Sentencia Civil 62/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 7, Rec. 435/2022 de 04 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se presenta demanda de retracto legal de comuneros sobre la cuota indivisa del 70% de la finca rústica denominada "Almenara", inscrita en el Registro de la Propiedad de San Roque, al Tomo NUM000, Libro NUM001, finca NUM002, inscripción NUM003. Monthisa es propietaria del 30% restante de la Finca. El 28 de noviembre de 2017 se produjo la enajenación de la Finca Almenara por importe de 427.001 euros a favor de Soiref Almenara mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa, y en el seno de la fase de liquidación del concurso de acreedores de Parques de Valgrande SA que se tramita ante el Juzgado de lo Mercantil n.° 1 de Cádiz. La actora tuvo conocimiento de la consumación de la venta. Se ejercita ahora derecho de retracto dentro de los nueve días naturales siguientes al otorgamiento de la escritura de compraventa de la Finca Almenara. Suplica se declare que la actora tiene derecho a retraer la cuota indivisa del 70% de la Finca, que tiene derecho a subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato referido en el lugar de Soiref Almenara Constructions S.L.. como adquirente de la cuota indivisa del 70% de la Finca Almenara, que se condene a Soiref Almenara Constructions, S.L. a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que, en consecuencia, otorgue escritura pública de compraventa a favor de mi mandante en relación con la cuota indivisa de la Finca Almenara objeto de retracto con entrega al demandado de una cantidad de 427.001 euros, así como de las cantidades que pueden fijarse en sentencia en concepto de gastos del contrato, pagos legítimos hechos para la venta y gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida (debidamente justificados y acreditados): con expreso apercibimiento que, de no hacerlo, será practicada de oficio en los términos del artículo 708 LEC, y que se condene a Soiref Almenara Constructions S.L. al pago de las costas del procedimiento.

Se contesta a la demanda por parte de Soiref Almenara Constructions S.L., manteniendo en primer lugar que a pesar de negar la existencia de un retracto de comuneros habría pasado el plazo legal previsto para su válido ejercicio (ex art.1524 CC). Dicho plazo es, para el retracto de comuneros, de 9 días, a contar desde que por el titular del derecho de retracto se tiene un conocimiento cabal y completo de la enajenación. La adquisición deviene de haberse efectuado la mejor postura en una subasta, ordenada por la autoridad judicial en el seno del procedimiento concursal 203/2011, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Cádiz sobre la entidad PARQUES DE VALGRANDE S.A, y cuyo remate quedó aprobado judicialmente. La aquí actora está personada y es parte del mencionado procedimiento concursal y, en particular, también está personada y es parte de la pieza separada de liquidación en cuyo seno se ordenó y llevó a cabo la mencionada enajenación forzosa, y por ello ha conocido todas y cada una de las comunicaciones y decisiones adoptadas. A Monthisa el Juzgado de lo Mercantil la tuvo por desistida de una oferta que ella había formulado previamente para resolver/liquidar el contrato complejo que la ligaba con la entidad concursada en relación con la finca litigiosa, por la que había ofrecido entregar 250.000 euros a la entidad concursada. Conoció puntualmente que el Juzgado ordenaba que se procediera a la subasta de la finca y se acreditó en el sistema telemático para el desarrollo de la subasta, pudiendo seguir las pujas que se produjeron. En cualquier caso, Monthisa fue notificada del escrito presentado en el Juzgado el 29 de septiembre de 2017 por la Administración concursal, aprobándose el remate a favor de la hoy demandada y adjudicandosele la finca "La Almenara". Desde ese momento la finca está adjudicada y transmitida. Siendo algo totalmente distinto y no obligatorio para la transmisión que debiera reflejarse en una escritura de elevación a público, para permitir, según exige el art.3 de la Ley Hipotecaria, la inscripción en el Registro de la Propiedad. Pese a tener conocimiento el 29 de septiembre de 2017 del acto jurídico- procesal que encierra en sí mismo toda la eficacia transmisiva de la subasta (la aprobación de la adjudicación/remate), la actora nada hizo en los 9 días siguientes. En cuanto al fondo de la venta, la califica en realidad de venta de cosa futura (pues lo que se vendía era el aprovechamiento urbanístico futuro) y nunca puede ser considerado un contrato constitutivo de condominio o comunidad ordinaria. Esta parte acepta que ante una enajenación forzosa en subasta de una verdadera cuota indivisa de propiedad, sea en ejecución dineraria, hipotecaria, o en el seno de una liquidación concursal, tienen los copropietarios no ejecutados derecho al retracto de comuneros, pero niega es que, interpretada y calificada la sustancia real de lo subastado, éste sea realmente una cuota indivisa. Finalmente también alega que la actora, dentro de las cantidades que consigna, ingresa 17.080,40 euros por los honorarios de la entidad organizadora material de la subasta electrónica, siendo una cantidad insuficiente, por cuanto omite el IVA pagado por tales servicios, que asciende a 3.586,81 euros, para un total de la factura de 20.666,85 euros, según se acredita con el documento n.12 de la contestación, siendo ello otra razón adicional para la desestimación de la demanda, por no cumplir adecuadamente el requisito de la consignación del íntegro esfuerzo económico hecho por la adjudicataria de la subasta. Suplica la desestimación de la demanda.

