Sentencia Civil 171/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 510/2021 de 23 de junio del 2023

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se acuerde declarar nulo o, subsidiariamente, anulable y no ajustado a Derecho el acuerdo adoptado consistente en prohibir y/o limitar los pisos de uso turístico en la Comunidad de Propietarios con efectos al día 16 de diciembre de 2019, por ser un acuerdo contrario a ley y vulnerar lo establecido en los artículos 8, 17.12 y 19.3 de la LPH, respecto a la irretroactividad del acuerdo, con imposición de costas a la parte demandada.

Y ello por entender que no siendo un hecho controvertido que a la Junta de Propietarios no acudió el quorum suficiente (3/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación) para poder adoptar dicha decisión, en virtud de lo establecido en el artículo 17.12 de la LPH, lo que determinó que se remitiera el acta de la junta, vía burofax, a los ausentes, haciéndoles saber que en el plazo de treinta días debían manifestar su oposición si así lo deseaban, lo que expresamente hizo esta parte oponiéndose a prohibir y/o limitar el uso de las viviendas turísticas.

Si ello es así, la cuestión sobre la que pivota la litis lo es la de determinar a partir de qué momento tiene efectos el acuerdo, si una vez transcurrido el plazo para que lo ausentes se pronuncien y se cierre el acta, o si al momento de celebración de la Junta, considerando esta parte que se trata de un acuerdo de formación sucesiva y que se adopta una vez transcurrido el plazo de treinta días para que los ausentes puedan manifestar su voto.

Partiendo de estas premisas la Juzgadora cuando desestima la demanda yerra:

.- Al considerar la relevancia que ha de tener para resolver el litigio el momento en el que esta parte obtuvo la autorización administrativa para el desarrollo de la actividad turística, cuando no es ello lo determinante sino el momento a partir del cual es ejecutivo el acuerdo impugnado, no compartiendo la conclusión sentada en base al art. 19 nº 3 en relación con el art. 17 nº 12 LPH que lo es desde el día de la junta de 16 de diciembre de 2019 o como mucho a los diez días siguientes en los que se deba el cierre del acta, esto es el día 26 siguiente.

Es por ello que la sentencia vulnera el principio de irretroactividad del precepto citado, pues el acuerdo en dicha fecha no se había adoptado al no haberse formado la voluntad, al no haber asistido el quorum suficiente a la Junta, siendo imposible cerrar un acta en diez días cuando se desconoce qué es lo que van a manifestar los ausentes en el plazo de treinta días.

Es mas, obvia que en el acta redactada como fecha de cierre del acuerdo se fija la de 26 de marzo de 2020, sin olvidar que esta parte expresa su voluntad de oponerse al acuerdo el día 13 de febrero de 2020, conforme se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, con citada doctrinal y jurisprudencial.

.- Al obviar la manipulación que sufrió el acta en relación con el acuerdo relativo punto 7º del orden del día, objeto de este proceso, como se constató entre la fechada el día 26 de marzo de 2020, remitida el día 1 de abril "... El acuerdo de la junta no puede tener efectos retroactivos, es decir, que los que ya tienen licencia administrativa hay que aceptar la misma y tampoco se les puede incrementar la cuota. " , y la remitida un día después el día 2 de abril ".. En contestación al escrito emitido por el piso NUM000. ( NUM001), el acuerdo de la junta no podrá tener efectos retroactivos, es decir, que los que ya tienen licencia administrativa a fecha 16 de diciembre de 2019, hay que aceptar la misma y tampoco se les puede incrementar la cuota, pero tendrán que acreditar la autorización a la Comunidad, no siendo así para los casos de licencia posterior.".

Las diferencias entre una y otras son evidentes, como se argumenta en nuestro escrito de recurso de apelación, siendo incongruente sostener que el acuerdo tiene efectos ejecutivos desde el 16 de diciembre de 2019 (o 26 de diciembre de 2019), dado que ello supondría que, por ejemplo, el día 30 de diciembre de 2019 ya existía la prohibición, cuando la realidad es que hasta pasados los 30 días para que los ausentes emitan su voto no se supo, ni pudo saber, si el acuerdo quedaba adoptado. No es posible que nazca la obligación antes de saber la voluntad de los comuneros.

.- Al omitir, pues ni siquiera ha entrado a analizar el segundo motivo de impugnación del acta, relativo a que el acuerdo no resulta de aplicación a aquellos comuneros que hayan votado en contra del acuerdo.

Esto es, tal hecho faculta a esta parte para ejercer la actividad turística en su inmueble, de conformidad con la doctrina, entre otros, emanada del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su Sentencia nº 74/2018, de 13 de septiembre de 2018 (nº recurso 39/2018).

En el caso de autos, mi mandante ya había obtenido la correspondiente licencia administrativa cuando se adoptó el acuerdo por formación sucesiva (esto es, cuando se cerró el Acta, el 26 de marzo de 2020), por lo que no cabe duda que de que la prohibición no debe afectarle, e incluso aunque no tuviera la correspondiente licencia a fecha de cierre del acta, que es a partir de cuando es ejecutivo el acuerdo, entiende esta parte que no le afectaría la prohibición relativa a la actividad de pisos turísticos, en atención a la doctrina de la Sala de lo Civil y lo Penal del TSJ de Cataluña (Sentencia nº 33/2016, de 19 de mayo, Sentencia nº 74/2018, de 13 de septiembre, y Sentencia nº 4/2019, de 24 de enero), el nuevo acuerdo prohibitivo de la actividad de uso turístico no debería afectar a todo propietario que se oponga al acuerdo, con independencia de si en el momento de adopción del acuerdo estaba desarrollando la actividad o no, ya que lo relevante es que en el momento en que dicho comunero adquirió la vivienda, lo hizo libre de limitaciones dominicales, esto es, confiando legítimamente en que tenía incólume la facultad de goce y disfrute sobre esa finca.

De lo contrario, se estaría legitimando que la comunidad pudiera menoscabar el contenido esencial del derecho de propiedad del comunero sobre su finca en contra de su voluntad.

SEGUNDO.- El marco jurídico sobre el que se ha de fundar la resolución de esta Sala.

El análisis de la cuestión de fondo debatida ante la desestimación de la demanda formulada teniendo en cuenta los límites del debate planteados exige considerar que la respuesta a dar lo es en el marco del régimen de propiedad horizontal bajo el cual se rige la Comunidad demandada a la que pertenece la parte actora, ahora apelante, como titular de un elemento privativo en el edificio que lo integra, en relación con la impugnación del punto 7º de la Junta Ordinaria de fecha 19 de enero de 2019 relativo a los usos de los elementos privativos del edificio.

