Sentencia Civil 265/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 24/2022 de 11 de marzo del 2024

1º.- Alega en primer lugar la apelante, su falta de legitimación pasiva en relación con el contrato de compraventa con subrogación de fecha 29-1-2002, ya que indica que no intervino en el mismo, ni tan siquiera para aprobar la subrogación, ya que no estuvo presente en tal acto. Efectivamente la sentencia de instancia no hace referencia a tal cuestión, lo cual pudo solventarse mediante un recurso para que se completase la sentencia, pero al no haber solicitado tampoco la nulidad de la misma, debe la Sala entrar en el estudio de la cuestión planteada. En relación a ello es preciso indicar como señala la STS 314/2020, de 17 de junio de 2020 que cabe apreciar la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, ajena al contrato de compraventa con subrogación hipotecaria en el que no haya sido parte y en el que no se haya pactado la novación de condiciones financieras que convirtieran a la entidad bancaria en parte y legitimada pasivamente en dicho contrato. Así, en el FJ º 3º de la indicada sentencia decía nuestro más Alto Tribunal: "13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis, en el que el consentimiento se prestó anticipadamente en un momento previo a la formalización de la compraventa), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación. 14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor autorizó la sustitución del nuevo deudor (comprador) en lugar del anterior (vendedor) con carácter previo a la formalización del contrato de compraventa, contrato en el que no intervino. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte. 15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre". En consecuencia en los casos en que en el otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, no comparezca el acreedor, ni tan siquiera para admitir la subrogación, ni se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras), no puede estimarse la legitimación pasiva del banco, y en su caso su responsabilidad por los gastos, como sucede en el presente supuesto, por lo que cabe estimar en este punto el recurso, declarando no haber lugar a acordar la referida nulidad ni a devolver esas cantidades, reduciendo `por tanto la cantidad a devolver en concepto de gastos a la suma de 1.188,21 €, en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia.

2º.- Se impugna asimismo por la entidad bancaria la cuestión relativa a la nulidad de las clausulas de comisión de apertura, contenidas en las escrituras de ampliación y modificación de préstamo hipotecario de 29 de Enero del 2002 y novación del crédito hipotecario de fecha 15 de Septiembre del 2004, solicitando la validez de las mismas. La estipulación Tercera de la escritura de préstamo hipotecario de 29 de Enero del 2002 establecía "La comisión de apertura será de 0,2% sobre el total del préstamo ya ampliado que asciende a CIENTO SETENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTINUEVA CENTIMOS a satisfacer por los prestatarios de una sola vez y al momento de la entrega del capital prestado". A su vez, la escritura de 15 de Septiembre del 2004, establecía también "4.- La comisión de apertura será de 1% sobre el importe pendiente de amortizar y que es de mil cien euros (1.100 euros), a satisfacer por el cliente de una sola vez a la firma del presente contrato mediante adeudo en la cuenta que mantiene abierta en CAJA MADRID.". En relación con la nulidad de la comisión de apertura, el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 44/2019, de 23 de enero, analizó la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura. Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (nacional y de la Unión Europea) el Tribunal Supremo concluyó en dicha Sentencia que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo, por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por esa razón, el Alto Tribunal concluyó en dicha Sentencia que la comisión de apertura no era susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que consideró superado o cumplido. Con posterioridad, en el recurso de casación 919/2019, el Tribunal Supremo acordó formular petición de decisión prejudicial por Auto de 10 de septiembre de 2021, que dio lugar a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), cuyo fallo establece:

"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.

"2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

"3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. "

Tras dicha Sentencia del TJUE, el Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 816/2023, de 29 de mayo, en el citado recurso de casación 919/2019, que tenía por objeto una cláusula de "comisión de apertura" incluida en un crédito con garantía hipotecaria celebrado en 2005 y analiza la consecuencias de la aplicación de la citada STJUE de 16 de marzo de 2023. El Tribunal Supremo advierte expresamente que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. En consecuencia, la función casacional que corresponde al Tribunal Supremo es la de comprobar si la sentencia recurrida aplica adecuadamente los criterios fijados por el TJUE. El Alto Tribunal considera que, en virtud de esta STJUE, procede modifica su doctrina contenida en la Sentencia de Pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente. Y, a continuación, la Sala sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad. Para evaluar el control de transparencia, el Tribunal Supremo parte en la sentencia del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE, en el que se indica que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito". Y, en el caso concreto, la Sala Primera aprecia que:

1. Se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente en el momento de la celebración del contrato) que imponía que la comisión (i) debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura"; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

El Tribunal Supremo constata que en el caso que resuelve que consta en la escritura pública la entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y que el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como, que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la Notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento. Asimismo, considera que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial si se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. De igual modo, la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluía como uno de los conceptos integrantes de la TAE. También resalta el Tribunal Supremo que no existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente, ya que el resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados. Por último, la Sala 1ª, sin incurrir en un indebido control de precios, aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,65% del capital prestado y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscila entre 0,25% y 1,50%. Por todo ello, se concluye en la STS de 29 de mayo de 2023, que en el caso que resuelve, en el que la Audiencia Provincial basó su decisión únicamente en que no se justificó en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura (requisito de validez que el Tribunal Supremo considera descartado por el TJUE), la cláusula fue transparente y no abusiva.