La juez a quo considera probado que la demandante adquirió una participación indivisa del 30% del pleno dominio de la finca litigiosa en virtud de la literalidad de la escritura de compraventa otorgada el 29 de noviembre de 2005 entre la sociedad Urpesa, S.A. (hoy Monthisa) y Parques de Valgrande S.A., Documento núm. 4 de la demanda, constando inscrita en el Registro de la Propiedad una participación indivisa del 30% del pleno de dominio de la finca en favor de la actora. Entiende que Monthisa estaba personada en el procedimiento concursal, según documentación remitida por el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Cádiz, siendo que la Administración concursal comunicó a todas las partes personadas el resultado de la subasta mediante escrito de 29 de septiembre de 2017 (que aporta la propia actora como documento n.9 de su demanda), y el propio Juzgado dio traslado de todas las partes de tal resultado, emplazándolas para alegar lo que tuvieran por conveniente, por Diligencia de 25 de octubre de 2017 (documento n.6 de la contestación), que fue notificada a todas las partes personadas y en particular a Monthisa el 27 de octubre de 2017, a las 11:26, según ha acreditado la contestación dada por el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Cádiz. Sin embargo la aprobación del remate no puede identificarse con la adjudicación, pues con el citado escrito de la administración concursal de 29 de septiembre de 2017 se produce la aprobación del remate, pero la venta se consumó con el otorgamiento de la Escritura, como establece el apartado 10 del punto B del plan de liquidación. Prueba de ello es que fue con la escritura cuando Soiref pagó el precio, por lo que el plazo de caducidad se ha respetado. Da por cumplidos todos los demás requisitos del retracto, entendiendo correcta la consignación de 487.431,50 euros, integrando dicha cantidad el importe del precio, 427.001 euros; como Honorarios Activos Concursales (4% del precio, según consta en las condiciones de la subasta comunicadas por la administración concursal en el concurso), 17.080,40 euros; como Honorarios estimados de la Notaría (de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios), 450 euros; como Gastos estimados de inscripción registral (de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad), 200 euros; como Impuestos (asumiendo que se ha devengado el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y no el Impuesto de Valor Añadido), 42.700,1 euros. Como considera que Ley de enjuiciamiento civil solo exige como requisito de admisión de la demanda la consignación del precio, no procede su desestimación por el hecho de no haber consignado el IVA de uno de los gastos.

Se interpone recurso de apelación por SOIREF ALMENARA CONSTRUCTIONS SL insistiendo en que lo que inicialmente se compra es un aprovechamiento urbanístico determinado (un determinado volumen de metros cuadrados edificables en mansiones de alto standing), que es un bien jurídico futuro y eventual, puesto que depende de que el proceso de reclasificación urbanística que la finca estaba sufriendo terminara, en firme, con un plan parcial aprobado, y, además, para cuando los trabajos de urbanización sobre la entera finca estuvieran terminados. Para acreditar este hecho mantiene que Monthisa jamás instó ninguna modificación en el Catastro inmobiliario para hacer constar la teórica cuota de un 30% indiviso de propiedad, jamás ha pagado el 30% de las cuotas devengadas por el IBI rústico de la finca, ni ha puesto a su nombre el 30% de los derechos de PAC o los cupos declarados sobre la finca, ni ha acudido a ninguna junta de copropietarios para acordar los gastos de cultivo y explotación de cada año, ni examinar los rendimientos, y en su caso aprobar la derrama para los gastos o la percepción de beneficios, todo ello conforme a la teórica cuota del 30%. Nunca se constituyó, para la explotación, uso y disfrute ordinario de la finca de una comunidad de bienes, que se diera de alta en el censo fiscal. Si el contrato se calificaba conforme a lo que en verdad era: una compraventa de cosa futura, y con los derechos de crédito de Monthisa dependientes de una condición suspensiva (recalificación urbanística), era inviable obtener financiación hipotecaria para pagar el