Así, esta Sala al reflexionar, entre otras, en sus sentencias de 31 de marzo de 2016, 14 y 23 de mayo y 22 de octubre de 2018, 24 de enero y 4 de abril de 2019 y 26 de abril y 5 y 21 de octubre de 2022 sobre el significado del régimen de propiedad horizontal, ha declarado lo siguiente:

a.- El régimen de la propiedad horizontal, en el que se plantea el marco de las relaciones entre las partes en litigios, supone la coexistencia de una propiedad privada sobre los elementos privativos (viviendas y locales), y de una comunidad, inseparable de la anterior, sobre los elementos comunes, la cual se regula, en primer lugar, por el principio de autonomía de la voluntad: el titulo constitutivo y los estatutos, cuya aprobación se hace por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial ( art. 5 LPH), y cuya modificación requiere la unanimidad; en segundo lugar, por la normativa propia de la propiedad horizontal ( art. 396 Código Civil y L.P.H.), sin perjuicio de que ésta contenga ciertas normas imperativas que son inderogables por la autonomía de la voluntad; en tercer lugar por las normas del Código Civil sobre copropiedad (art. 392 y ss), propiedad en general ( art. 348 y ss) y toda su normativa ( art. 4 nº 3 Código Civil); y finalmente, junto a lo anterior, subordinado a ello, se halle el reglamento de régimen interior, que es una normativa de convivencia interna, cuya función es regular los detalles de la convivencia y la adecuada organización y utilización de los servicios y cosas comunes ( art. 6 LPH), respetando, en todo caso, tanto las normas legales como las estatutarias.

b.- La Comunidad de Propietarios precisa para su existencia y funcionamiento de diversos órganos, y entre ellos y por lo que ahora nos afecta:

1º.- El Presidente, y en su caso, los Vicepresidentes.

El mismo ostenta la representación de la Comunidad en juicio y fuera de él en todos los asuntos que la afectan, debiendo recaer su nombramiento en un propietario bien mediante elección de los demás, o, subsidiariamente, mediante turno rotatorio o sorteo, siendo la designación obligatoria, salvo que fuera relevado judicialmente ( art. 13 LPH).

Obviamente la designación de tal es un acuerdo a adoptar por mayoría de propietarios que representen la mayoría de cuotas, a no ser que implique la forma de su designación una alteración de las reglas que sobre ello contuviere el título constitutivo de la propiedad horizontal o los estatutos, en cuyo caso pudiera hablarse de unanimidad ( art. 17 LPH).

2º.- La Junta de Propietarios.

Es la máxima expresión democrática de la Comunidad de propietarios, a la que la Ley le reconoce una serie de facultades ( art. 14 LPH), entre las que se encuentra el nombramiento de las personas con cargos en su seno, y entre ellas el Presidente, así como la decisión de los asuntos de interés para la Comunidad.

Para la toma de las diversas decisiones, se hace precisa la celebración de las Juntas, a las que la asistencia es voluntaria ( art. 15 LPH), si bien condicionada a estar al corriente de pago de los gastos o cuotas a las que se debe contribuir ( art. 9 1 e) LPH), para lo cual es necesario que cada propietario conozca que se va a celebrar la Junta, y su orden del día, pues de otro modo difícilmente podría decidir si acude o no, de ahí que su convocatoria, entre otros requisitos, debe dar lugar a la oportuna citación de los propietarios ( art. 16 LPH), la cual deberá hacerse en el domicilio que conste, bien entendido que al respecto es una obligación de todo propietario la de " Comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo.

Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, con el visto bueno del presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.".

Si estas son las normas de citación, la convocatoria a la Junta debe de cumplir con lo dispuesto en el art. 16 LPH:

" 1.- La Junta de propietarios se reunirá por lo menos una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas y en las demás ocasiones que lo considere conveniente el presidente o lo pidan la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación.

2.- La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el art. 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el art. 15.2.

Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se celebre".

De lo que se colige que en una primera aproximación a tal cuestión no cabe adoptar otros acuerdos que no sean los referidos en el orden del día, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 10 de noviembre de 2004 y 18 de setiembre de 2006 " La jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo que en el orden del día de las Juntas de Propietarios se consignen los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (S.s. 16 diciembre 1987 y 26 junio 1995 )".

Una vez citados los propietarios, para la adopción de un acuerdo se requiere, en función de su contenido, un diverso quorum de asistencia y cuotas ( art. 17 LPH), sin olvidarse que aunque para determinados acuerdos la L.P.H. exija el consentimiento unánime de todos los propietarios, sin que baste el de la mayoría, no entraña que el acuerdo sin dicho requisito de la unanimidad esté viciado de nulidad radical o absoluta, pues la Jurisprudencia (T.S. 1ª S. 7 de Abril y 7 de Junio de 1.997, entre otras) tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la L.P.H. o de los estatutos de la respectiva comunidad, al no ser judicialmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanación si no se impugnan en el plazo de caducidad que establece el art. 18 L.P.H. ( unanimidad tácita), quedando reservada la calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos acuerdos, que por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, han de estimarse nulos conforme al art. 6 nº 3 C. Civil y por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo.

Así el Tribunal Supremo Sala 1ª a la hora de diferenciar cual es el sistema de impugnación para cada acuerdo que se adopte en el seno de una Comunidad de propietarios, ha establecido ya desde su Sentencia de 26 de Junio de 1993, que si bien " la jurisprudencia de la Sala ha venido manteniendo posturas contradictorias, aparentemente al menos, y así, una de ellas, favorable a la tesis que defiende la recurrente, es la contenida en las sentencias reseñadas en el motivo del recurso, que se inclinan, con base en la imperatividad que ofrecen los arts. 12 a 17 LPH, a considerar que los acuerdos que contravengan tales normas se pueden impugnar sin la limitación del plazo de caducidad de treinta días previsto en el art. 16; en cambio, la otra postura es la derivada de las SS 6-2-89 y 22-5-92 que, con apoyo en las SS 4-4-84 y 18-12-84, 14-2-86, 16-12-87 y 25-11-88 y, 17-4-90 y 5-2-91 vinieron a declarar, de modo respectivo:

"Hay que distinguir entre un orden de acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de sanción por efecto de la caducidad de la acción de impugnación, y otro cuya ilegalidad conllevaría la nulidad radical o absoluta sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad, pareciendo que deben ser incardinados en el primer grupo aquellos acuerdos cuya ilegalidad venga determinada por cualquiera infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, pues so pena de incurrir en el riesgo de crear un amplio y recusable margen de inseguridad jurídica, no puede ser otra la interpretación que corresponde al pfo. 1º, regla 4ª, art. 16 LPH, cuando como acuerdos impugnables y provisionalmente ejecutivos señala expresamente los que sean "contrarios a la ley o a los estatutos", para cuya impugnación el pfo. 2º de la propia regla, en íntima conexión con el primero, establece el plazo fatal de caducidad en 30 días, mientras que en el segundo de los aludidos sectores u órdenes de acuerdos habrían de situarse aquellos otros que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude a la ley, hayan de ser conceptuados como nulos de pleno derecho, conforme al pfo. 3º, art. 6 CC, y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo" y "jurisprudencia reiterada de ésta Sala, viene poniendo de manifiesto que sólo causas de nulidad, fundadas en normas que no sean reglas, aún imperativas y prohibitivas de la misma Ley de la Propiedad Horizontal, pueden propiciar aquella distinción; así la S 25-11-88 que se refiere, de un lado, a los acuerdos contrarios a la ley en el sentido del art. 6.3 CC (lo que aparejaría la nulidad de pleno derecho) y, de otro a los acuerdos contrarios a normas de la Ley de la Propiedad Horizontal o contrarios a los estatutos privativos que admiten, de ordinario, la convalidación consiguiente a la caducidad.