En cuanto a la primera escritura de 29 de Enero del 2002, en aplicación de la vigente doctrina jurisprudencial, más arriba expuesta, salvada o excluida la necesidad de acreditación del contenido de los servicios y su realidad misma conforme a la doctrina de nuestro Alto Tribunal, ciertamente la simple literalidad de las cláusulas y su tratamiento diferenciado en el contrato, (en cuanto a denominación expresa; ubicación separada y destacada; integración en una única comisión; sin solapamiento apreciable de otras; devengo de una sola vez; e importe, fecha y forma de liquidación especificado) nos lleva a considerar, por simpleza, su claridad, concreción y facilidad de comprensión, permitiendo a un consumidor medio, un conocimiento siquiera elemental de su alcance a efectos de poder valorarla conjuntamente con el resto de las condiciones del préstamo y compararla con otras ofertas del sector, debiendo concluir en su análoga transparencia. En relación, de otro lado, al control de su contenido y posible abusividad por desequilibrio en perjuicio del consumidor, dada la consideración que viene reiterándose por el Tribunal Supremo, en cuanto a la comisión de apertura, como concepto legal diferenciado, que representa, en esencia, la fijación libre por la entidad bancaria del precio de sus servicios "inherentes" a la concesión del préstamo, que excusaba por ello de la necesidad de su acreditación o prueba de su realidad, detalle o cuantificación alguna, impide considerar una directa abusividad de la cláusula al amparo de los arts 82.4 c) y 87.5 TRLCU. Asimismo, consta que el notario realiza las advertencias y reservas legales precisas, y que procede a la lectura de la escritura a las partes, y tras su lectura, las partes muestran su conformidad y firman la misma. Por último, en cuanto al control de proporcionalidad de su importe, no podemos considerar que un porcentaje del 0,2 % sobre el capital total del préstamo, 87.146,66 que importó 174,29 €, resulte desproporcionado, ya que como señala el Tribunal Supremo, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%. siendo por tanto una cifra o porcentaje mínimo, en relación a los parámetros ordinarios. Por todo ello, hemos de concluir que dicha cláusula de comisión de apertura fue transparentes y no abusiva, en consonancia con la doctrina del TS que hemos citado, por lo que ha de estimarse este motivo del recurso, procediendo dejar sin efecto la declaración de nulidad realizada en la sentencia de instancia, absolviendo al apelante de dicha pretensión, así como de la obligación del banco de restituir cantidad alguna derivada de la misma. En cuanto a la segunda clausula, la correspondiente a la escritura de 15 de Septiembre del 2004, la Sala considera la misma como abusiva, pues no se limita a señalar o establecer una comisión de apertura dirigida a dilucidar o estudiar sobre el incremento del crédito a conceder, sino que lo realiza sobre la totalidad del crédito, en gran parte ya existente y sobre el que se ha girado ya una comisión. El incremento del préstamo inicial en el presente supuesto se realiza en la cantidad de 30.627,55 €, mientras que la comisión se gira sobre 110.000 €, es decir 79.372,45 € más, por lo que existe un solapamiento de comisiones y en definitiva un abuso de la posición de predominio del banco frente al consumidor, que debe determinar la nulidad de la referida clausula, manteniendo en su consecuencia en este punto la resolución recurrida declarando la nulidad referida.