precio. Para salvar ese obstáculo se aparenta la creación de un pro indiviso ordinario entre vendedora y compradora sobre la finca rústica, lo que "creará" una formal cuota indivisa del 30%, que dará base para el préstamo hipotecario. Existe Auto de 11 de diciembre de 2014 que dice que la inscripción que se logró en el Registro es sólo "formal", existe Sentencia de 22 de junio de 2012, del Juzgado de lo mercantil n° 1 de Cádiz no reconoce un derecho real en forma de cuota indivisa de copropiedad, sino un derecho meramente personal y contingente, y sujeto a la condición suspensiva de que quede aprobado un instrumento urbanístico de planeamiento que atribuya metros cuadrados urbanizables con uso residencial en la finca (o en alguna parte de ella), y existe Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz de 25 de julio de 2016, que aprobó definitivamente el Plan de Liquidación, que aclara que lo que se vendió a Monthisa fue parte de los aprovechamientos de la finca Almenara, quedando condicionado a la aprobación definitiva del PGOU. PARQUES DE VALGRANDE SA, al sobrevenir la crisis inmobiliaria, y no habiéndose aprobado la reclasificación urbanística proyectada, cae en concurso de acreedores. En el procedimiento concursal Monthisa se persona . Se aportó Burofax de 2 de abril de 2014 (documento 10 de la contestación), en el que MONTHISA RESIDENCIAL SA afirmó, de manera fehaciente: "Como saben, MONTHISA RESIDENCIAL SA ostenta un crédito contingente frente a la concursada reconocido por el J.M n° 1 de Cádiz mediante sentencia firme de 22 de junio de 2012 (...) en relación con la finca rústica denominada Almenara". "En virtud de la escritura de 29 de noviembre de 2015, Monthisa adquirió de Valgrande, y es titular, del aprovechamiento subjetivo o patrimonializable correspondiente a la finca Almenara, en concreto, de 81.000 m2 de techo neto de uso residencial". "Asimismo, y conforme a lo acordado en la referida escritura de compraventa, tras la aprobación definitiva del planeamiento urbanístico, Valgrande debe proceder a la completa urbanización de la finca Almenara con los más altos estándares de calidad". Insiste la recurrente en que lo que realmente se pactó fue una compraventa de cosa futura y no la constitución de un condominio sobre una finca, siendo Monthisa no una comunera, sino que adquirió un crédito -un mero derecho personal- y así lo ha sostenido y aceptado en el procedimiento concursal, ya con fuerza de cosa juzgada. Monthisa, en el seno del procedimiento concursal, pidió y obtuvo que su derecho a adquirir el aprovechamiento urbanístico futuro en los términos derivados de la escritura de compraventa no fuera considerado de índole jurídica-real, sino, al amparo del art.61,1 de la Ley Concursal, un crédito contingente sin cuantía, sujeto a condición suspensiva, a obtener un determinado volumen de aprovechamiento futuro eventual y futuro (documentos 10 y 11 de la contestación). Respecto al dies a quo para el derecho de retracto el mismo día en que la subasta concluye Monthisa sabía la totalidad de las condiciones de la venta, pues habían sido comunicadas por la Administración concursal a todas las partes personadas en la pieza de liquidación del concurso a través del Plan de liquidación (pieza de liquidación del procedimiento concursal 203.5/2011, seguido ante el Juzgado de lo mercantil n° 1 de Cádiz), y mediante el edicto con las condiciones, que publicitaba el portal de subastas del BOE, y que igualmente se había dado a conocer a todas las partes personadas. Monthisa estaba personada en el procedimiento concursal, como lo acredita la documentación que ha remitido testimoniada a este Juzgado de lo mercantil n° 1 de Cádiz. La Administración concursal comunicó a todas las partes personadas el resultado de la subasta mediante escrito de 29 de septiembre de 2017 (que es el documento n.9 de la demanda). El propio Juzgado dio traslado de todas las partes de tal resultado, emplazándolas para alegar lo que tuvieran por conveniente, por Diligencia de 25 de octubre de 2017 (documento n.6 de la contestación), que fue notificada a todas las partes personadas y en particular a MONTHISA el 27 de octubre de 2017, a las 11:26, según ha acreditado la contestación dada por el Juzgado de lo mercantil n° 1 de Cádiz.