Resulta indudable que la postura que sostienen las SS 6-2-89 y 22-5-92 es la más correcta y ajustada a cuanto preceptúan los arts. 6.3 CC y 16.4 LPH, pues lo contrario supondría dejar vacía de contenido la acción impugnatoria que preconiza el pfo. 2º, regla 4ª, acción que se acomoda, por otro lado, a la salvedad que ofrece el núm. 3 art. 6 para los supuestos en que en las normas imperativas y prohibitivas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, siendo de puntualizar, por último, que la doctrina jurisprudencial tenida en cuenta en la presente, resulta válida para los supuestos en que el acuerdo en cuestión hubiera sido notificado en forma al comunero ausente de la Junta".

Doctrina Jurisprudencial, que ratificada en sentencias posteriores del Tribunal Supremo, Sala Primera de 25 de mayo de 2002, 28 de octubre de 2004, 18 de abril y 21 de noviembre de 2007 y 17 de diciembre de 2009, es plenamente aplicable a la nueva LPH en su redacción dada por la Ley 8/1999, con la mera variación de los plazos de caducidad, art. 17 y 18, al diferenciar este último precepto entre los acuerdos contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios en cuyo caso el plazo es de un año, mientras que lo es de tres meses si simplemente resultan gravemente lesivos para los intereses de la Comunidad en beneficio de uno o varios propietarios o implican un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

Finalmente, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 13 de julio de 2012, lo que reitera en otra posterior de 28 de setiembre de 2012, ha declarado en materia de validez y plena eficacia de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios que "... como ya dice la sentencia de 18 de julio de 2011 " los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal. Por tanto aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia y afectan y obligan a aquéllos".

Ello se reitera en ulteriores resoluciones, como en sus sentencias de 4 de marzo de 2013, 5 de marzo de 2014 y recientemente en la de 12 de enero de 2022 en la que con cita de las anteriores dictadas a las que nos hemos referido declara:

"..2.- Nulidad y anulabilidad de los acuerdos adoptados en el ámbito de la propiedad horizontal. Caducidad de la acción de impugnación. El argumento central de la comunidad recurrente se basa en la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre la fuerza ejecutiva de los acuerdos adoptados en junta de propietarios, el carácter meramente anulable de los acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal o a los estatutos de la Comunidad, y su sanación por el transcurso del plazo para su impugnación.

Sobre la validez y plena eficacia de tales acuerdos, la jurisprudencia declara:

"los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos ( SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 , 7 de junio de 2006 y 700/2013, de 6 de noviembre )". El plazo de caducidad es de tres meses desde la fecha de adopción del acuerdo, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo ( art. 18.3 LPH ).

3.- Por otro lado, también es doctrina jurisprudencial (recogida, entre otras, en las sentencias de esta sala de 28 de octubre de 2004 , 25 de enero de 2005 , 17 de diciembre de 2009 y 6 de noviembre de 2013 ), que si bien son meramente anulables los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la respectiva comunidad de propietarios, corresponde la más grave calificación de nulidad radical o absoluta a aquellos acuerdos que infrinjan cualquier otra ley imperativa o prohibitiva, que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención, o que, por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3. º del artículo 6 del Código Civil , y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo ( SSTS 29 de octubre de 2010, RC 1077/2006 , 18 de abril de 2007 RC 1317/2000 , y 320/2020, de 18 de junio ).

Como declaró la sentencia 342/2018, de 7 de junio , invocada por la recurrente:

"En el ámbito del art. 18.3 LPH ha sido objeto de debate la diferenciación entre acuerdos nulos, y por ende sin sujeción a plazo de impugnación, y acuerdos anulables, que sí están sometidos a plazo.

"En principio, los actos contrarios a la Ley son nulos de pleno derecho, conforme al art. 6.3 CC , pero este precepto añade "salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para su contravención".

"Precisamente es lo que hace el art. 18.1 a) LPH , que exige la necesidad de impugnar las posibles infracciones de la Ley o los Estatutos, pues, de no ser así, sufriría el normal desenvolvimiento de la Comunidad.

"En este sentido la sala ha consolidado un cuerpo de doctrina al distinguir entre acuerdos meramente anulables, y por tanto susceptibles de sanación una vez transcurrido el plazo legal previsto para su impugnación, de aquellos que son radicalmente nulos.

"En el primer grupo estarían comprendidos aquellos cuya ilegalidad tenga origen en cualquier infracción de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, mientras que en el segundo se incluirían los que infrinjan cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva, sin un efecto diferente para el caso de contravención, los que sean contrarios a la moral o al orden público, o los que impliquen un fraude de ley ( SSTS de 18 de abril de 2007 , de 11 de octubre de 2007 , de 25 de febrero de 2012 , de 5 de marzo de 2014 , entre otras).

"Por tanto, es de sumo interés y esencial, a los efectos del recurso, diferenciar entre acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal, y los que esencial, a los efectos del recurso, diferenciar entre acuerdos contrarios a la Ley de Propiedad Horizontal, y los que puedan afectar a otras leyes que pudiesen calificarse como nulos ( sentencias de 25 de enero de 2005 )"".

Por otro lado, cuando el legislador se plantea a quién reconocer la legitimación para impugnar un acuerdo, en su art. 18 nº 2 LPH declara que la ostentan:

.- Aquellos propietarios que, hubieran salvado su voto lo que implica la presencia en la Junta, la capacidad de votar y la emisión de voto contrario al acuerdo, siendo discutible doctrinal y jurisprudencial la consideración al respecto que deba darse a la abstención.

En relación con el significado de la expresión "salvar el voto", el Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 10 de mayo de 2013 declara:

" No coincide esta Sala con la doctrina de las Audiencias que consideran que el propietario presente en la junta que vota en contra del acuerdo comunitario no está legitimado para el ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos si no ha salvado previamente su voto.

El artículo 18.2 de la LPH no habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo. Se limita a conceder legitimación para impugnarlo a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La sentencia de 16 de diciembre de 2008, declara, entre otras cosas, que "no se modifica el artículo 18 LPH, en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo ". Salvar el voto y votar en contra no suponen por tanto lo mismo. El hecho de votar en contra significa que, sin más expresión de voluntad que la del propio voto disidente, el propietario tiene legitimación para impugnar los acuerdos en la forma que previene la LPH.

