Sentencia Civil 172/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 118/2023 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada salvo en lo que coincidan con los que se exponen a continuación.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º) Los cónyuges don Gonzalo y doña Genoveva tuvieron tres hijos: don Abelardo, doña Antonieta y don Eloy.

2.º) El 12 de agosto de 1972 el hijo don Teodulfo contrajo nupcias con doña Palmira. Tuvieron seis hijos: don Abelardo, doña Tatiana, don Avelino, don Conrado, doña Carla y doña Adriana.

3.º) El 1 de julio de 1974 el Instituto Nacional de la Vivienda, perteneciente al Ministerio de la Vivienda, se adjudicó a doña Genoveva, casada con don Gonzalo, una vivienda sita en CALLE000 (Polígono de DIRECCION000 NUM007 Fase) de esta ciudad, en régimen de compraventa con precio aplazado. Se trata de una Vivienda de Protección Oficial, Promoción Pública, Grupo II, subvencionada, expediente NUM019. En el Registro de la Propiedad sigue inscrito el dominio a favor del Instituto Nacional de la Vivienda. Aún no se amortizó la totalidad del precio.

(La competencia sobre estas viviendas se transfirió posteriormente a la Xunta de Galicia).

4.º) El 19 de junio de 1979 falleció doña Genoveva. No habiendo otorgado testamento, se instó acta de notoriedad otorgada el 2 de enero de 2010, en la que se declaró únicos herederos ab intestato a sus tres hijos don Abelardo, doña Antonieta y don Eloy, sin perjuicio de la cuota viudal usufructuaria del viudo don Gonzalo.

5.º) El 23 de junio de 1993 falleció el hijo don Teodulfo sin haber otorgado testamento. Por acta de notoriedad de 21 de diciembre de 2004 se declararon únicos y universales herederos a «doña Palmira, Tatiana, Conrado, Adriana, Carla, Abelardo y Avelino» (el error es evidente, doña Palmira no es heredera de una porción en pie de igualdad con los herederos, sino mera usufructuaria de la cuota viudal).

6.º) El 5 de diciembre de 2000 se produjo el óbito de don Gonzalo, también sin haber otorgado testamento. Por otra acta de notoriedad de 2 de febrero de 2010 se declaró herederos a sus dos hijos (doña Antonieta y don Eloy) y a sus seis nietos (don Abelardo, doña Tatiana, don Avelino, don Conrado, doña Carla y doña Adriana), heredándole aquellos por cabezas y estos por estirpe.

7.º) El 7 de marzo de 2012 doña Antonieta y don Eloy promovieron procedimiento de división judicial de herencia de los causantes don Gonzalo y doña Genoveva, exponiendo quiénes eran los herederos, e indicando que el único bien de la herencia era la vivienda de la CALLE000.

8.º) Convocadas las partes para la formación de inventario, se celebró finalmente el 12 de mayo de 2016, concurriendo debidamente representados todos los interesados. Abierto el acto, la parte promovente reiteró como única partida del activo la vivienda de la CALLE000 de esta ciudad.

La representación de doña Palmira, doña Tatiana, don Avelino, don Conrado, doña Carla y doña Adriana mostró oposición a la inclusión, por considerar que si bien en la escritura de 1 de julio de 1974 se hizo constar como compradora a doña Genoveva, en realidad siempre fue el domicilio familiar del hijo don Teodulfo y su esposa doña Palmira desde el momento de la entrega de la vivienda, y quiere «dejar alegado a cuantos efectos procedan, que se ha de tener en cuenta la naturaleza de la vivienda de protección oficial, los pagos del precio de venta abonados por esta parte, así como las cuotas de comunidad de propietarios, impuestos, y los gastos de mantenimiento y mejoras habidas en la vivienda, todo lo que en su caso oportunamente se documentará y aportará al presente expediente divisorio si es preciso». Seguidamente se nombró contador partidor.