La actora impugna el recurso de apelación alegando en primer lugar que la apelante introduce ahora cuestiones y alegaciones nuevas que no pueden ser admitidas ni tenidas en cuenta por vulnerar el principio pendente appellatione nihil innovetur: Una supuesta limitación de Monthisa para adquirir la cuota indivisa de la Finca Almenara por virtud del Contrato de Compraventa de 2005, por tener la Finca un carácter rústico supuestamente incompatible con el objeto social de Monthisa; que, en relación con la Finca Almenara, Monthisa no habría puesto a su nombre los derechos de la PAC que le corresponderían, ni habría acudido a juntas de propietarios, ni otorgado estatutos de la comunidad de bienes, ni examinado rendimientos, ni se habría dado de alta en ciertos censos fiscales; que la oferta y solicitud de autorización judicial de venta que formuló Monthisa sobre la cuota del 70% de la Finca Almenara en el concurso comportaba el ofrecimiento de una cantidad a la Administración Concursal para hacerse con ese 70%; y dejaba de lado las obligaciones de urbanización; que, en este pleito, Monthisa estaría supuestamente negando la realidad y vigencia de las obligaciones accesorias recogidas en el Contrato de Compraventa de 2005; que, Monthisa habría dejado de pujar en la subasta de la cuota del 70% de la Finca por el supuesto carácter instrumental del Contrato de Compraventa de 2005; que Soiref no pudo modificar ni negociar la Escritura de Compraventa por ser redactada unilateralmente por la Administración Concursal.; y que Monthisa no sería comunera respecto de la Finca al haber adquirido solo aprovechamientos urbanísticos futuros y no una verdadera cuota del 30% de la propiedad de la Finca. En segundo lugar denuncia que antes de recurrirse una resolución por incongruencia o falta de motivación es necesario solicitar su complemento, aclaración o rectificación y la Recurrente no lo ha hecho. Insiste la apelada en que, sin perjuicio de que las partes pactaran que, tras la aprobación de ciertos instrumentos urbanísticos, debieran cumplirse y completarse otras obligaciones de urbanización y construcción por parte de Parques de Valgrande, y que, con motivo de ello, era probable que la disposición y estructura jurídica del terreno pudiera cambiar y acrecer en favor de Monthisa, lo cierto e indiscutible es que en el momento del otorgamiento de la escritura, lo que se transmitió a Monthisa fue el 30% en proindiviso de la Finca Almenara. Y así, en la nota simple de 30 de noviembre de 2017, aportada como Documento núm. 3 de la demanda, se observa que el Contrato de Compraventa de 2005 y la adquisición del 30% de la Finca producida en su virtud quedaron inscritos en el Registro de la Propiedad desde el 16 de enero de 2006. Posteriormente Monthisa constituyó hipoteca sobre esa cuota indivisa del 30% del pleno dominio de la Finca Almenara, que quedó respondiendo de la devolución de una cuantía próxima a los quince millones de euros de principal. La única manera de que la Recurrente hubiera podido desvirtuar la realidad y exactitud registral del derecho de propiedad sobre una cuota indivisa de la Finca habría sido mediante la interposición de una demanda reconvencional en ejercicio de una acción de nulidad del título y de la propia inscripción registral de dominio, lo que no se ha producido. La Recurrente se limita a tachar de incongruente la Sentencia y a hacer alegaciones infundadas sobre el título debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad, sin haber presentado una demanda ni reconvención en ejercicio de una acción de nulidad, ni tampoco de una acción declarativa de dominio, ni de impugnación de la inscripción registral. Respecto a la alegada de contrario Sentencia de 22 de junio de 2012 del Juzgado de lo Mercantil n.° 1 de Cádiz, se afirma que no versó sobre la propiedad de Monthisa sobre el 30% de la Finca sino sobre la inclusión del crédito derivado de las ya mencionadas obligaciones accesorias del Contrato de Compraventa de 2005, y lo mismo ocurre con el Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz de 25 de julio de 2016, que únicamente se pronuncia acerca de la impugnación del plan de Liquidación que planteó la concursada, por lo que tiene un objeto diferente al del presente procedimiento de retracto. Respecto del inicio del plazo para interponer la demanda la Recurrente pretende fijar el dies a quo en un momento previo a la consumación de la transmisión, cuando no tendría sentido obligar a interponer una demanda de retracto respecto de la cuota indivisa del 70% de la Finca si Soiref no hubiese pagado el precio ni adquirido su propiedad, ya que, en puridad, en tal supuesto, no habría nacido ningún derecho de adquisición preferente. En este caso, la consumación de la transmisión se produjo con el otorgamiento de la Escritura de Compraventa, ya que en este tipo de subastas no se expide ningún decreto de adjudicación ni ningún testimonio del decreto de adjudicación que, según la jurisprudencia, es el título por el que se transmite e inscribe el dominio de los inmuebles adquiridos en subastas judiciales. Por tanto, el dies a quo para el retracto se produce cuando se comunica la referida escritura al retrayente. El Tribunal Supremo ha identificado el testimonio del decreto de adjudicación como el momento de la consumación de la transmisión del bien. Por tanto, en subastas judiciales, el dies a quo para ejercer el retracto es el momento de notificación del testimonio del decreto de adjudicación, y no puede entenderse que la celebración de la subasta y la aprobación de remate suponen la transmisión y adjudicación del bien. En el presente caso la venta se consumó con el otorgamiento de la Escritura, que es cuando Soiref pagó el precio. En el ámbito de las subastas judiciales existe lo que se llama una resolución de adjudicación o transmisión del dominio que se conoce como testimonio del decreto de adjudicación (dicha resolución no existe en ese otro tipo de subastas organizadas por una entidades especializadas privadas). En las subastas judiciales, una vez que el referido decreto de adjudicación es firme, se expide al adjudicatario el testimonio del decreto de adjudicación, que, según reiterada jurisprudencia (por todas, vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2015) es el verdadero título de transmisión del dominio en las subastas judiciales. Sin testimonio del decreto de adjudicación no hay transmisión (no basta con el mero decreto de adjudicación). Pero la subasta que tuvo lugar en el concurso de Parques de Valgrande no fue judicial, es decir, no se celebró por el Juzgado, ni a través de la página web del B.O.E., sino que se celebró por una entidad privada especializada, Activos Concursales, S.L., y se rigió por lo dispuesto en el Plan de Liquidación y las reglas para subastas de la propia mercantil Activos Concursales, S.L. Conforme al Plan de Liquidación y a las reglas para subastas de la mercantil Activos Concursales, S.L., la consumación de la transmisión de la propiedad se produce con el otorgamiento de la correspondiente Escritura de Compraventa otorgada por la Administración Concursal de parques de valgrande en favor del mejor postor, que ha de abonar el precio del remate o puja. Conforme al apartado 10 del punto B del Plan de Liquidación (documento núm. 9 de la demanda): "La Administración Concursal declarará aprobado el remate de la subasta a favor del mejor postor, quien deberá satisfacer el precio íntegro de la venta de contado en el momento del otorgamiento de los documentos públicos o privados de compraventa que procedan.". El 28 de noviembre de 2017 es el día en el que se produce el pago del precio de la compraventa por parte de Soiref y se formaliza la transmisión en escritura pública. El día 4 de diciembre de 2017 se produjo la comunicación de la transmisión de la cuota de la Finca Almenara por parte de la Administración Concursal a Monthisa y dentro del plazo de nueve días desde la consumación de la transmisión, se interpuso la demanda de retracto. El 12 de febrero de 2018 se produjo la inscripción de la transmisión (nota simple actualizada, documento núm. 23 aportado en la audiencia previa).