No es posible obviar que el legislador modificó la Ley para introducir, entre otras cosas, una expresión tan controvertida como la de "salvar el voto", que no tenía antecedentes en el ámbito de la propiedad horizontal, y que mediante esta reforma que ha de operar en una realidad social determinada por una reunión de vecinos no debidamente ilustrada en estas cosas, puede entenderse suficiente el hecho de votar en contra para impugnar un acuerdo comunitario con el que no se está conforme, significado que, por cierto, nada tiene que ver con el que tendría en una sociedad capitalista, ni por las expresiones que en ella se utilizan ("asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo "), ni por la mayor exigencia de formalidades para éstas. La necesidad de salvar el voto únicamente tiene sentido en aquellos casos en los que los propietarios asisten a la Junta sin una información o conocimiento suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar, y deciden no comprometer su voto, favorable o en contra, sino abstenerse de la votación a la espera de obtenerla y decidir en su vista. A ellos únicamente habrá de exigírseles dicho requisito de salvar el voto, pues en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo. Con ello se evitaría, además, que el silencio o la abstención puedan ser interpretados como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria que se expresa en uno o en otro sentido.".

En el fallo de la misma sentencia de esta Sala se concluye que: " Se declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: la expresión "hubieren salvado su voto", del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, debe interpretarse en el sentido de que no obliga al comunero que hubiera votado en contra del acuerdo, sino únicamente al que se abstiene.".

Doctrina que se reitera en resoluciones posteriores, como las sentencias de 24 de mayo y 17 de octubre de 2013.

.- Los ausentes por cualquier causa, existiendo respecto de esta cuestión un debate doctrinal y jurisprudencial respecto cual ha de ser la incidencia en cuanto a la legitimación para impugnar de estos propietarios que ha de darse al hecho de que de conformidad con el art. 17 nº 1 párrafo cuarto, a tenor del cual, y para el caso de los ausentes, dichos votos se computan como favorables si hubieran sido debidamente citados a la Junta y si, "una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el art. 9, no manifiestan su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción, entendiendo algún sector doctrinal que si no hay discrepancia o ésta se manifiesta fuera de plazo al ser su voto favorable, carecerían de capacidad para impugnar el acuerdo que convalidan con su conducta, mientras que otro sector estima que al no distinguir la LPH en su art. 18 " el ausente por cualquier causa", ello no es necesario pudiendo impugnar el acuerdo aunque no hayan disentido del mismo.

Polémica que ha resuelto el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de diciembre de 2008 al sentar como doctrina jurisprudencial la de que en tales casos aunque el ausente no manifieste su discrepancia en el plazo de 30 días del art. 17 nº 1 LPH no queda privado de su legitimación para impugnar el acuerdo con arreglo a los requisitos del art. 18 LPH, salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto. Doctrina que se reitera en sus sentencias de 22 de octubre de 2013, 17 de marzo de 2016, 11 de noviembre de 2020 y 15 de setiembre de 2021, estas dos últimas tras la reforma de la Ley 8/2013 de 26 de junio que mantiene la redacción de este precepto.

.- Los privados indebidamente del derecho de voto, respecto de los cuales el art. 15 n º2 LPH establece que los propietarios que al momento de iniciarse la junta no estén al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la Comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, no tendrán derecho de voto, implicando ello una sanción para el propietario incumplidor de su obligación para con la Comunidad a la que pertenece como titular de un elemento privativo de contribuir a su sostenimiento ( art. 9 nº 1 e)), lo cual no excluye que no sean citados a la Junta en cuya convocatoria se debe contener un listado de propietarios deudores con indicación de la privación de voto ( art. 16 nº 2 LPH), ni que puedan acudir y participar en sus deliberaciones, mas no votar a no ser que con anterioridad a la misma se hayan puesto al corriente de pago en sus obligaciones.

Supuesto que se dé esa privación el propietario frente a los acuerdos adoptados en la Junta carecerá de legitimación para impugnarlos a no ser que acredite en ese proceso que tal privación era indebida porque había pagado, consignado o impugnado aquello de lo que trae causa la privación del derecho, bien entendido que no se subsana tal con la consignación judicial para impugnar los acuerdos que exige el art. 18 nº 2 in fine LPH, pues la privación era correcta al tiempo de la celebración de la Junta ( A.P. Asturias S. 6 de mayo de 2002, A.P. Alicante S 18 de abril de 2002, A.P. Granada S. 17 de Julio de 2002, A.P. Granada Sec. 3ª S. 13 de enero de 2003, A.P. Murcia Sec. 5ª S. 27 de julio de 2004 y 17 de marzo de 2005, A.P.Vizcaya Sec. 3ª S. 8 de abril de 2005, entre otras).

Además quien esté legitimado debe cumplir así mismo otros requisitos para que pueda ser analizada su pretensión impugnatoria:

I.- Estar al corriente de pago.

Así la LPH en distintos supuestos hace referencia para el ejercicio de determinados derechos de los propietarios a la necesidad de que éstos hayan cumplido con las obligaciones que la propia ley les impone, y entre ellas, la de haber contribuido conforme a su cuota de participación o a lo especialmente pactado, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble ( art. 9 nº 1 e) LPH), y en concreto:

a.- El art. 15 nº 2 LPH, al tratar el tema de la asistencia a Junta de los propietarios se dice " Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontraren al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto".

b.- El art. 18 nº 2 LPH, al tratar el tema de la legitimación para impugnar judicialmente los acuerdos de la Junta de los propietarios se dice " Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados del derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios".

Siendo este último supuesto el que motiva ahora nuestra reflexión, y respecto del cual esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 28 de noviembre de 2007 y 16 de octubre de 2008 y ha declarado lo siguiente: " La exigencia del antedicho precepto de hallarse el comunero al corriente de pago se refiere al momento de interposición de la demanda y en supuesto de consignación requiere que ésta se realice " previamente " a la interposición. El incumplimiento del requisito no es susceptible de subsanación siendo incluso apreciable de oficio una vez constatado, como esta Sala ha venido entendiendo ( así en sentencias de 21 de marzo y 9 de noviembre de 2005 y 19 de marzo de 2007, en idéntico sentido SS AP de Cádiz de 25 de marzo de 2002, de Alicante de 28 de enero de 2004, de Tarragona de 15 de junio de 2004 y 7 de enero de 2008, de Guipúzcoa de 24 de mayo de 2006, A.P. Cantabria Sec. 2ª A de 14 de abril de 2008 entre otras muchas ), ya que de él depende la legitimación para impugnar, lo que resulta ser diferente de la falta de acreditación o justificación documental de que el propietario esté al corriente en el pago si a la fecha de interposición de la demanda efectivamente lo estaba " Este criterio se reitera en las sentencias de esta Sala de 1 de junio y 28 de noviembre de 2007 y 23 de enero y 30 de setiembre de 2008, y en las de otras Audiencias Provinciales, además de las citadas, como las de la A.P. de Las Palmas de 8 de marzo y 8 de noviembre de 2006, o las de la A. P. Madrid Sec. 9 ª de 30 de enero y 1 de junio de 2007, A.P. Asturias Sec. 7º de 30 de julio de 2008, A.P. la Rioja de 13 de octubre de 2008 y A.P. Castellón Sec. 1ª de 16 de abril de 2009, entre otras. Criterio que mantiene otras Secciones de esta Audiencia, como la Sec. 3ª en su sentencia de 31 de marzo de 2008.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 28 de febrero de 2022 realiza un resumen de su doctrina jurisprudencial al respecto:

" El artículo 18.2 LPH dice:

"Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios".