9.º) El 9 de junio de 2016 la Jefatura Territorial de Infraestructuras e Vivenda de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia dictó resolución accediendo al cambio de titularidad de la vivienda de la CALLE000 a favor de don Eloy, doña Antonieta, doña Tatiana, don Conrado, doña Adriana, doña Carla, don Abelardo y don Avelino «sen prexuizo da cota legal usufructuaria de dona Palmira». Esta resolución fue recurrida por doña Palmira, doña Tatiana, don Avelino, don Conrado, doña Carla y doña Adriana.

10.º) El contador partidor presentó el cuaderno particional haciendo constar que no se había designado perito para la tasación del único bien de la herencia, valorando la vivienda en 99.360 euros que consideró que el precio de mercado.

Mostrada oposición, se designó perito para la valoración de la vivienda, emitiendo informe don Patricio tasando la vivienda en 62.375 euros.

Doña Palmira, doña Tatiana, don Avelino, don Conrado, doña Carla y doña Adriana solicitó que se practicase nuevo cuaderno, y además que se tuviesen en consideración las impensas útiles y necesarias que se habían realizado en la vivienda, a cuyo efecto acompañaba múltiple documentación.

El contador presentó nuevo cuaderno, tomando como base la valoración del perito don Patricio e incluyendo algunos de los gastos reclamados. Mostró oposición doña Palmira, doña Tatiana, don Avelino, don Conrado, doña Carla y doña Adriana, adjuntando informe elaborado por el agente de la propiedad inmobiliaria don Ruperto, que lo tasaba en 53.500 euros.

11.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que:

(a) Se desestima que la vivienda fuese propiedad de los cónyuges don Teodulfo y doña Palmira.

(b) Se desestima la usucapión de la vivienda aducida por doña Palmira.

(c) Se fija la valoración de la vivienda en un importe intermedio de ambas tasaciones: «58.000 euros, rebajado en la proporción que resulte en relación al tiempo que falte para la extinción del régimen de protección».

(d) Se rechaza la inclusión de los gastos, que deberá doña Palmira reclamar en el procedimiento que corresponda.

(e) Procede incluir en el pasivo de la herencia los gastos que menciona el contador.

Mandando que se modifique el cuaderno en los términos mencionados.

Contra dicha resolución se interponen recursos de apelación por doña Tatiana, don Avelino, don Conrado, doña Carla y doña Adriana, así como por don Abelardo.

TERCERO.- Consideraciones previas .- Aunque no sea objeto específico de los recursos, teniendo en consideración que la finalidad del cuaderno particional la división de la herencia ( artículo 1068 del Código Civil) y su protocolización notarial ( artículos 787.2 y 788 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y que en base a esa escritura pública se pueda solicitar la inscripción en el Registro de la Propiedad de los cambios de titularidad habidos en los bienes inmuebles, el tribunal considera obligado llamar la atención sobre algunos aspectos que, dejando al margen el formato empleado en el cuaderno, deben corregirse en cuanto vulneran normas imperativas:

1.º) Debería realizarse la identificación completa de los interesados en la herencia, con mención del nombre y dos apellidos, vecindad, domicilio y número de identificación fiscal, a fin de que posteriormente pueda verificarse por el Notario que quien solicita la copia es parte legitimada para obtenerla; e igualmente el Registrador de la Propiedad, que debe inscribir los bienes a nombre del heredero con identificación plena ( artículo 254.1 de la Ley Hipotecaria); e incluso la Administración tributaria pueda seguir las atribuciones patrimoniales.

El párrafo 2º del artículo 254 de la Ley Hipotecaria, introducido por la Ley de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, Ley 36/2006 de 29 de noviembre, dispone que «no se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, cuando no consten en aquéllos todos los números de identificación fiscal de los comparecientes y, en su caso, de las personas o entidades en cuya representación actúen».

2.º) Deberá indicarse el número fijo de referencia del Catastro Inmobiliario urbano ( artículo 38 de la Ley del Catastro Inmobiliario y artículo 50 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social).