3º.- Se plantea en tercer lugar la prescripción de la acción de reclamación de cantidades tanto en relación con la cláusula de gastos como de la comisión de apertura. A este respecto es de citar por su amplitud y claridad la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2020 en la que tras hacer referencia a las distintas posiciones existentes entre las distintas Audiencias, establecía la posición de esta Sala, y así se indicaba que "De las posturas enunciadas, esta Sala asumiendo la fundamentación y criterio de la citada SAP de Málaga (Secc. 6ª) de 31 de julio de 2019, Rec. 820/2018, ha venido decantándose (vg. en Sentencia de 30 de septiembre de 2019, Rec. 1533/2017) por considerar que siendo la acción de nulidad imprescriptible, ciertamente cabría someter al plazo de prescripción del art. 1964 CC, la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad, que bien pudo reservarse para un pleito posterior, pero no estimamos que el cómputo deba iniciarse desde los pagos, porque ello es tanto como someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que, de nada serviría declarar que es imprescriptible si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripción a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el pleno resarcimiento del consumidor. Por ello, esta Sala sitúa el inicio del cómputo en el momento de declaración judicial de la nulidad por abusividad. ". A lo anterior se añadía "Recientemente, se ha pronunciado el TJUE en la Sentencia de 16 de julio de 2020 sobre esta cuestión, en los siguientes términos: "Sobre la decimotercera cuestión prejudicial en el asunto C- 224/19, relativa a la limitación de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva mediante el establecimiento de un plazo de prescripción abusiva mediante el establecimiento de un plazo de prescripción. 80 Mediante la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19, que procede examinar antes de la duodécima cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que prevé que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, aunque, en virtud de la legislación nacional, la acción para declarar la nulidad absoluta de una cláusula contractual abusiva sea imprescriptible. 81 A este respecto, debe recordarse que la protección que la Directiva otorga a los consumidores se opone a una normativa interna que prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor ( sentencia de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00, EU:C:2002:705, apartado 38). 82 No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C- 308/15, EU:C:2016:980, apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 69). 83 A este respecto, debe señalarse que, a falta de normativa específica de la Unión en la materia, las condiciones en las que se preste la protección de los consumidores prevista en el artículo 6, apartado 1, y en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 corresponden al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos. No obstante, estas condiciones no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad) (véase, en este sentido, en particular, la sentencia de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C- 168/05, EU:C:2006:675, apartado 24 y jurisprudencia citada). 84 De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. 85 Por lo que se refiere, más concretamente, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento ( sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18, EU:C:2019:537, apartado 48 y jurisprudencia citada). 86 En el litigio principal, el órgano jurisdiccional remitente indica que se plantea la eventual aplicación del plazo de prescripción de cinco años establecido en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva de un contrato de préstamo hipotecario. 87 Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C- 542/08, EU:C:2010:193, apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10, EU:C:2011:844, apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13. 88 El órgano jurisdiccional remitente alberga también dudas, en esencia, acerca de si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, una jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula. 89 Del auto de remisión se desprende que este plazo, fijado en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil, parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo este cuya comprobación, no obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente. 90 A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69). 91 Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica. 92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.". En la actualidad recaida sentencia en fecha 25 de Enero del 2024 por el TJUE, no se modifica la cuestion indicada, pues se insiste en que un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo, así como que incluso la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares no constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella Esta Sala no entiende necesario cambiar su doctrina tras el dictado de la STJUE de 16 de julio de 2020 y 25 de Enero del 2024, pues una interpretación diversa de la que sostenemos puede implicar que el consumidor sólo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de la cláusula de gastos abusiva durante los cinco o quince primeros años siguientes a la firma del contrato -según el plazo de prescripción aplicable- con independencia de si éste tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula, lo que puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica. Esta doctrina, como se indicaba, no ha sido alterada por la sentencia dictada por el TJUE, sino incluso reforzada en cuanto a la protección del consumidor, ya que sería contradictorio mantener una imprescriptibilidad de la acción de nulidad, pero sin resultado, por entender que la acción de reclamación habría prescrito antes de la declaración de nulidad, al mismo tiempo que ello supondría también hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere al consumidor, por todo lo cual debe desestimarse dicho motivo de recurso.

4º- En ultimo lugar se impugna la cuantía establecida para este procedimiento, es decir el considerar el mismo de cuantía indeterminada o no. En relación a ello es preciso indicar que tal cuestión no puede resolverse en la sentencia, pues excede del contenido de la misma, ya que el examen de la cuantía del procedimiento, lo prevee la Ley de Enjuiciamiento Civil a efectos de determinar la clase de proceso y la procedencia o no de recurso de casación, y así, el art 254 establece que "1. Al juicio se le dará inicialmente la tramitación que haya indicado el actor en su demanda. No obstante, si a la vista de las alegaciones de la demanda el Letrado de la Administración de Justicia advirtiere que el juicio elegido por el actor no corresponde al valor señalado o a la materia a que se refiere la demanda, acordará por diligencia de ordenación que se dé al asunto la tramitación que corresponda. Contra esta diligencia cabrá recurso directo de revisión ante el Tribunal, que no producirá efectos suspensivos."..."Una vez calculada adecuadamente la cuantía, se dará al proceso el curso que corresponda. 4. En ningún caso podrá el Tribunal inadmitir la demanda porque entienda inadecuado el procedimiento por razón de la cuantía. Pero si la demanda se limitare a indicar sin más la clase de juicio que corresponde, o si, tras apreciarse de oficio por el Secretario que la cuantía fijada es incorrecta, no existieren en aquélla elementos suficientes para calcularla correctamente, no se dará curso a los autos hasta que el actor no subsane el defecto de que se trate", indicando también el Artículo 255. Impugnación de la cuantía y de la clase de juicio por razón de la cuantía."1. El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación.". En el presente supuesto nada de ello sucede existiendo acuerdo en cuanto al procedimiento, por lo cual es procedente desestimar dicho motivo de recurso.

5º.- En cuanto a las costas de la instancia, deben imponerse las mismas a la demandada, pese a la estimación parcial de la demanda, conforme se recoge en la STS de 29 de mayo de 2023, todo ello en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, doctrina reiterada en las SSTS 418/2023, de 28 de marzo, y 991/2023 y 994/2023, ambas de 20 de junio, en base a las cuales y en atención a los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, se imponen las costas a la demandada, aunque no se estime la nulidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o de las pretensiones restitutorias, si bien no se imponen las de esta alzada al haber prosperado el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.