El art. 9 e) de la referida disposición general establece, por su parte, como obligación de los propietarios "[...] contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización".

Las cuotas de participación son las que, por disposición del artículo 3. b) II de la LPH , se atribuyen a cada piso o local con relación al total del valor del inmueble y referidas en centésimas del mismo.

En definitiva, del juego normativo expuesto resulta que el art. 18.2 LPH establece una regla de legitimación activa a la que condiciona la impugnación de los acuerdos comunitarios, cual es que el propietario hubiese votado en contra o salvado su voto en la Junta, no hubiera acudido a la misma por cualquier causa (ausente) o hubiese sido indebidamente privado de su derecho de voto; pero es preciso, igualmente, que concurra un requisito adicional, consistente en estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Exigencia normativa que admite, a su vez, una excepción, en que no es preciso ni el previo pago o la consignación, cual es que se trate de la impugnación de acuerdos relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación del art. 9 LPH , entre los propietarios.

En este sentido, señaló esta Sala, en su sentencia 671/2011, de 14 de octubre , en interpretación de la excepción del último inciso del art. 18.2 LPH , que:

"Sin duda, esta excepción se refiere a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente, pero este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte por el hecho de que el comunero se encuentre privado de voto en la junta en que se aprobó. La causa que le impide votar y pasar a formar parte de la voluntad de la comunidad de propietarios en los acuerdos que se adopten, no puede convertirse en causa para negar legitimación al comunero para impugnarlos si morosidad proviene del incumplimiento del acuerdo tomado en junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo 9, ni debe ser óbice por tanto para la aplicabilidad de la excepción al requisito de procedibilidad establecido en el artículo 18.2. Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad".

Pues bien, en dicho recurso, no se consideró concurrente la excepción a la consignación o pago, dado que el acuerdo adoptado se refería:

"[...] a la aprobación del presupuesto para la instalación del ascensor, si procede, y fijación de una derrama extraordinaria en función de las cuotas que cada vivienda tiene asignadas en la escritura. Se trata de un acuerdo de instalación, distinto del que implica la exención estatutaria de mantenimiento, conservación y modificación, del que resulta una derrama que no afecta a la cuota de participación que tiene asignada cada comunero en el título, a su establecimiento o modificación, puesto que se fija en atención a la misma".

En la sentencia 613/2013, de 22 de octubre , tampoco se entendió concurrente la excepción del art. 18.2 de la LPH , toda vez que:

"Los recurrentes pretendían impugnar dos acuerdos de la junta. El primero liquidaba la deuda que los demandantes mantenían con la comunidad, que había sido fijada en aplicación del sistema de distribución del pago de los gastos de la comunidad establecido en acuerdos adoptados en sendas juntas de propietarios de los años 2004 y 2005, que no han sido anulados ni suspendidos cautelarmente.

La impugnación de este primer acuerdo no ha de considerarse incluida en la excepción que el art. 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal formula al requisito del previo pago o consignación, puesto que su objeto no es un acuerdo que establezca o altere la cuota de participación. En él simplemente se contabilizó la deuda fijada conforme al sistema de participación previamente establecido.

El segundo acuerdo impugnado consistía en eximir del pago de las obras de bajada del ascensor a cota cero a los propietarios de los bajos "bien entendido que el coeficiente de los dos bajos que asciende a 12% será asumido por las viviendas". Este acuerdo supone una alteración del sistema de participación en los gastos comunes puesto que no se ajusta al sistema "especialmente establecido" en esas juntas anteriores. Que dicha alteración no tenga un carácter permanente pues se refiere a un concreto gasto (bajar el ascensor a cota cero) no cambia la respuesta a la cuestión, puesto que el precepto no distingue entre alteraciones puntuales o permanentes.

Como consecuencia de lo expuesto, la desestimación de la demanda fue correcta en cuanto a la impugnación del acuerdo segundo de la junta, que aprobó el estado de cuentas y liquidación de la deuda que hasta ese momento mantenían los demandantes con la comunidad de propietarios, puesto que no se cumplió el requisito de procedibilidad de estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Pero la aplicación de tal requisito a la impugnación del acuerdo cuarto de la junta, y la consiguiente desestimación del mismo sin entrar en el fondo de la impugnación planteada, no fue correcta pues se aplicó el requisito a un acuerdo cuya impugnación estaba exenta de cumplirlo, pues alteraba las cuotas de participación en los gastos comunes".

De nuevo, tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre la cuestión controvertida, en la sentencia 604/2014, de 22 de octubre , en la que declaramos:

"Examinada la demanda, los acuerdos cuya nulidad pretendieron los recurrentes no se referían al establecimiento o alteración de las cuotas de participación, que son las que, por disposición del artículo 3. b) de la Ley de Propiedad Horizontal , se atribuyen a cada piso o local con relación al total del valor del inmueble y referidas en centésimas del mismo.

Los recurrentes solicitaron la nulidad de determinados acuerdos adoptados en dos Juntas.

Pues bien, por lo que se refiere a la Junta de Propietarios celebrada el día 25 de julio de 2009, los acuerdos en ella adoptados trataban de la aprobación de cuentas, aprobación de presupuesto 2009-2010 y renovación de cargos. Como resulta de su lectura, ninguna conexión tenían con las cuotas de participación. Por lo tanto, en relación con esta Junta la falta de legitimación de los actores estuvo correctamente declarada por la Audiencia.

Por lo que se refiere a la Junta celebrada el 13 de Diciembre de 2008, el acuerdo impugnado trataba de la aprobación de una nueva cuota a cuenta de los gastos del año 2009.

...

Pues bien, las alegaciones de la demanda en relación con el enunciado del acuerdo podrían llevar a la conclusión de que la Junta de Propietarios, si bien no alteró las cuotas de participación, sí introdujo un sistema nuevo de distribución de gastos. Pero examinado el acuerdo, esa posibilidad de admitirla excepción al requisito de procedibilidad desaparece, porque la Junta se limitó a aumentar la contribución a los gastos para el año 2009, lo que no equivale a incorporar o imponer un sistema nuevo de distribución de gastos.

Por lo tanto, también en relación con esta Junta, la falta de legitimación de los actores estuvo correctamente declarada por la Audiencia".