SEGUNDO.- Tal como resalta el Tribunal Supremo, por ejemplo, Sentencia de 5-3-20, EDJ 515379: "En esencia cabe caracterizar el retracto de comuneros como un derecho real limitado (ius in re aliena) de adquisición preferente que se otorga a los copropietarios de una cosa en común cuando se enajena a extraños la cuota de alguno o de los demás condueños.

Se trata de un retracto legal, por tener su origen directamente en la ley, que atribuye "el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago", como señala el art. 1.5211 CC. El art. 1.506 CC lo considera una causa de resolución de la compraventa, al disponer que "la venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones [...] por el retracto convencional o por el legal".

Su finalidad, partiendo del disfavor con que el Código civil considera las situaciones de copropiedad ordinaria común (distinto es el caso de ciertas propiedades especiales como la propiedad horizontal), radica en evitar el excesivo fraccionamiento de la propiedad, como ya señaló la sentencia núm. 1143/2007, de 22 octubre, EDJ 194927, con remisión a las de 24 de enero de 1986, 28 de diciembre de 1963:

"el derecho de retracto regulado en el artículo 1.522 del Código civil, de antigua raigambre en nuestra legislación - Partida 5ª, título 5º, Ley 55 y Ley 75 de Toro -, tiene por finalidad esencial evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un solo titular para evitar los efectos antieconómicos de la desmembración dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute suelen surgir entre los condueños".

En definitiva, como dijimos en las sentencias citadas, la función económico-social que en las situaciones de comunidad cumple el retracto es la de "disminuir el número de partícipes y aun eliminar, en último extremo, tal estado de pluralidad subjetiva".

Más recientemente, hemos ratificado esta interpretación teleológica del art. 1.522 CC en la sentencia núm. 217/2016, de 6 de abril, EDJ 34063, e insistido en que su finalidad:

"facilitar la terminación de situaciones de comunidad, cuyo antecedente se halla en el Derecho romano, enemigo de toda comunidad que la consideraba antieconómica y perjudicial, y pasó a las Partidas (quinta, título 5.º, ley 55) y a las leyes de Toro (ley 75) llegando al artículo 1522 del Código civil".

El retracto de comuneros facilita el cumplimiento de esta finalidad al permitir reducir el número de partícipes de la comunidad, evitando que la salida de uno de los partícipes por la venta de su cuota indivisa se sustituya por la entrada de un nuevo partícipe extraño a la comunidad.

Se trata de la misma ratio iuris (facilitar la terminación de situaciones de comunidad), considerada de interés público, a la que responden otras normas como las de no obligar a ningún copropietario a permanecer en la indivisión ex art. 400, párrafo primero, CC, a cuyo servicio se pone la actio communi dividundo, considerada imprescriptible, según se desprende del mismo precepto: "Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común". Únicamente se exceptúan de esta regla los casos en que haya mediado un pacto de conservar la cosa indivisa, pero aun en este caso esta excepción se encuentra limitada por la exigencia impuesta en el párrafo segundo del mismo artículo de que el pacto tenga una vigencia temporal limitada que no podrá exceder de diez años" .

La demandada apelante insiste en que erróneamente se ha valorado la prueba sobre el objeto de la venta respecto del que se pretende ejercer el pretendido derecho de retracto, reafirmándose en la idea de que lo que verdaderamente es titularidad del que pretende ser retrayente, no es una parte indivisa del 30% del inmueble en cuestión, sino un derecho de crédito para exigir determinado aprovechamiento urbanístico determinado para el caso futurible de que se produjera el correspondiente proceso de reclasificación urbanística que permitiera la construcción de un determinado volumen de casas de alto nivel. Se esfuerza la apelante para mantener que la escritura de adquisición por parte de Monthisa, de 29 de noviembre de 2005, documento 4 de la demanda, en realidad se trató como un negocio fiduciario por el que las partes no pretendían en realidad la transmisión de un derecho real del 30% de la propiedad, sino constituir ese derecho de crédito dependiente de una condición suspensiva, como era la recalificación urbanística. Y sólo con la intención de facilitar la financiación mediante la constitución de un préstamo hipotecario por una entidad bancaria, solo por eso, el contrato se formalizó en los términos en que expresamente consta, aparentando la creación de un pro indiviso ordinario, creándose esa supuesta cuota indivisa del 30%.

Al respecto ha de recodarse que el "negocio fiduciario" es un negocio jurídico con dos contratos independientes, uno real, de transmisión de pleno dominio "erga omnes" y otro obligacional, válido "inter partes", destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se dé el supuesto obligacional pactado (doctrina del "doble efecto", real y obligacional): Ss.T.S. 15-10-1993, 22-2-1995, 2-12-1996 y 11-2-2005 EDJ 2005/11816, entre otras.

La S.T.S. 13-febrero 2003 EDJ 2003/2059 explica con claridad que "Se está en presencia de un negocio fiduciario por el que quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de las finalidades de la fiducia. No puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae como si la titularidad fuese suya y no del fiduciante. El instrumento jurídico que se utiliza suele ser el de una compraventa ficticia que no por eso dejará de tener su causa, que se halla en la concesión de facultades dispositivas al fiduciario para alcanzar una determinada y prevista finalidad, con el riesgo inherente en estos negocios de que el fiduciario abuse de su posición jurídica y emplee aquellas facultades no en utilidad o beneficio del fiduciante".

Añade más adelante: "En el negocio fiduciario existe una divergencia entre el fin económico perseguido y el medio jurídico empleado, de manera que las partes se proponen obtener un efecto distinto y más restringido del que es propio del medio jurídico puesto en juego ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1993, 7 de marzo de 1990, 28 de octubre de 1988), cuya naturaleza y efectos -del negocio fiduciario- puesta de manifiesto por la Jurisprudencia, responde a la tesis del doble efecto, procedente de la doctrina alemana: negocio de naturaleza compleja, producto de dos contratos independientes, real el uno con transmisión plena del dominio, eficaz frente a todos, obligacional el otro, válido entre las partes, por el que el adquirente había de actuar sujeto a lo convenido de forma que no impidiera el rescate de los bienes por el transmitente; Asimismo, y desde otro punto de vista, también la Jurisprudencia ha tenido ocasión de diferenciar el negocio simulado -en su especie de simulación absoluta o carente de causa- y la "fiducia cum amico" ya que 1) el simulado es un negocio ficticio, no real mientras el fiduciario es un negocio serio, querido con todas las consecuencias jurídicas, 2) el simulado es un negocio simple mientras que el otro es complejo, 3) el simulado es absolutamente nulo, sin llevar consigo transferencia alguna de derechos, y el fiduciario es válido ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1988), 4) el negocio simulado carece de causa, por lo que lo hace radicalmente nulo, mientras que el fiduciario lleva ínsita la "causa fiduciae"".