3.º) Al tratarse de una finca en propiedad horizontal debería hacerse la mención exigida en el artículo 9.1, e) de la Ley de Propiedad Horizontal, en cuanto a la declaración de hallarse al corriente en el pago de los gastos generales.

4.º) En este caso es necesario liquidar la sociedad ganancial que regía el régimen económico matrimonial de don Gonzalo y doña Genoveva, al menos en el plano económico, a fin de determinar cuál es el importe del caudal relicto de cada uno.

El artículo 293 de la Ley de Derecho Civil de Galicia, tras establecer la norma general («Na partición, o contador-partidor poderá liquidar a sociedade conxugal co cónxuxe sobrevivente ou os seus herdeiros») establece la excepción para los supuestos en que se proceda a partir el caudal de ambos cónyuges («Se o contador-partidor o fose de ambos os cónxuxes e realizase a partición conxunta, poderá prescindir da liquidación da sociedade conxugal»), pero con una matización importancia: «a non ser que fose precisa para cumprir as disposicións testamentarias de calquera deles». Excepción aquí aplicable, porque los herederos de uno y otro causante no son los mismos:

(a) A doña Genoveva le suceden sus tres hijos: don Teodulfo, doña Antonieta y don Eloy. Habiendo fallecido don Teodulfo con posterioridad a su madre, quien heredó fue don Teodulfo, por lo que el contador deberá formar un cupo para "herederos de". Los bienes de este cupo entrarán a formar parte de la herencia de don Teodulfo, junto con los demás bienes que pudiera dejar a sus herederos. Y serán ellos, sus hijos (don Abelardo, doña Tatiana, don Avelino, don Conrado, doña Carla y doña Adriana) así como su viuda (doña Palmira) quienes decidirán cómo liquidan la herencia de su padre y esposo.

Doña Palmira ostenta el usufructo viudal sobre los bienes relictos de su premuerto marido. Esa es la razón de llamarla a este litigio: Ostenta un derecho no concretado sobre los bienes relictos de don Teodulfo. Que podrá concretarse sobre los aquí repartidos o sobre otros bienes de la herencia de su difunto cónyuge.

Por otra parte, adviértase que, pese a que se reconoce que tiene derecho al usufructo viudal, en la práctica se priva de él a doña Palmira. No se asigna un cupo sobre el que ostente ese usufructo. Nada se le da. Los bienes se adjudican a sus hijos en plena propiedad. Se entra a partir los bienes de don Teodulfo, cuando no procede, y no se hace correctamente.

El contador deberá detener la partición en la asignación de un cupo a los "herederos de don Teodulfo". Nadie le confirió autorización para partir los bienes de don Teodulfo, máxime cuando sería una partición parcial. Ya lo harán sus causahabientes.

El heredero de doña Genoveva es su hijo don Teodulfo, y en la liquidación hereditaria de su madre debe establecerse un cupo a su favor. Y ahí finalizan las facultades del contador.

(b) Por el contrario, cuando se produjo el óbito de don Gonzalo (año 2000), su hijo Abelardo había fallecido tiempo atrás (año 1993), por lo que sus herederos directos son sus otros dos hijos (doña Antonieta y don Eloy) por cabezas, y sus nietos don Abelardo, doña Tatiana, don Avelino, don Conrado, doña Carla y doña Adriana) por estirpes. Es decir, sus nietos son herederos directos suyos, sin que doña Palmira ostente derecho hereditario alguno sobre los bienes que forman el caudal relicto del causante don Gonzalo. Si se partiesen los bienes de la herencia de don Gonzalo exclusivamente, no procedería llamar al litigio a doña Palmira. Es por ello que, en lo que se refiere a los bienes del causante don Gonzalo (que deberán determinarse previa liquidación de gananciales), sí deben hacerse cupos individualizados para cada uno de sus nietos, como hizo el contador en el cuaderno presentado.

