Sentencia Civil 409/2022 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 424/2021 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO.- I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, de fecha 13 de mayo de 2021, acordó en su parte dispositiva:

Se desestima íntegramente la demanda formulada por el procurador Sr. Manivesa Pantín, en representación de la entidad "HERMANOS BELLÓN LAMAS, S.L.", contra "NCG BANCO, S.A." (actualmente "ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.), representada por el procurador Sr. Rodríguez Ramos, y "SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A." (SAREB), representada por el procurador Sr. Jiménez López, absolviendo a las entidades demandadas de todas las pretensiones deducidas contra ellas, con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte actora.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.- La parte actora ejercita en el presente procedimiento la acción de retracto de crédito litigioso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.535 del Código Civil. A este respecto, en el Hecho Octavo de su demanda señala que la misma se presenta a los efectos de que por la cedente o la cesionaria se aporte escritura de venta de los activos cedidos (a "SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A.", según se desprende del Hecho Sexto de la demanda), entre los que figura el correspondiente a la actora, de fecha 21 de diciembre de 2012, otorgada ante el Notario de Madrid, Sr. Solís Villa, número 756 de su protocolo, a fin de conocer las condiciones y pactos existentes entre las partes, para poder ejercitar el derecho de retracto que el citado artículo concede a la demandante. Por otro lado, en el suplico solicita que se dicte sentencia en la que se establezca el derecho de la actora a retraer el crédito cedido del que trae causa, en su calidad de primer cesionario, y se le otorgue, en el plazo que al efecto se señale, previa consignación de la cantidad fijada, que vendrá determinada en la correspondiente escritura de cesión que al efecto se tenga otorgada, apercibiendo a la demandada para que, una vez llevada a cabo la consignación, proceda al otorgamiento de la correspondiente escritura de cesión o cancelación y, de no hacerlo, sea otorgada de oficio, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Dado que la demanda se dirige contra "SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A." (en adelante, "SAREB") y contra "NCG BANCO, S.A." (actualmente "ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.), y que esta última entidad ha alegado en su escrito de contestación a la demanda la excepción de falta de legitimación pasiva, al no ser "ABANCA" la entidad cesionaria, sino la cedente del crédito, procede analizar, en primer lugar, dicha excepción.

Pues bien, el artículo 1.535 del Código Civil establece que <>. La legitimación pasiva corresponde, por tanto, exclusivamente a quien adquiere el crédito objeto del retracto, es decir, al cesionario, no estando legitimada para soportar la acción la entidad cedente del crédito. Así lo reconoció la propia parte actora en la audiencia previa, desistiendo de la demanda formulada frente a "NCG BANCO, S.A." (hoy "ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A."), si bien, al haberse opuesto esta entidad al desistimiento, expresando su interés en que se dictase sentencia sobre el fondo del asunto, procede acoger la excepción alegada, declarando la falta de legitimación pasiva de "ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A." en el presente procedimiento, lo que conlleva la desestimación de la demanda interpuesta contra la misma."

"Segundo. - Procede igualmente desestimar la demanda respecto de la codemandada "SAREB". Así, esta entidad se constituyó al amparo del Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos, siendo su objeto exclusivo <Código de Comercio, así como de cualesquiera otros que llegue a adquirir en el futuro como consecuencia de la citada actividad de gestión y administración de los primeros>> ( artículo 17 del citado Real Decreto).

Por otro lado, el artículo 35.1 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, dispone que <Código de Comercio, cuando se trate de activos especialmente dañados o cuya permanencia en dichos balances se considere perjudicial para su viabilidad, a fin de dar de baja de los balances dichos activos y permitir la gestión independiente de su realización>>. El artículo 36.1 de la misma ley establece que <>. De acuerdo con el artículo 36.4, la transmisión de activos estará sometida, entre otras, a las siguientes condiciones especiales: (...) b) Para la transmisión de créditos que tengan la consideración de litigiosos, no resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 1535 del Código Civil (en similares términos se expresan los artículos 28.1 y 29.4.b) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión).

Los artículos citados son muy claros, excluyendo de forma expresa la posibilidad de aplicar el artículo 1.535 del Código Civil en los supuestos de transmisión a la sociedad de gestión de activos de créditos que tengan la consideración de litigiosos, que es precisamente lo que pretende la parte actora, lo que bastaría para desestimar la demanda formulada. Pero es que, además, para que pueda aplicarse la figura del retracto de crédito litigioso han de concurrir una serie de requisitos que en este caso no se dan. En este sentido, como recuerda la STS de 5 de marzo de 2020, < sentencia de esta sala 690/1969, de 16 de diciembre , definió el crédito litigioso de la siguiente forma:

aunque en sentido amplio, a veces se denomina "crédito litigioso" al que es objeto de un pleito, bien para que en este se declare su existencia y exigibilidad, o bien para que se lleve a cabo su ejecución, sin embargo en el sentido restringido y técnico que lo emplea el artículo 1.535 de nuestro Código Civil , "crédito litigioso", es aquél que habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una "litis pendencia", o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración.