La demandada ha admitido y mantenido que no se trata de un negocio simulado nulo, porque ni siquiera presentó reconvención con la intención de declarar una supuesta nulidad. Y como negocio fiduciario, tal como hemos visto, ninguna alegación puede hacer pues, tratándose de un negocio válido entre los contratantes (Parques de Valgrande SA y Urpesa SA, hoy Monthisa), nada puede oponer un tercero, como es la hoy demandada apelante, pues ningún efecto tiene sobre la misma la intención escondida que las partes pudieran haber tenido al constituir dicho negocio fiduciario. En todo caso, sería Parques de Valgrande SA la que pudiera ejercitar contra Monthisa las acciones que pudieran derivarse de una supuesta extralimitación en el ejercicio de los derechos derivados de la fiducia. Además, basta con considerar cuál fue el objeto de la subasta, de la transmisión a la compradora, hoy demandada apelante, y que se concretó (véase documento 14 de la contestación a la demanda) en lo que era objeto de propiedad por parte de la concursada, Parques de Valgrande SA: la participación indivisa del 70% de la Finca Cortijo Almenara. Por tanto, si dicha mercantil sólo podía transmitir esa parte de la finca, es porque el 30% restante efectivamente pertenecía y pertenece a la hoy actora apelada, tal como expresamente se hizo constar en la referida escritura de 29 de noviembre de 2005, página 10 del documento 4 de la demanda: "La Entidad PARQUES DE VALGRANDE S.A., representada en este acto por DON Sebastián, por medio de este documento CONCRETA DICHA VENTA EN LA TRANSMISIÓN, a la mercantil URPESA S.A. (hoy Monthisa), representada por DON SANTOS MONTORO ZULUETA, de una cuota parte indivisa del treinta por ciento del pleno dominio de la referida finca registral número NUM002, descrita en el ex positivo primero de esta escritura, cuya entrega se efectúa en el presente acto, declarándola URPESA S.A. recibida".

Por tanto, ninguna incidencia tiene que el Auto de 11 de diciembre de 2014 se refiera a que la inscripción que se logró en el Registro era sólo "formal", o que la Sentencia de 22 de junio de 2012, del Juzgado de lo mercantil n° 1 de Cádiz reconociera un derecho meramente personal y contingente, y sujeto a la condición suspensiva de que quede aprobado un instrumento urbanístico de planeamiento que atribuya metros cuadrados urbanizables con uso residencial en la finca (o en alguna parte de ella), o que el Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz de 25 de julio de 2016, que aprobó definitivamente el Plan de Liquidación, aclarara que lo que se vendió a Monthisa fue parte de los aprovechamientos de la finca Almenara. El hecho de que el Burofax de 2 de abril de 2014 (documento 10 de la contestación), MONTHISA RESIDENCIAL SA afirmara que ostenta un crédito contingente frente a la concursada reconocido por el J.M n° 1 de Cádiz mediante sentencia firme de 22 de junio de 2012 (...) en relación con la finca rústica denominada Almenara, crédito consistente en aprovechamiento subjetivo o patrimonializable correspondiente a la finca Almenara, en concreto, de 81.000 m2 de techo neto de uso residencial, nada impide que, además de ese crédito quedara formalizada la transmisión del 30% de la propiedad, pues precisamente por ello lo único que puede transmitir, y de hecho transmite, Parques de Valgrande SA, es el 70%. De hecho lo que finalmente adquiriría la hoy apelante si se desestimara la demanda es ese porcentaje del 70% del dominio, no la totalidad de la finca, quedando el 30% en poder de Monthisa.

Tampoco tiene incidencia alguna en lo anteriormente declarado probado el hecho de que Monthisa no haya ajustado el Catastro inmobiliario para hacer constar la cuota de un 30% indiviso de propiedad, o que haya abonado el 30% de las cuotas del IBI rústico de la finca, o que haya gestionado el 30% de los derechos de PAC o los cupos declarados sobre la finca, o participado en junta de comuneros para gestionar los gastos de cultivo y explotación o los rendimientos, pues todas estas circunstancias únicamente afectaban a Monthisa y a Parques de Valgrande, y si renunciaron una y otra a exigirse las correspondientes obligaciones y derechos que se originaban en la comunidad, era cuestión de ellas, sin que Soiref Almenara Constructions SL pueda hacer alegación alguna.

Por tanto, la cuota parte perteneciente a cada uno de los condueños, era real y efectiva, procedente de venta elevada a escritura pública e inscrita en el Registro de la Propiedad, por lo que la legitimación para el ejercicio del derecho de retracto entre comuneros derivado del artículo 1522 CC es plena por parte de Monthisa: "El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos".