5.º) La finalidad de la actuación del contador partidor en un cuaderno particional es contar y partir. En el cuaderno presentado se cuenta, pero no se parte. La partición hereditaria tiene como objetivo conferir «a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados» ( artículo 1068 del Código Civil). Y aquí lo que se hace es atribuir una proporción en una propiedad indivisa, una cuota parte en el inmueble. Es decir, en la práctica los interesados quedan en el mismo estado de indivisión en que se hallaban en el año 2012. Más de diez años de litigios para estar igual. Es labor del contador hablar con los distintos interesados a fin de sondear la posibilidad de atribuir a uno o varios de los herederos la totalidad del inmueble, quienes abonarían a los demás su parte en metálico. Así lo establece el artículo 1062 del Código Civil para este tipo de supuestos («Cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero.- Pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga»). No es aceptable una partición que no parte.

A) Recurso de apelación formulado por doña Palmira, doña Tatiana, don Avelino, don Conrado, doña Carla y doña Adriana:

CUARTO.- La acción declarativa de dominio .- Bajo distintas ópticas lo que se viene a plantear en el primer motivo del recurso de apelación, reproduciendo su tesis de primera instancia, es que la vivienda de la CALLE000 de esta ciudad en realidad es propiedad del difunto don Teodulfo y doña Palmira, y no se sus padres y causantes comunes, don Gonzalo y doña Genoveva. Bien porque la Administración habría realizado una adjudicación simulada, bien por utilizaciones en exclusiva de la vivienda, bien por usucapión.

El motivo no puede ser estimado.

En la diligencia de formación de inventario parece que doña Palmira y sus hijos plantearon que la vivienda no era de los causantes, sino de aquella y su difunto esposo. Pese a ello no se le dio curso a la tramitación del incidente de exclusión de bienes.

La solicitud que formula doña Palmira conduce implícitamente a que se dicte sentencia declarando que la vivienda es propiedad de doña Palmira y don Teodulfo porque la ocuparon. No queda claro si está haciendo referencia a que la Administración Pública intervino en un contrato simulado, o por prescripción del dominio. Cuestiones que exceden del ámbito de un procedimiento de división judicial de herencia. Si doña Palmira sostiene que la vivienda es de su propiedad, deberá promover el correspondiente juicio declarativo ejercitando la acción declarativa de dominio. No procede ejercitar una acción declarativa de dominio en sede de un procedimiento de división de herencia.

Tanto el contrato de compraventa otorgado por la Administración Estatal con doña Genoveva, los recibos de amortización del precio, como las resoluciones administrativas dictadas posteriormente, proclaman que se vendió la vivienda a doña Genoveva, en estado de casada con don Gonzalo. En consecuencia, prima facie el inmueble está correctamente incluido en el inventario de bienes. Para poder excluirlo sería necesario que se acreditase una transmisión de la causante a un adquirente, o bien una sentencia que proclame el dominio de otra persona (en este caso, se pregona a doña Palmira). Y mientras no se aporte ese nuevo título, la inclusión es correcta.

En contra de lo que se llega a afirmar, no corresponde a los hermanos Teodulfo Antonieta promover la acción declarativa de dominio. Corresponde a doña Palmira y sus hijos formular la correspondiente demanda, en el procedimiento declarativo que corresponda, si la pretensión es que se declare que la vivienda es de su propiedad, con anulación de los títulos dominicales que niegan tal aserto. Pero no es este el procedimiento en que se pueda entrar a analizar esa acción, o la pretendida adquisición por usucapión. Y mientras no aporte una sentencia firme donde se declare que doña Palmira es propietaria de la vivienda, y que los causantes nunca lo fueron, debe mantenerse la inclusión en el inventario.

Así se prevé en el artículo 787.5.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «La sentencia que recaiga se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente, pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda». En conclusión: no es el procedimiento de división judicial de herencia el proceso adecuado para establecer si la vivienda pertenece a doña Palmira y sus hijos por usucapión.

QUINTO.- La valoración de la vivienda .- En el segundo motivo del recurso se pretende que se valore la vivienda en la cantidad de 39.728,68 euros, por ser el precio máximo de venta al tratarse de una vivienda de promoción pública, cuyo régimen de protección sigue vigente, mostrando su disconformidad con la valoración en «58.000 euros, rebajado en la proporción que resulte en relación al tiempo que falte para la extinción del régimen de protección».