Más recientemente, en la sentencia 584/2019, de 5 de noviembre , reiteramos que:

"En el presente caso, el actor funda su demanda en que los acuerdos de la comunidad de propietarios alteran la forma de contribución a los gastos comunes según el coeficiente fijado en el título constitutivo y la manera indicada en los estatutos, sin distinción de los correspondientes a la mancomunidad y los distintos portales. Y la demandada admite la reformulación de las cuentas para adaptarlas a los estatutos y título constitutivo. Por todo ello, consideramos nos hallamos ante un supuesto de excepción a la consignación o previo pago de las cuotas comunitarias en aplicación del art. 18.2 LPH ".

Ahora bien, en el caso presente, no concurre la mentada excepción a la necesidad de consignación o pago previo, ya que no nos encontramos ante ningún supuesto de impugnación de un acuerdo relativo al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 de la LPH entre los propietarios, sino que versa sobre la conformidad con el derecho de la apertura de una puerta de acceso a un patio comunitario, para lo cual se estableció una derrama, cuya forma de determinación de su importe, no se impugna, ni se sostiene se exigiese en contra de las reglas que rigen la contribución del actor a los gastos comunes según su cuota de participación.

Siendo así las cosas, como así son, el recurso de casación debe ser estimado. La asunción de la instancia determina que la demanda deba ser desestimada sin entrar en el fondo de la misma, por la ausencia de los requisitos del pago o consignación previos a los que se refiere el art. 18.2 LPH . ".

II.- La acción debe estar ejercitada en el plazo del art. 18 nº 3 LPH.

De la exposición realizada se deduce, y así lo ha reiterado sin objeción alguna la Jurisprudencia, entre otras sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, Sala Primera, la de 30 de noviembre de 2011 y 12 de enero de 2022 así como las en ella citadas, que tanto el plazo de un año como el de tres meses, en consideración al motivo de impugnación que establece el citado precepto, lo son de caducidad.

Ello quiere decir que tratándose de un plazo de naturaleza sustantiva, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 22 de enero de 2009 en la que se hace referencia a su sentencia de 12 de junio de 2008 " ... comporta que transcurrido el mismo no puede ser ejercitado ya el derecho que alberga, nota característica que diferencia la caducidad de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización.".

Por tanto, se puede aplicar la doctrina sentada para otros supuestos de plazos de caducidad como lo es el de acción de saneamiento por vicios ocultos del contrato de compraventa del art. 1490 del Cº Civil, habiendo declarado al respecto esta Sala en su sentencia, entre otras, de 6 de mayo de 2010 con cita de resoluciones del Tribunal Supremo que la posibilidad de su apreciación de oficio y la imposibilidad de su interrupción en atención a la seguridad jurídica como fundamento de aquélla a diferencia de la prescripción y aunque es cierto que dicho principio ha sido matizado por la jurisprudencia en determinada ocasiones, no lo es menos que cuando se ha otorgado carácter interruptivo al acto de conciliación en relación con la caducidad, ha sido para casos acaecidos antes de la reforma operada por la Ley 34/84 de 6 de Agosto, que suprimió la obligatoriedad del acto de conciliación, al considerar que era una actividad precisa para la iniciación del proceso judicial, lo que actualmente no sucede dado su carácter facultativo. Así la sentencia del T.S. de 19-2-90 estima que la presentación de la demanda de conciliación no interrumpe el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción, y este criterio opuesto a la posibilidad de interrupción de los distintos plazos de caducidad, es constante en la jurisprudencia más reciente que declara que la caducidad no es susceptible de ser interrumpida ( SS. del T.S. de 30-9- 92, 20-7-93, 29-12-94, 4-2-96, 26-9-97 y 10-7-99 entre otras). En consecuencia, sólo el verdadero ejercicio de la acción en el juicio correspondiente impide el efecto preclusivo de su fatal fenecimiento, y el alcance del acto conciliatorio previo ha de entenderse necesariamente referido a aquellas acciones postuladas antes de la Ley 34/84 que no es el caso de autos, ya que esta nueva normativa ha privado a la conciliación de su fuerza obligatoria, así como de su condición de ejercicio anticipado de acciones ( SS. del T.S. de 24-5-90, 30-5-91, 2-7-92 y 16-12-93).".

Lo así argumentado en atención a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, se reitera en sentencias posteriores del Alto Tribunal de 23 de setiembre de 2015 y 17 de marzo de 2016.".

TERCERO.- Desde de la perspectiva jurídica expuesta, teniendo en cuenta lo que integra el objeto del debate en la instancia y su delimitación en la alzada por la parte apelante, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la resolución recurrida cuando desestima la demanda, implica realizar las siguientes precisiones:

I.- El Real Decreto-Ley 7/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, modificó el art. 17 LPH, estableciendo en su apartado 12 lo siguiente:

" El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos.".

El art. 5 e) de la LAU de 1994 referido establece, como arrendamientos excluidos de la aplicación de esta Ley:

" ..

e) La cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística.".

Por otra parte, no se ha de olvidar que la regulación del alquiler turístico de viviendas de uso residencial es competencia exclusiva de las Comunidades Autónomas, siendo ello regulado en el País Vasco por el Decreto 101/2018, de 3 de julio, de viviendas y habitaciones de viviendas particulares para uso turístico de la Comunidad Autónoma del País Vasco, Departamento de Turismo, Comercio y Consumo con vigencia desde el día 27de julio de 2018, que completa la Ley 13/2013 de 28 de julio, de Turismo, junto con la normativa municipal en la materia del Ayuntamiento de Bilbao, teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, en su sentencia de 19 de noviembre de 2020 ha declarado " - No haber lugar al recurso de casación 5958/2019 interpuesto por la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA, contra la sentencia 292/2019, de 11 de junio, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el Recurso Contencioso-administrativo 565/2018, seguido, a instancia de la citada Comisión Nacional, contra el Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE BILBAO, adoptado en su sesión de 25 de enero de 2018, por el que se llevó a cabo la aprobación definitiva de la Modificación pormenorizada del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao, en lo relativo a la regulación del uso de alojamiento turístico. Plan municipal con sus correspondientes actualizaciones posteriores.