TERCERO.- Respecto al dies a quo para el ejercicio del derecho de retracto la recurrente insiste en considerar que había pasado el plazo de 9 días que fija el artículo 1524 CC, al entender que Monthisa estaba personada en el procedimiento concursal, que la Administración concursal comunicó a todas las partes personadas el resultado de la subasta mediante escrito de 29 de septiembre de 2017, habiendo emplazado el Juzgado a las partes, entre ellas Monthisa, para alegar lo que tuvieran por conveniente, habiendo quedado ésta enterada mediante la notificación de la Diligencia de Ordenación del LAJ el 27 de octubre de 2017, a las 11:26.

En Auto del Tribunal Supremo de 10-03-2021, rec. 2807/2018 se mantiene por el Alto Tribunal expresamente: "esta sala mantiene su doctrina de que el dies a quo de la acción retracto se inicia cuando la venta judicial se consuma, y ese momento es desde el auto, o decreto de adjudicación. STS 842/2013 de 18 de diciembre, que declara expresamente que confirma esa doctrina, con cita de la STS 22 de Julio del 2013, recurso: 687/2011:

"No se discute hoy la posibilidad de ejercicio del derecho de retracto legal en los casos de venta en pública subasta, pero sí se han suscitado ciertas dudas acerca de cuál habrá de entenderse en tal caso como "dies a quo" para el cómputo del plazo de ejercicio del derecho por el retrayente. En un principio se vino entendiendo consumada la venta sólo a partir del otorgamiento de la escritura pública ( SSTS 1 abril 1960 y 20 febrero 1975), pero más recientemente se ha entendido que la consumación se produce desde la plena aprobación judicial del resultado de la subasta, pues existiendo título (aprobación del remate) y modo (adjudicación al rematante) el otorgamiento de la escritura pública no se requiere a los efectos de tradición ( SSTS 1 julio 1991, 11 julio 1992, 25 mayo 2007, 26 febrero 2009), y ni siquiera resulta ya necesaria a efectos de inscripción ( artículo 674 LEC (EDL 2000/77463) ) .

En todo caso, el conocimiento de la venta debe ser preciso, claro, completo y ha de incluir todos los pactos y condiciones de la transmisión, para que los interesados puedan decidir si ejercitan o no el retracto, sin ser suficiente la mera noticia de la misma ( SSTS 21 marzo 1990, 20 mayo 1991, 7 octubre 1996, 24 septiembre 1997, 3 marzo 1998). Lógicamente ese conocimiento se extiende a la identidad del adjudicatario en los supuestos -como el presente- en que la aprobación del remate se ha hecho con la reserva por parte del rematante de poder ceder a tercero, que será a favor de quien, en su caso, se extenderá el auto de adjudicación -actualmente decreto expedido por el Secretario Judicial según dispone el citado artículo 674- y, en definitiva, será el legitimado pasivamente para soportar la acción de retracto. ( STS, del 22 de Julio del 2013, recurso: 687/2011.)"

Por lo que no se justifica oposición alguna de la sentencia recurrida a la jurisprudencia, ni existe el interés casacional ,porque la sentencia recurrida aplica la jurisprudencia actual de la Sala, ya que esta tiene acreditado que la parte demandante solo tiene conocimiento cabal y completo de la venta consumada, el 31 de julio de 2015 cuando se le notifica el decreto de adjudicación, por lo que presentada la demanda de retracto el 7 de agosto esta acción no estaba caducada".

Respecto al valor que por sí mismo tiene el decreto de adjudicación o la necesidad de notificación de un testimonio del mismo, recuerda la AP Valencia, sec. 9ª, S 29-11-2022, nº 988/2022, rec. 662/2022: "Doctrina del Tribunal Supremo sobre la adquisición de la propiedad en subasta pública derivada de ejecución hipotecaria.

La cuestión controvertida en el presente procedimiento pasa por la discusión en torno a los criterios de la Sala Primera en relación al momento en que se produce la consumación de la compraventa en subasta pública derivada de ejecución hipotecaria, dado que la actora se ampara en la Sentencia del Pleno de 21 de enero de 2014 y la resolución apelada se refiere a la Sentencia de 14 de julio de 2015, dictada - esta última - para determinar a partir de qué momento se puede considerar propietario arrendador al adquirente de un inmueble respecto de las rentas devengadas.

La Sentencia de 21 de enero de 2014 ( ECLI:ES:TS:2014:987), en la que se apoya TERSICIA SA - es una sentencia de Pleno. El hecho de que se trate de una sentencia de Pleno no es baladí (aun habiendo recaído un voto particular, que no afecta al "thema decidendi") por cuanto que tales Sentencias, amén de servir para fundamentar, por sí solas, los recursos de casación (Acuerdo de la Sala Primera de 27 de enero de 2017), fijan doctrina en los recursos por interés casacional, lo que las equipara a la doctrina jurisprudencial.

Dicha sentencia, dictada en el marco del ejercicio de una acción de retracto (a los efectos de determinar la legitimación), y tomando en consideración los artículos 1450 del C. Civil (EDL 1889/1) (perfección de la compraventa) y 1462 del mismo cuerpo legal (consumación con la entrega del precio y de la cosa vendida), así como la doctrina plasmada en resoluciones precedentes de la misma Sala, mantiene " la doctrina ya citada, consistente en que la venta judicial se entiende consumada desde el dictado del decreto de adjudicación por el Secretario judicial ( art. 674 LEC (EDL 2000/77463) ),.. ." y se pronuncia seguidamente sobre la incidencia que el retraso en tal dictado tuvo en el caso sometido a su decisión, que ya es tema ajeno a lo que ahora se somete a nuestro enjuiciamiento.