El motivo no puede ser estimado.

El criterio decisorio de la sentencia apelada es acorde con la doctrina jurisprudencial establecida en la ya clásica sentencia 252/2008, de 4 de abril (Roj: STS 2926/2008, recurso 5167/2000) del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, correctamente expuesta y analizada en la resolución recurrida. Doctrina que es aplicable en este caso. Es público y notorio en A Coruña ( artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) el gran número de transacciones inmobiliarias que se llevan a cabo con las viviendas de promoción pública que conforman el denominado Polígono de DIRECCION000 NUM007 Fase ( BARRIO000), cuyos precios de mercado no difieren en modo alguno de los precios de las viviendas libres, con unas grandes plusvalías. Para obtener la liberación de precio y que la Administración Autonómica otorgue la escritura pública de compraventa, para así poder inscribir el dominio en el Registro de la Propiedad, basta con abonar la cantidad que falta por amortizar (en este caso, 319 euros en el año 2017). Amortización voluntaria que se puede realizar en cualquier momento. Es notorio, como se dijo, que el precio en mercado es muy superior al oficial. Es más, los peritos discrepan en la valoración de mercado, por el método de comparación, a cuánto se están vendiendo esas viviendas. Pero ambos coinciden en presentar valoraciones muy superiores a la oficial. Es por ello que pretender valorar esas viviendas por el precio oficial, es simplemente un intento defraudar los derechos de los herederos de una forma tosca.

SEXTO.- Los gastos .- En el último motivo del recurso de apelación se plantea, de forma un tanto confusa, una pretensión de que se incluyan en el pasivo de la herencia la totalidad de los gastos que dicen haber realizado doña Palmira. Estén documentalmente justificados o no, pareciendo que se pretende acudir a la prueba de presunciones (constando pagados, debe presumirse que los abonó doña Palmira).

El motivo debe estimarse, pero con matizaciones:

1.º) El artículo 1063 del Código Civil, referidos siempre a gastos ocasionados con posterioridad a la delación de la herencia y fallecimiento del causante, norma que «Los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas útiles y necesarias hechas en los mismos, y los daños ocasionados por malicia o negligencia». Precepto que permite a un coheredero que haya poseído bienes de la herencia exigir que la liquidación de las situaciones posesorias anteriores a la partición se lleve a cabo mediante la inclusión en el inventario de las partidas que se mencionan (rentas y frutos de los bienes hereditarios percibidos por cada uno de los coherederos, así como las impensas útiles y necesarias hechas en los mismos bienes). Se trata de los frutos y gastos posteriores al óbito del causante, no son deudas o créditos del causante, sino de los bienes que forman el haber hereditario. Los herederos están obligados a rendir cuentas de los bienes hereditarios que administraron, incluso de los que en la partición se le adjudiquen a él (incluyendo la utilización en exclusiva de bienes, si le reportó utilidad). La liquidación de los gastos efectuados en los bienes hereditarios, después de la apertura de la sucesión, es posible en sede de operaciones particionales. Liquidación del estado posesorio que se remite indirectamente a las normas sobre liquidación de la posesión ( artículos 452, 453, 454 y 455 del Código Civil), que deben aplicarse al ser las únicas que resuelven todos los supuestos del precepto comentado, incluyendo también los supuestos de la conversión en poseedor de mala fe. La frase de la norma «deben abonarse recíprocamente en la partición» no se considera totalmente correcta, pues son aportaciones a la masa todavía partible o de valores a deducir de la misma, pero no entre los coherederos. Es decir, la responsabilidad no es entre los coherederos, sino entre los herederos (acreedor o deudor) y la herencia. El precepto alude a toda clase de frutos del artículo 354, aunque algunos autores parecen limitar el alcance del artículo 1063 (dada la dicción legal) a los frutos civiles y naturales. Cuando no se conoce el importe será preciso proceder a la previa fijación. En ocasiones ello puede que no sea posible hasta una vez hecha la partición, por lo que será precisa una partición adicional. Se hace referencia a los frutos percibidos, es decir, a los producidos y devengados desde el día en que se abrió la sucesión, tanto del caudal relicto por el causante, como de los bienes sujetos a colación, según se declara en el artículo 1049 del Código Civil. Debiendo recordarse que la ocupación de una vivienda por uno de los herederos «ha de considerarse como frutos o rentas de bienes hereditarios cuyo abono se hará en la forma que dispone dicho artículo 1063 del Código Civil». Aunque el precepto se refiere sólo a los gastos necesarios o útiles, se suele distinguir si hubo acuerdo de los herederos para efectuarlo, en cuyo caso el crédito comprende el importe íntegro, o que no lo haya habido, en cuyo supuesto el crédito lo es sólo por el importe útil [ SSTS 546/2020, de 20 de octubre (Roj: STS 3331/2020, recurso 2701/2018); 499/2010, de 19 de julio (Roj: STS 4402/2010, recurso 2060/2006); 807/2002, de 25 de julio (Roj: STS 5697/2002, recurso 474/1997) y 494/1992, de 25 de mayo (Roj: STS 4188/1992, recurso 398/1990), entre otras].

2.º) Debe distinguirse entre los gastos de la herencia y las deudas de la herencia; siendo estas últimas las deudas que tenían los causantes en vida, y aquellos los originados por el mantenimiento del caudal relicto con posterioridad al óbito de don Gonzalo y doña Genoveva.

En este caso, no es correcto acudir a la data del fallecimiento de doña Genoveva para establecer cuáles son los gastos útiles y necesarios de la herencia, sino que debe fijarse a la muerte del último de los cónyuges. Hasta ese momento, cualquier deuda sería bien de uno de los causantes, bien de la sociedad ganancial o postganancial, pero no de la herencia. En consecuencia, no cabe incluir, como gasto atribuible a la herencia, ninguno que se haya devengado con anterioridad al 5 de diciembre de 2000. Cualquier derecho de crédito que los herederos de don Eloy y doña Genoveva pretendan ostentar contra la herencia tenía que haberse incluido en el inventario de bienes formalizado en su día. En el inventario de bienes no se incluyó ningún derecho de crédito o deuda para con terceros. Por lo que ahora no puede tenerse en consideración, sin perjuicio de que el afectado pueda reclamar por la vía que corresponda. No es aceptable que se reconozcan unos derechos de crédito a favor de don Teodulfo, cuando falleció antes que don Gonzalo, su causante.

Es más, en puridad, los derechos de crédito que reclama doña Palmira deberían haberse presentado en el acto de formación de inventario, momento en el que podría cuestionarse de adverso la corrección o no de su inclusión, y no cuando ya se había formulado el primer cuaderno particional. Pero, en todo caso, deberá siempre oírse a los demás interesados en la herencia, quienes podrán cuestionar la cantidad y calidad de la reclamación. Trámites que, como otros, se omitieron en su momento, y que ahora deberán subsanarse en cuanto se admitió la reclamación de la liquidación del estado posesorio y no se abrió pieza de administración de la herencia. Es evidente que gran parte de los problemas que se están presentando es porque el contador no parte de un inventario aprobado y valorado. Ni se aprobó el inventario, se valoró después de presentarse el cuaderno y ahora se admiten partidas del pasivo no inventariadas.

3.º) Tampoco puede aceptarse la reclamación genérica de gastos, sin un debido detalle, desglose y sumatorio, con una aportación indiscriminada de fotocopias de recibos. Debe plantearse con claridad, quién reclama y qué reclama. Y falta esa reclamación detallada. En todo caso, una vez se formalice:

(a) Solo procede la inclusión de los gastos necesarios y útiles que se acrediten documentalmente. La satisfacción de gastos no puede darse por supuesta.

(b) En la liquidación del estado posesorio deberá considerarse, en su caso, la mala fe del poseedor desde el momento en que consta la oposición de los demás herederos a la posesión exclusiva y excluyente del único bien de la herencia, a los efectos del artículo 453 del Código Civil.

(c) Los gastos de mero ornato o recreo no son abonables nunca ( artículo 454 del Código Civil). No es aceptable que se pretenda denominar gastos útiles o necesario la colocación de papel pintado o similares, máxime cuando quien lo disfrutó fue doña Palmira y sus hijos.

4.º) La cuestión sobre si el cónyuge supérstite es o no heredero del difunto ha sido objeto de fuertes discusiones dogmáticas. No obstante, la tesis dominante en la actualidad es admitir que el viudo tiene la condición de heredero forzoso, según establece el artículo 807.3 del Código Civil [ SSTS 196/2020, de 26 de mayo (Roj: STS 1507/2020, recurso 3691/2017) y 23 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8903/2011, recurso 554/2009)].

Por otra parte, rectamente formalizada la partición, doña Palmira no concurre por derecho propio, sino como partícipe en el cupo de la herencia que corresponde a su difunto esposo don Gonzalo en la herencia de su suegra doña Genoveva. Por eso se le llama al litigio. Y como copartícipe en ese cupo, sobre el que ostenta unos derechos que defender, sí está legitimada para reclamar a los demás herederos (realmente, a la herencia) las impensas útiles y necesarias.

5.º) Pero, sobre todo, el planteamiento omite el abono de los frutos y rentas. El artículo 1063 del Código Civil no solo se refiere al abono de «las impensas útiles y necesarias hechas en» los bienes de la herencia, sino que principia con el pago de «las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios». Doña Palmira y sus hijos reclaman una serie indiscriminada y no detallada de gastos, sin diferenciar los que son necesarios, los que son útiles y los que son de mero ornato o decoración. Pero omite y silencian su obligación de incluir la renta que supuso el beneficiarse durante todos estos años del uso exclusivo y excluyente (incluso parece que en los últimos tiempos contra la voluntad de doña Antonieta y don Eloy) de la vivienda. Si se pretende la liquidación del estado posesorio en el cuaderno, la liquidación ha de ser completa, y así debe ejecutarla el contador partidor.

SÉPTIMO.- Costas .- Al estimarse en lo que se infiere el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

OCTAVO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

B) Recurso de apelación formulado por don Abelardo:

NOVENO.- La legitimación .- Ante todo debe aclararse que don Abelardo solamente está legitimado para plantear de forma autónoma y diferenciada las reclamaciones que procedan en cuanto a la herencia de su abuelo don Gonzalo, del que es heredero directo. Cualquier reclamación que haga referencia a la herencia de doña Genoveva, en cuanto el heredero fue su padre don Teodulfo, está limitada por el artículo 1055 del Código Civil, que le obliga a litigar bajo la misma representación que su madre y hermanos.

DÉCIMO.- La titularidad dominical de la vivienda .- Se plantea la misma cuestión que por su madre y hermanos, sosteniendo la propiedad de la vivienda inventariada para pretender excluirla del inventario de bienes. Por las razones ya expuestas, debe rechazarse el motivo.

UNDÉCIMO.- La valoración de los bienes .- También reproduce el argumento relativo a cómo debe valorarse la vivienda. Por las razones ya expuesto, debe rechazarse el motivo.

DUODÉCIMO.- Derecho de crédito de doña Palmira y el enriquecimiento injusto .- Por último, se alude a que deben resarcirse los gastos realizados por su madre, doña Palmira, e invoca la doctrina del enriquecimiento sin causa. El motivo debe rechazarse, en cuanto don Abelardo carece de legitimación para defender los supuestos derechos que corresponden a doña Palmira, siendo esta la única legitimada para reclamarlos. Ni este es un procedimiento declarativo donde pueda invocarse la doctrina del enriquecimiento sin causa.

DECIMOTERCIO.- Costas .- Por todo lo dicho, el recurso de apelación interpuesto por don Abelardo debe desestimarse, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).