De lo así considerado y teniendo en cuenta lo que se cuestiona ante esta Jurisdicción entre un propietario y la Comunidad de propietarios a la que pertenece, no estamos ante una Comunidad en la que en su título constitutivo existan la limitación objeto del proceso, como pudiera ocurrir en otras Comunidades que la prevean en sus Estatutos ( art. 5 y art. 6 LPH), implicando restricciones sobre las facultades dominicales de los propietarios de elementos privativos entre las que pudiera valorarse, cuya validez debe hacerse, teniendo en cuenta para ello lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 27 de noviembre de 2008:

" La doctrina constitucional entiende que el Art. 33 CE . reconoce al derecho a la propiedad privada un núcleo esencial, de manera que el régimen de los bienes, es decir, las facultades del propietario, no puede privarle de la efectiva utilidad económica, ni de la autonomía de la voluntad para usar, gozar y disponer de ellos. Si bien es cierto que los estatutos de una determinada comunidad constituida en régimen de propiedad horizontal pueden contener cláusulas prohibitivas o limitativas de determinadas actividades, éstas deben estar establecidas en atención al interés general de la propia comunidad. Para garantizar su eficacia frente a terceros y a posteriores adquirentes, estas limitaciones deben constar inscritas en el Registro de la Propiedad. Por esta razón, en las ocasiones en que esta Sala ha debido pronunciarse sobre problemas iguales o semejantes a los que se suscitan en el actual recurso de casación, ha advertido que las limitaciones a las facultades del propietario deben constar de forma expresa en el título constitutivo. Así, la sentencia de 20 septiembre 2007 , señala que "la concepción del derecho de propiedad en nuestro ordenamiento jurídico, no sujeta a otras limitaciones que las expresamente previstas en las leyes y las que convencionalmente se establezcan, así como la inexistencia en el título constitutivo de una prohibición expresa del cambio de uso o destino de los locales comerciales del edificio [...]implica que las restricciones a las facultades dominicales han de interpretarse limitadamente, de tal forma que su titular puede acondicionar su propiedad al uso que tenga por conveniente, siempre y cuando no quebrante alguna prohibición legal, y ello aunque suponga un cambio de destino respecto del previsto en el título constitutivo"(asimismo, SSTS de 17-11-1993 , 21-12-1993 y 23-2-2006)" , criterio reiterado en Sentencias posteriores de 4 de marzo 2013 y 5 de mayo 2015 .".

Limitación estatutaria que de no existir puede ser aplicada tras la reforma de la LPH antes referida que entró en vigor el día 6 de marzo de 2019, como pretende la Comunidad demandada al amparo del art. 17 nº 12 para limitar o condicionar el uso de las viviendas como pisos turísticos.

II.- Con la finalidad pretendida la Comunidad demandada convocó la celebración de una Junta de Propietarios el día 16 de diciembre de 2019 y conforme al orden del día prefijado, en el punto 7º se debatió lo siguiente:

" Punto 70.- Acuerdos a adoptar en. relación a la limitación y/o prohibición de la posible explotación de las viviendas que conforman. la comunidad para el desarrollo de actividades económicas de todo tipo (pisos turísticos, consultas profesionales, residencias de ancianos, etc.).

.- En la Comunidad durante años, ha habido despachos profesionales en los 1º pisos, acordando no limitarlos.

.- Respecto a poner residencia de ancianos en la comunidad, la legislación actual no lo permite y la Comunidad no lo autoriza.

.- Se propone por la Comunidad que se limite el uso del arrendamiento turístico en la finca en los 1 0 pisos a aquellos que exclusivamente lo tengan concedido por la Administración municipal o del Gobierno Vasco en la actualidad, pues esta actividad supone molestias para todos unuso desmesurado de los elementos comunes.

Después de varias intervenciones, se pone a votación la propuesta, con el siguiente resultado:

Propuesta: A favor de la limitación de pisos turísticos

:

..

R esultado de la votación: Votos a favor: 8, representando el 41,0% de las cuotas. Votos en contra: 1, representando el 5,6% de las cuotas. Abstenciones:0.

Para alcanzar el acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las 3/5 del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación. Estos acuerdos no tendrán carácter retroactivo.

Remitiendo el acta a los ausentes de forma que quede constancia de su recepción y conocer si se ha alcanzado los 3/5 para la limitación, una vez cumplido el plazo de 30 días.

Una vez adoptado el acuerdo, es válido y exigible a los propietarios que lo sean al momento de la Junta, Para que sea válido y eficaz para los futuros adquirientes, deberá elevarse a público ante Notario e inscribirlo en el Registro de la Propiedad que corresponde a. la finca" ( doc. nº 6 demanda).

De la lectura del acta de esta Junta en su conjunto, cuya autenticidad como tal no se impugna, se deduce que el acuerdo no se ha logrado ya que han asistido 9 propietarios, cuando de los listados que se aportan con los documentos nº 6,8 y 9 de la demanda y nº 2 a 7 de la contestación ( no impugnados) hay constancia de la existencia de 17 elementos privativos con distintos propietarios, y de los así asistentes solo 8 han votado a favor de la limitación, sin que tales representen las 3/5 partes de las cuotas y sí solo el 41%; por lo que en el momento de la celebración de la Junta no existía el acuerdo como tal, que solo se podría lograr si los votos emitidos a favor de la limitación de los propietarios con su porcentaje en cuotas, se suman los de los ausentes que conforme al art. 17 nº 8 LPH no manifestaran, una vez debidamente informados de lo acontecido en la Junta en cuanto el voto a favor de la limitación de la mayoría de los propietarios presentes y sus cuotas, en el plazo de 30 días, su disconformidad, logrando, de este modo, la mayoría cualificada exigida legalmente.

Estamos, por tanto, ante un acuerdo para cuya existencia es necesaria una formación de voluntad comunitaria sucesiva con el voto presunto favorable de los ausentes, los cuales, conforme se ha razonado en el fundamento de derecho precedente, pese a ello, de no mostrar su discrepancia en el plazo de 30 días no se ven privados de impugnar el acuerdo logrado así, con la salvedad de que no podrá alegar como motivo de impugnación no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto; limitación que, por el contrario, no tiene quien, como el Sr. Germán, manifestó expresamente su discrepancia con la aprobación de la limitación pretendida ( doc. n º 7 demanda).

Si ello es así, el debate en el presente litigio, como se deduce del fundamento de derecho primero de esta resolución, lo es determinar cuándo se produce el acuerdo, ya que está claro que no se da el día de la Junta, el 16 de diciembre de 2019, momento en el que el mismo no existe, sino que ello lo será cuando se logre el voto favorable de los 3/5 de propietarios que representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, en este caso, con los ausentes a la Junta a quienes se debe notificar el resultado de la votación, concediéndoles el plazo de 30 días naturales para manifestar bien su disconformidad bien para mostrar su conformidad expresa o tácitamente, si es nada manifestaren, dejando precluir el plazo así conferido, considerando su silencio como un voto favorable.

No se olvide que no existía el acuerdo y que de conformarse tal como consecuencia de los votos de los ausentes, en sentido positivo logrando el mismo, se debe notificar el mismo para sea conocido el resultado con la relevancia que ello tiene respecto de los plazos de caducidad para la impugnación, pensemos que el art. 18 nº 3 establece que el computo se de tales se da desde que se adopta el acuerdo y que el de los ausentes lo es desde que se les notifica el acuerdo, lo cual resultaría extraño si se pretendiera fijar como fecha del acuerdo el día 16 de diciembre de 2019 cuando el mismo no existía.

Por tanto, tampoco puede ser la fecha de cierre del acta de la Junta el mismo día de su celebración o a los diez días naturales siguientes, conforme previene el art. 19 nº 3 LPH, porque en ese acta no hay acuerdo, no debiendo olvidarse que: a) la consecuencia del cierre del acta es, como resulta de la propia norma, que a partir de ese momento los acuerdos serán ejecutivos si es que lo es hay, y es también condición necesaria, entre otras, para posibilitar la subsanación de los defectos y errores, siempre que no cause indefensión a un propietario; b) la ausencia de la firma del acta por el secretario y presidente no significa que los acuerdos carezcan de validez, pues serán válidos o no en función del grado de cumplimiento de los requisitos intrínsecos para alcanzar la mayoría legalmente exigida en la formación de la voluntad común, no por el visto bueno que el presidente dé a la redacción del acta por el secretario. Esa circunstancia no es un elemento constitutivo o un requisito de forma solemne esencial para el nacimiento de la declaración de voluntad surgida de la votación, de modo que el acta es únicamente el medio para documentar el acuerdo, no para validarlo. Con la documentación se produce la prueba gráfica de esa voluntad declarada y permite demostrar su existencia a efectos de ejecutarla, impugnarla o subsanarla, pero no para dotarla de validez.

Ahora bien, determinar cuándo se ha logrado esa voluntad sucesiva, implica que se haya respetado los requisitos de notificación, siendo conscientes los propietarios ausentes de lo que la postura que adopten comporta.

Ante esta tesitura, esta Sala tras considerar la prueba practicada, estima que asiste razón a la parte actora cuando considera que al acuerdo de limitación de la existencia de pisos turísticos en el NUM000 que como tal no cuestiona, no puede dotársele de efecto retroactivo, como pretende la demandada, quien lo considera existente a la fecha de la Junta de 16 de diciembre de 2019, pues no es cierto que el acuerdo existiera entonces, sino que el mismo existirá cuando se haya respetado el procedimiento de notificación a los ausentes y se haya obtenido la mayoría exigida por el art. 17 nº 12 LPH por la vía del art. 17 nº 8 LPH lo que implica que se deje transcurrir el plazo previsto, en función de la postura de cada uno, teniendo únicamente constancia de que al Sr. Germán, se le remitió el burofax de notificación, día 17 de enero de 2020, desconociéndose cuándo se notificó a los demás ausentes; pese a lo cual, existe un acto propio de la Comunidad a través de su administrador que nos permite considerar como fecha en la que ya existía ese acuerdo, cual es la comunicación de fecha 26 de marzo de 2020 dirigida a todos los propietarios, en la que se redacta lo que se denomina un anexo al acta de 16 de diciembre de 2019 con el resultado de las votaciones, una vez transcurrido el plazo de 30 días, que refleja lo acontecido, las notificaciones a los ausentes las manifestaciones de alguno de ellos, lo que obviamente son hechos posteriores así como la consecuencia que la postura de los mismos ha tenido sobre la votación del punto 7, habiéndose logrado, con ello, el acuerdo:

" " Punto 70.- Acuerdos a adoptar en. relación a la limitación y/o prohibición de la posible explotación de las viviendas que conforman. la comunidad para el desarrollo de actividades económicas de todo tipo (pisos turísticos, consultas profesionales, residencias de ancianos, etc.).

...

Propuesta ( transcurrido plazo de 30 días): A favor de la limitación de pisos turísticos:

..

R esultado de la votación: Votos a favor: 16, representando el 88,8% de las cuotas. Votos en contra: 2, representando el 11,2 de las cuotas. Abstenciones:0. Por lo que queda APROBADO el asunto de la presente propuesta.

A tenor de lo prvisto en el actual art. 17. 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , para alcanzar el acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las 3/5 del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3/5 partes de las cuotas de participación. El acuerdo de la junta no puede tener efectos retroactivos, es decir. que los que ya tienen licencia administrativa hay que aceptar la misma y tampoco se les puede incrementar la cuota. carácter retroactivo.

Para que el acuerdo sea válido y eficaz para los futuros adquirientes, deberá elevarse a público ante Notario e inscribirlo en el Registro de la Propiedad que corresponde a. la finca"

Comunicación que se envía por e-mail el día 1 de abril de 2020 ( doc. nº 8 demanda), sorprendiendo que al día siguiente se envíe un nuevo e-mail., con la nueva redacción del acta en el que ahora se dice:

" En contestación al escrito emitido por el NUM000 ( NUM001), el acuerdo de la junta no podrá tener efectos retroactivos, es decir, que los que ya tienen licencia administrativa a fecha de la Junta de 16 de diciembre de 2019, hay que aceptar la misma y tampoco se les puede incrementar la cuota. carácter retroactivo, pero tendrá que acreditar la autorización a la Comunidad, no siendo así para los casos de licencia posterior" ( doc. nº 9 demanda), lo que se notificada al actor el día 6 de abril de 2020 por burofax ( doc. nº 10 demanda).

La dotación de este carácter retroactivo a la fecha de la Junta de 16 de diciembre de 2019 cuando, entonces, no exista el acuerdo que se logra después, el día 26 de marzo de 2020, por lo antes razonado contraviene el art. 17 nº 12 LPH y determina que el acuerdo así alcanzado el día 26 de marzo 2020 sea nulo, únicamente, en este punto, realizándose una modificación del acta de la Junta en perjuicio de uno de los copropietarios, pues inexistente el acuerdo hasta ese momento, al amparo del Decreto 101/2018, de 3 de julio, de viviendas y habitaciones de viviendas particulares para uso turístico de la Comunidad Autónoma del País Vasco Departamento de Turismo, Comercio y Consumo, presentó la declaración responsable de inicio de esta actividad turística, conforme a su art. 5 ( "1..- La persona que vaya a desarrollar la actividad turística regulada en el presente Decreto deberá presentar, antes de su inicio, ante la dirección del Gobierno Vasco competente en materia de turismo, una declaración responsable de que conoce y cumple los requisitos y condiciones exigibles para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones mientras desarrolle la actividad. (....)"), lo que determinó conforme al art. 7 su inscripción, con fecha 10 de febrero de 2020 en el Registro de empresas y actividades turísticas de Euskadi ( " 1.- La presentación completa de la declaración responsable de inicio de actividad habilita desde ese momento para el desarrollo de la actividad y tiene como efecto inmediato su inscripción en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas de Euskadi, en el que se le asignará un número de registro a cada vivienda, que será notificado a la persona titular de la actividad.), como se deduce del doc. nº 5 demanda.

Lo expuesto, sin necesidad de analizar los demás motivos del recurso, conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida dictando en su lugar otra por la que se estima la demanda, declarándose que el acuerdo adoptado, realmente, el día 26 de marzo de 2020 consistente en prohibir y/o limitar los pisos de uso turístico en la Comunidad de Propietarios, es nulo en cuanto al hecho de dotarle de retroactividad desde el día 16 de diciembre de 2019.

CUARTO.- En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación con revocación de la resolución recurrida y consiguiente estimación de la demanda, procede imponer las de la instancia a la parte demandada ( art.394 nº 1 LEC) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LEC).

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.