La sentencia de 14 de julio de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:3210) que se transcribe parcialmente en la resolución apelada no representa un cambio respecto lo indicado en la Sentencia antes transcrita, por las siguientes razones:

1) No se razona ni justifica por la sala un cambio de posición respecto del criterio fijado en la sentencia de Pleno, apenas unos meses antes;

2) Debe interpretarse desde la perspectiva de la situación que analiza - derecho a la percepción de las rentas -,

3) No supone cambio alguno respecto del momento en que se produce la consumación de la venta judicial dado que se refiere primero al "Auto de adjudicación" - que se equipaba a la escritura pública notarial - y que ha venido a quedar sustituido por el Decreto del LAJ.

4) Cierto que la sentencia cita literalmente "el testimonio (...) del decreto de adjudicación, que comprende la resolución por la que se aprueba el remate y se expresa que se ha consignado el precio ( artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) , según redacción dada por Ley 13/2009 de 3 de noviembre (EDL 2009/238889)) " para referirse al " momento en que debe entenderse producida la transmisión del bien ", pero no cabe obviar, que no es el testimonio lo que aprueba el remate y consigna el precio, sino el Decreto que se testimonia, por lo que la referencia al testimonio es accidental, dado que lo relevante es " la resolución por la que se aprueba el remate y se expresa que se ha consignado el precio. "

Conforme a los artículos 206 y 208 de la LEC, el Decreto es resolución de los Letrados de la Administración de Justicia, y el testimonio no lo es conforme a tales preceptos, porque el testimonio es una copia fehaciente que expide el Letrado de la Administración de Justicia, como fedatario público, de esa resolución previamente dictada por él.

La Sentencia de 17 de diciembre de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:4764) declara que "Conforme a los arts. 670 a 674 LEC , corresponde al LAJ la competencia para aprobar el remate y hacer la adjudicación " que se plasma en el Decreto de Adjudicación. El testimonio no aporta al Decreto más que la fehaciencia de su contenido a los eventuales efectos de la inscripción.

De facto, que la interpretación expuesta es la que deriva de la sentencia del Pleno, se desprende de la afirmación que se contiene en la Sentencia de 23 de julio de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3032) cuando (aunque se traslada el texto de la Sentencia de 14 de julio de 2015) la Sala Primera dice: " No se puede negar que el contrato de compraventa -posteriormente resuelto- tenía eficacia bastante para atribuir la propiedad a la entidad compradora, al haberse materializado en escritura pública, pero sobre todo -para lo que ahora interesa- tal eficacia ha de ser reconocida al decreto de adjudicación posterior a la subasta ."

En el caso de autos, no tenemos ni Decreto de Adjudicación ni testimonio del mismo, habiéndose realizado la subasta en el seno de un procedimiento de concurso por medio de entidad especializada y sobre la base de un Plan de Liquidación, constando que la Administración concursal comunicó en el procedimiento concursal, donde estaba personada Monthisa, el resultado de la subasta mediante escrito de 28 de septiembre de 2017 (documento n.9 de su demanda) y en él expresamente se dice por parte de Doña Celia y Don Amadeo en su condición de Administración Concursal de la mercantil "PARQUES DE VALGRANDE, S.A.", según constan en los Autos de Concurso Voluntario número 203/2011, que de conformidad con lo estipulado en el apartado 10 del punto (B)1. Régimen General de venta en subasta pública, "La Administración Concursal declarará aprobado el remate de la subasta a favor del mejor postor...", habiendo superado con creces la oferta de "SOIREF ALMENARA CONSTRUCTIONS, S. L." la realizada en su día por "Monthisa", y por ello aprueba el remate de la subasta por cuatrocientos veintisiete mil un euros, 427.001,00 €, y por ello, y adjudica la Finca La Almenara a "SOIREF ALMENARA CONSTRUCTIONS, S. L."; procediendo a comunicarlo, mediante dicho escrito, al mejor postor, a las partes personadas y al Juzgado.

Así pues, de conformidad a la jurisprudencia anteriormente expuesta, entendemos que corresponde a este escrito al trámite del decreto de Adjudicación cuando la subasta se realiza directamente por el órgano judicial, siendo, además, que dicho informe fue notificado a las partes, entre ellas Monthisa, el 27 de octubre de 2017, a las 11:26, según ha acreditado la contestación dada por el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Cádiz. Por tanto, al ser presentada la demanda más allá de los 9 días de esta fecha ha de entenderse que había caducado el plazo para ejercitar el derecho de retracto.

El propio escrito de los Administradores concursales aclaraba: "Una vez se produzca el traslado, se elevará a pública la adjudicación, mediante escritura, para su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad", debiéndose entender, conforme a los razonamientos expuestos, que lo que se debía elevar a escritura pública es la adjudicación de la propiedad, ya producida por el acuerdo de aquéllos y en virtud del Plan de Liquidación, pero no que la escritura formalizara de nuevo la venta, que en realidad ya se había producido.

CUARTO.- Es por todo ello que procede estimar parcialmente el presente recurso, para proceder a desestimar la demanda interpuesta, sin imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 Lec, que expresamente se remite al 394. No se imponen a la actora las costas de la primera instancia a pesar de la desestimación de su demanda, a la vista de las dudas de derecho que existen respecto al dies a quo en el plazo de caducidad analizado en virtud de la diversa jurisprudencia al efecto, y tratándose en este caso de un supuesto de venta judicial por entidad especializada sin intervención directa del LAJ.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación