de convertir la posibilidad en un incentivo para "incumplimientos meramente oportunistas" [ SSTS 214/2019, de 5 de abril ( Roj: STS 1148/2019 , recurso 3204/2016 ); 237/2015, de 30 de abril ( Roj: STS 1923/2015 , recurso 929/2013 ) y 742/2014, de 11 de diciembre ( Roj: STS 5210/2014 , recurso 1198/2012 )].

2.º) La invocación de la cláusula rebus sic stantibus no puede prosperar por cuanto:

(a) No es una excepción que pueda invocarse como oposición en un juicio de desahucio por falta de pago de las rentas. No lo permite el artículo 444.1 de la Ley deEnjuiciamiento Civil . Y su nominación en este procedimiento no permite alegar la existencia de una "cuestión compleja". Según esa tesis, se podría enervar todos los desahucios simplemente con invocar la aplicabilidad de esta cláusula sobreentendida, derogando literalmente por vía judicial un procedimiento establecido por el legislador.

(b)No es una mera excepción. Se exige que el contratante que quiera invocar bien su imposibilidad de cumplir, bien la dificultad u onerosidad del cumplimiento por el cambio de circunstancias, adopte una postura activa. Tiene que formular demanda en el procedimiento declarativo correspondiente, o deducir una reconvención si hubiere lugar a ello y fuere posible procesalmente. No se está pidiendo simplemente la desestimación total o parcial de una demanda (que es lo que se pide en este caso, tanto en la contestación como ahora en el recurso) , sino una declaración judicial: que se declare la procedencia de aplicar esa cláusula excepcional. Pretensión que, además, tiene que venir acompañada de una detallada exposición de las circunstancias que llevaron a contratar, cómo se han alterado, cuál es el resultado, y qué se pide concretamente. Deberá establecerse un estudio comparativo. No puede olvidarse que hay negocios que mejoraron notablemente su cifra de negocios en la pandemia al ofertar productos cuya demanda creció exponencialmente. La simple pretensión genérica de la demanda, interesando el reequilibrio de las prestaciones contractuales mediante la condonación de las rentas, o su aplazamiento "sine die", sin más explicaciones, no son admisibles procesalmente."

Criterio que se comparte por otros Audiencias Provinciales como la A.P. Valladolid, Sec. 3ª en su sentencia de 29 de junio de 2022 , A.P. de Álava, Sec. 1ª en su sentencia de 26 de marzo de 2021 , A.P. de Pontevedra, Sec. en su sentencia de 24 de febrero de 2021; A.P. de León, Sec.1 ª en su sentencia de 27 de enero de 2022; A.P. de Asturias, Sec. 7 ª en su sentencia de 4 de febrero de 2022; A.P. de Málaga, Sec. 5 ª en su sentencia de 22 de abril de 2022; A.P. de Madrid, Sec. 20 ª en su sentencia de 6 de abril de 2022 y Sec. 14 ª en su sentencia de 28 de febrero de 2022; A.P. de Baleares, Sec. 4 ª en su sentencia de 5 de mayo de 2022; A.P. Barcelona, Sec. 4 ª en sus sentencias de 30 de marzo y 29 de julio de de 2022 ; A.P. Zaragoza, Sec. 5ª en su sentencia de 13 de julio de 2022 , y las en ellas citadas.

Por tanto, si el arrendatario pretende ampararse en argumentos defensivos que exceden del conocimiento de este juicio sumario, deberá acudir al juicio declarativo correspondiente para hacerlos valer, ahora bien, como consecuencia del carácter devolutivo del recurso de apelación y por razones de congruencia al aquietarse la parte actora con la moderación de la renta que ha acordado la sentencia de instancia, no puede esta Sala establecer una reformatio in peius dejando sin efecto la renta fijada por la aplicación de la referida cláusula ".

Si este es el criterio de la Sala aplicado al procedimiento de juicio verbal de desahucio por falta de pago vaya o no acompañado de la reclamación de las rentas o de cantidades adeudadas en el que tal se funda, estando ante un procedimiento tramitado por razón de la materia, también lo ha de ser cuando, como el presente caso, se está ante un juicio verbal de reclamación de las rentas o cantidades adeudadas por la arrendataria a la arrendadora, en la medida en que si bien hay en él una ausencia de limitación probatoria y la sentencia produce los efectos de la cosa juzgada, sin duda, lo que no es dable es pretender modificar en su seno, vía excepción, la cuantía de la renta que está determinada contractualmente o cualquier otra consecuencia que de la estimación de la procedencia de la cláusula rebus sic stantibus se pueda derivar, ya que para que ello sea posible se exige el ejercicio de una acción por la parte arrendataria en tal sentido, bien con presentación de la demanda oportuna en el procedimiento declarativo pertinente, conforme a lo dispuesto art. 249 nº 6 LEC, que lo será el juicio ordinario, a salvo que sea posible hacer una valoración de la cuantía del objeto del procedimiento, en cuyo caso el proceso será el que corresponda a tenor de las reglas generales de la LEC ( " Las que versen sobre cualesquiera asuntos relativos a arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles, salvo que se trate de reclamaciones de rentas o cantidades debidas por el arrendatario o del desahucio por falta de pago o por extinción del plazo de la relación arrendaticia, o salvo que sea posible hacer una valoración de la cuantía del objeto del procedimiento, en cuyo caso el proceso será el que corresponda a tenor de las reglas generales de esta Ley."), bien por vía de reconvención, si ello es posible, en el procedimiento en el que se plantee, siempre y cuando el órgano judicial cuente con competencia objetiva, siendo inadmisible la reconvención no conexa y la implícita, de conformidad con lo dispuesto en el art. 406 LEC:

" 1. Al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante. Sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal.

2. No se admitirá la reconvención cuando el Juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía o cuando la acción que se ejercite deba ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza.

Sin embargo, podrá ejercitarse mediante reconvención la acción conexa que, por razón de la cuantía, hubiere de ventilarse en juicio verbal.

De igual modo, si se estuviera tramitando un proceso ante un Juzgado de Primera Instancia y se planteara mediante reconvención una acción conexa a la principal que fuera competencia de los Juzgados de lo Mercantil, previa audiencia del actor y demás partes personadas por un plazo de cinco días, el Juzgado de Primera Instancia deberá inhibirse del conocimiento del asunto, remitiendo los autos en el estado en que se hallen al Juez de lo Mercantil que resulte competente.

Se procederá de la misma manera cuando el demandado alegare la nulidad a que se refiere el apartado 2 del artículo 408 y ésta se fundare en una materia competencia de los Juzgados de lo Mercantil.

El auto que inadmita la reconvención por falta de competencia objetiva para conocer de la acción reconvencional podrá ser recurrido en apelación, suspendiéndose la tramitación del procedimiento principal hasta que dicho recurso sea resuelto.

3. La reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399. La reconvención habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos. En ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal.

4. Será de aplicación a la reconvención lo dispuesto para la demanda en el artículo 400.".

Por otra parte, no se ha de olvidar que en el juicio verbal solo es posible formular reconvención conforme al art. 438 nº 2 LEC en los siguientes supuestos:

" En ningún caso se admitirá reconvención en los juicios verbales que, según la ley, deban finalizar por sentencia sin efectos de cosa juzgada.

En los demás juicios verbales se admitirá la reconvención siempre que no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal. Admitida la reconvención se regirá por las normas previstas en el juicio ordinario, salvo el plazo para su contestación que será de diez días.".

Reconvención en la forma determinada que es evidente que no se ha planteado en el presente caso, pues no se puede considerar como tal el escrito de contestación formulado por la parte apelante, no existiendo la debida separación de la contestación y de la reconvención formulada ésta en la forma establecida en el art. 399 LEC, no siendo factible la implícita o tácita, por más que en el suplico de su escrito de contestación además de la desestimación de la demanda, interese diversas declaraciones, sin hacer referencia alguna en él a que formula reconvención y sí solo contestación y oposición a la demanda.

Prueba evidente de ello lo es que, tras la presentación de la contestación, por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia se dictó diligencia de ordenación de fecha 15 de julio de 2021 en la que teniendo por contestada la demanda y habiéndose solicitado la celebración de vista se dio traslado a la parte actora a tal efecto, resolución que fue notificada a las partes sin que contra ella se formulara recurso ( f. 266 y ss), lo que evidencia que no se había formulado reconvención, pues, en otro caso, se hubiera dado en ella su admisión con traslado a la parte actora para su contestación por escrito o de entenderse no admisible se hubiese informado al Tribunal para dictar la resolución oportuna al respecto

Ausencia de formulación de la reconvención que impide considerar la pretendida aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

En todo caso, y como consideración final, la pretensión de la parte actora es la reclamación de las rentas devengadas y no pagadas y no la indemnización por el desistimiento ya que realizado el preaviso con seis meses de antelación, conforme al clausulado contractual ( cláusula segunda), no se genera indemnización alguna y sí, obviamente, el pago de las rentas mientras no se proceda a la devolución del local, como así fue; de ahí que ante su impago se reclamen por la actora en su demanda, siendo ello la base de su pretensión.

Si ello es así, se plantea el presente procedimiento al amparo del art. 250 nº 1,1 LEC, siendo criterio de esta Sala, expuesto entre otras, resoluciones en sus sentencias de 3 de octubre de 2019 y 10 de octubre de 2018, que no es procedente cuando la reclamación trae causa de un contrato de arrendamiento que se encuentra resuelto y se ha dado la entrega posesoria a la parte arrendadora con anterioridad al inicio de la presente litis, como el caso presente, pese a lo cual, no procede la apreciación de inadecuación de procedimiento, ya que en la sentencia antes citada de 3 de octubre de 2019 declarábamos al respecto lo siguiente:

" Ahora bien, en nuestra sentencia de 13 de octubre de 2014 , que se cita por la parte apelada, ya dijimos para supuesto cual el de autos que no por tal razón se ha de dar lugar a la apreciación de la excepción de inadecuación del procedimiento con las consecuencias a ello anudadas porque ninguna indefensión se ha ocasionado a las partes, pues el juicio verbal tiene, al igual que el ordinario, naturaleza declarativa, en virtud de lo establecido en el artículo 248 de la LEC ; no se han visto limitados por razón de la clase de juicio los medios de defensa de las partes; y dada la cuantía de la reclamación, el régimen de recursos previsto legalmente contra la sentencia dictada en primera instancia es el mismo que si se hubiera seguido un procedimiento ordinario, pues, contra dicha sentencia cabe recurso de apelación, a resolver por un Tribunal Colegiado compuesto por tres magistrados y contra la resoluciónque dicte la Sala cabe interponer recurso de casación si se acredita interés casacional y en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal; .." existiendo, además, en el procedimiento tramitado contestación por escrito como la que procedería en el juicio ordinario, siendo la razón por la que se desestima la pretensión de la demandada, sin ser analizada, la no formulación de reconvención.

TERCERO .- Las costas de la instancia.

Como motivo final de su recurso la parte apelante considera que la condena en costas es inadecuada, debiendo cada parte soportar las suyas ya que no estamos ante una estimación sustancial sino parcial de la demanda, al no acogerse la condena al pago de intereses en la forma pretendida.

La respuesta a la pretensión revocatoria implica recordar lo declarado por esta Sala sobre el significado y alcance del pronunciamiento en costas y, en concreto, entre otras resoluciones, en sus sentencias de 18 de marzo de 2020 y 9 de marzo de 2022:

" Esta Sala en reiteradas resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 8 de julio y 6 de octubre de 2004, 6 de julio y 20 de octubre de 2005 y 8 de febrero y 5 de abril y 25 de octubre de 2006 y 18 de enero y 16 de febrero y 19 y 28 de marzo de 2007 y 4 de junio y 15 de setiembre y 1 de octubre de 2008, 21 de octubre de 2009 y 7 de marzo de 2011, 9 y 29 de junio de 2016, 27 de junio y 29 de noviembre de 2017 y 6 de febrero de 2019, respecto de la regulación de la condena en costas ha declarado que la misma supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24 y 119 de la C.E.), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S. 146/91 de 1 de Julio).

En base a esta filosofía, se dio la reforma en esta materia por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto que da nueva redacción al art. 523 de la L.E.C., que hoy día se mantiene en el art. 394 LEC 1/2000 de 7 de Enero, aplicable al presente caso, estableciendo el sistema objetivo del vencimiento, esto es el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se estimen íntegramente o se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que ésta se desestime íntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, generadoras éstas de una sentencia absolutoria en la instancia (TS 1ª S. 25 de Marzo, 28 de Febrero, 16 de Junio y 4 de Julio de 1.997, entre otras), a no ser que el Juez o Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición ( art. 394 nº 1 de la L.E.C.), cual pudiera ser la apreciación de serias dudas de hecho o de derecho, sin que de ninguna manera esté previsto en el texto legal que las costas derivadas de un procedimiento se impongan al vencedor en él.

Ahora bien, cuando la estimación o desestimación fuera parcial, el art. 394 nº 2 LEC establece que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, lo que exige un razonamiento judicial expreso ( T.S.1ª S. de 8 de Mayo de 1990 y 18 de Noviembre de 1997, entre otras).

Es más, y reiterando esta doctrina el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 15 de junio de 2007 ha declarado, al reflexionar sobre el antecedente legislativo del art. 394, esto es el art. 523 LEC anterior "...., conviene recordar el sistema general de imposición de costas recogido en dicho precepto que, como expone la reciente Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2006 "se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero , inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi- vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del "quantum" es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo "a priori" ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al "valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles".

Así el pronunciamiento en costas pertinente cuando se desestima o estima la demanda, lo es el previsto en el art. 394 nº 1 LEC, esto es su imposición a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, la actora en el primer caso y la demandada, en el segundo, a no ser que el caso presente serias dudas de derecho por no existir jurisprudencia clara y consolidada en la materia, y/o serias dudas de hecho.

En relación con el concepto de serias dudas de hecho que como tal el legislador no define, esta Sala ha considerado en sus resoluciones, que tienen que ser algo más que las dudas propias de todo proceso, sujetas al resultado probatorio y que la parte habrá sopesado al valorar las consecuencias de la presentación a la demanda, y entre ellas, el riesgo de una eventual condena en costas, compartiendo al respecto las reflexiones realizadas por la Audiencia Provincial de Mallorca, Sec. 3ª en su sentencia de 10 de octubre de 2017:

" El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Legislación citada LEC art. 394 Civil establece como regla general, en materia de imposición de costas, el criterio objetivo o del vencimiento en virtud del cual éstas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones. Excepción a dicha regla es la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, razonadamente apreciadas por el juez. La apreciación de si en un caso concreto concurren las " serias dudas de hecho", debe basarse en las siguientes premisas: - La interpretación de lo que deba entenderse por "serias dudas de hecho" ha de ser siempre restrictiva por tratarse de una excepción. - El carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Lo fáctico resulta dudoso cuanto en la fijación de los hechos controvertidos alegados por una y otra parte haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa. El proceso se revela como imprescindible puesto que sin él hubiese sido imposible establecer los hechos relevantes para la resolución del litigio".

Esto es la duda seria que justifique la no imposición debe versar no sobre la discrepancia propia de todo proceso existente entre los litigantes en sus escritos de demanda y contestación o a través del recurso interpuesto, pues eso acontece en la totalidad de procesos y recursos, salvo los absolutamente infundados, si no que la duda debe surgir por la existencia real de incertidumbre acerca de lo realmente acontecido siempre que tenga repercusión directa en la resolución de la litis.".

Finalmente, en cuanto a los criterios para determinar la línea entre la estimación sustancial y la parcial de la demanda, lo cual es el objeto del recurso de apelación ahora analizado, debe considerarse, además de lo ya argumentado, lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 14 de diciembre de 2015 en un asunto de protección del derecho al honor:

" Pues bien, en el presente caso la decisión judicial cuestionada se contiene en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida cuyo tenor es el siguiente: " En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone, sin embargo, una estimación sustancial de la demanda (no se atiende a la totalidad de la cantidad pedida en concepto de daños y perjuicios, y conocida es la dificultad, en casos como el que nos ocupa, de su cuantificación), de conformidad con el art. 394.1 de la LEC , las costas de la primera instancia se impondrán a la parte demandada ".

En atención a lo expuesto, procede analizar si en verdad hubo o no una estimación "sustancial" de la demanda que justificara la imposición de costas a la parte demandada pese a no haberse estimado la demanda íntegramente.

La respuesta a esta cuestión ha de venir de los criterios de esta Sala en materia de costas:

1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y , además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001, y reitera la de 18 de julio de 2013, " esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003, 24 de enero y 26 de abril de 2005, y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total ".

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 , se razonó que " [esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado ".

3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997, razonó que " [no cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la "estimación sustancial"-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado ". Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que " esta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo "".

Desde esta perspectiva jurídica esta Sala entiende que el pronunciamiento en costas pertinente no sería el de su imposición a la parte demandada, pues no estamos ante una estimación sustancial de la demanda sino parcial, al no poder considerarse que la pretensión de la demanda, en la forma interesada, desestimada es irrelevante; aunque pudiera parecer que se trata de una pretensión accesoria de la principal al versar sobre los intereses a devengar por la cantidad reclamada, cuando ello no es así ya que, por un lado, están los solicitados como devengados antes de la demanda cuantificados en 8.174,99 euros y, por otro, los que se van a devengar con posterioridad hasta su satisfacción, fundándose para ello en la cláusula tercera del contrato, cuya aplicación la Juzgadora desestima al considerar, en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, su improcedencia en el supuesto de autos al no darse los condicionantes pactados, con lo que se aquieta la parte actora quien acepta el devengo de intereses legales ordinarios del art. 1101 del Cº Civil desde la interposición de la demanda, sin que, por ello, pueda valorarse lo ajustado a derecho o no de tal pronunciamiento, siendo por lo argumentado su desestimación algo más que una mera minoración cuantitativa, sino la desestimación de una pretensión en la forma solicitada; de ahí que al estar ante una estimación parcial de la demanda ello determina que el pronunciamiento en costas pertinente lo sea, conforme al art. 394 nº 2 LEC el de su no imposición debiendo cada una de las partes soportar sus costas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

CUARTO.- Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación de la resolución en el único sentido de no hacer expresa imposición de las costas de la instancia, por lo que en relación a las costas procesales de esta alzada no procede hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LEC).

QUINTO.- La estimación, aun parcial, del recurso de apelación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.