La sentencia 976/2008, de 31 de octubre , declaró que, a efectos del art. 1535 CC , se consideran créditos litigiosos:

"aquellos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme ( SS. 14 de febrero 1.903 y 8 de abril de 1.904 ), y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art. 496.2 LEC )".

A su vez, la sentencia 165/2015, de 1 de abril , ratificó dicho concepto y declaró que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, tal y como sucede en los casos de segregación previstos en el art. 76 de la Ley sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles .

En el mismo sentido se pronuncia la reciente sentencia 464/2019, de 13 de septiembre .

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, la cualidad litigiosa del crédito requiere la concurrencia de un doble requisito: uno temporal y otro material o de contenido. En cuanto al primero, la pendencia del procedimiento debe existir ya y no haber finalizado todavía en el momento en que se celebra el negocio jurídico de la cesión del crédito. Como dice la sentencia 464/2019, de 13 de septiembre , el art. 1535 CC establece el día inicial desde el que puede considerarse que un crédito es litigioso (desde que se conteste a la demanda o haya precluido el plazo de contestación, como se deduce de nuestra sentencia 976/208), pero no el final. Este término final lo situó la citada sentencia 690/1969, de 16 de diciembre , en la firmeza de la sentencia o resolución judicial, al declarar:

una vez determinada por sentencia firme, la realidad y exigibilidad jurídica del crédito, cesa la incertidumbre respecto a esos esenciales extremos, y desaparece la necesidad de la protección legal que, hasta aquel momento, se venía dispensando a la transmisión de los créditos, y pierden estos su naturaleza de litigiosos, sin que a ello obste que haya de continuar litigando para hacerlos efectivos y que subsista la incertidumbre sobre su feliz ejecución, que dependerá ya, del sujeto pasivo; es decir, que el carácter de "crédito litigioso", se pierde tan pronto queda firme la sentencia que declaró su certeza y exigibilidad, o tan pronto cese el proceso por algún modo anormal, como es, por ejemplo la transacción.

Además, como señala la sentencia 149/1991, de 28 de enero , el crédito puesto en litigio no puede consistir en una relación jurídica obligacional ya agotada o consumida en el momento en que se ejercita la acción del art. 1535 CC .

En cuanto al contenido u objeto de la acción judicial, debe tratarse de una acción de carácter declarativo cuya pretensión sea la declaración de la existencia y/o exigibilidad del crédito, en los términos señalados.

Finalmente, ha de tratarse de una transmisión onerosa -por precio en dinero (aunque un sector doctrinal admite también la posibilidad cuando la contraprestación consiste en bienes fungibles)-, cuestión que aquí no se discute, y la facultad del art. 1535 CC ha de ejercitarse dentro del plazo legal de caducidad (extremo que si bien no está exento de dificultades en cuanto al cómputo del dies a quo por la oscura redacción del párrafo tercero del precepto citado, aquí tampoco ha sido objeto de debate. Desde el punto de vista de la delimitación negativa del derecho, quedan excluidos del mismo los supuestos de cesión en globo o alzada a que se refiere el art. 1.532 CC , cuestión directamente relacionada con el segundo motivo del presente recurso>>.

En el supuesto de autos, no ha quedado acreditado que en el momento de la cesión existiera un procedimiento declarativo en el que se estuviese discutiendo sobre la existencia y/o exigibilidad del crédito objeto de cesión. Ni siquiera se encontraba en trámite el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 21/2018, que se sigue ante este Juzgado, toda vez que la cesión del crédito se efectuó mediante escritura pública de fecha 21 de diciembre de 2012, como reconoce la parte actora en el Hecho Octavo de su demanda, mientras que la demanda de ejecución hipotecaria no se presentó hasta el 18 de enero de 2018.

Finalmente, la jurisprudencia excluye del ámbito de aplicación del artículo 1.535 del Código Civil los supuestos de cesión de una cartera o conjunto de créditos por un precio alzado que se fija globalmente o en conjunto, sin precio individualizado, como sucede en el caso que nos ocupa. Así, la SAP de A Coruña, Sección 6ª, de 30 de diciembre de 2020, establece: < artículo 1535 del Código Civil , pues este regula la cesión de crédito en singular y la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, como se ha expuesto, ha manifestado que no cabe proyectar la figura del denominado retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque y no de forma individualizada. Si no hay individualización de los créditos, sino una pluralidad de negocios jurídicos de cesión de créditos porque éstos se transmiten globalmente formando una unidad económica, tal y como resulta de la afirmación realizada en el hecho segundo de la demanda:

(...)

No cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada>>.

Y la SAP de A Coruña, Sección 3ª, de 2 de febrero de 2021, señala: < artículo 1535 del Código Civil . No cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada (...)

Planteado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en particular, con la Directiva 93/13 , de la práctica empresarial de cesión o compra de los créditos sin ofrecer la posibilidad al consumidor de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario y de la práctica empresarial de compra de la deuda del consumidor por un precio exiguo sin su consentimiento ni conocimiento, y sin dar la oportunidad de participación al consumidor en tal operación a modo de retracto, la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018 (ECLI:EU:C:2018:643 ) se pronuncia dicha conformidad, incluso considerando que el artículo 1535 del Código civil en materia de transmisión de créditos y los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en sede de sustitución del cedente por el cesionario en un procedimiento en curso, ante la posibilidad de que con los mismos no se garantice una protección suficiente a los consumidores al no reconocerles el derecho a la extinción del crédito, declara el Tribunal de Justicia que tampoco es aplicable la Directiva 93/13 porque según su artículo 1.2 no están sometidas a su ámbito de aplicación las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas.

Como indica la sentencia 151/2020, de 5 de marzo (Roj: STS 728/2020, recurso 2493/2017) hay que situar la figura de las cesiones de carteras o conjuntos de créditos (hipotecarios o de consumo, a consumidores o empresas) por parte de diversas entidades de crédito a terceras entidades -con frecuencia fondos de inversión extranjeros- de baja calificación crediticia (en situación de impago o riesgo de impago, en fase de ejecución judicial o no), que responden, como ha señalado la doctrina especializada, a la necesidad de "limpiar balances" a fin de ajustar el valor de los activos (crediticios en este caso) al valor real. Con ello se persigue un triple objetivo: mejorar el ratio financiero y de morosidad de la entidad, mejorar la liquidez con la entrada de los ingresos procedentes de la venta de la cartera y reducir las provisiones y costes de gestión de estos activos. Finalidades distintas de las contempladas en la ratio de la norma interpretada y, por el contrario, concomitante con la finalidad a que respondía el art. 36.4,b) de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuando excluye la aplicación del art. 1535 CC en el caso de cesión de créditos litigiosos a la sociedad de gestión de activos («Para la transmisión de créditos que tengan la consideración de litigioso, no resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 1535 del Código Civil »).

El que pudiera hallarse, por una simple regla de tres, una supuesta valoración de cada crédito individual cedido, en relación con el precio fijado para el total, no enerva que se trate de una cesión en bloque de una cartera de fallidos, y por lo tanto excluido del retracto legal regulado en dicho precepto del Código Civil>>.

Por todo lo anteriormente expuesto, la demanda debe ser desestimada íntegramente."

"Tercero. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haber sido totalmente desestimada la demanda interpuesta, procede imponer las costas del presente procedimiento a la parte actora."

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Hermanos Bellón Lamas SL, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Vulneración de las normas sobre prueba.

2º) Motivos de fondo. - La acción del articulo 1535 del Código Civil en las cesiones globales de crédito.

SEGUNDO. -En el presente rollo de apelación, por auto de fecha 4 de octubre de 2021 se acordó la inadmisión de la prueba propuesta; resolución que devino firme al no haber sido recurrida en reposición.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto se fundamenta en la vulneración de las normas sobre prueba.

TERCERO. -En relación con el fondo del asunto, procede la desestimación del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones.

En primer lugar, la demandada, en el escrito de recurso de apelación, en lo fundamental, se limita a reproducir lo que ya había alegado en la contestación a la demanda, sin realizar ningún razonamiento en relación con la fundamentación jurídica que tiene en cuenta la juzgadora de instancia para desestimar íntegramente la demanda.

Y esta actuación de la demandada apelante sería suficiente para desestimar el recurso de apelación.

En segundo lugar, la desestimación de la demanda, en relación con Abanca Corporación Bancaria SA, por falta de legitimación pasiva, no ha sido objeto del recurso de apelación por lo que ningún pronunciamiento tenemos que realizar en relación con dicha demandada.

En tercer lugar, los artículos 35.1 y 36.1 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de restructuración y resolución de entidades de crédito, establecen de forma expresa la exclusión de aplicar el artículo 1535 del Código Civil en los supuestos de trasmisión a la sociedad de gestión de activos de créditos que tengan la consideración de créditos litigiosos, por lo que no puede aplicarse en el presente caso la figura del retracto de crédito litigioso.

Por último, en relación con el retracto del crédito pretendido por la parte demandante apelante, la respuesta del juzgado ha sido conforme a la normativa y jurisprudencia en la materia, y, además, no se puede prescindir ni minusvalorar el carácter realmente excepcional de este denominado retracto, así como de los requisitos de que tenga por objeto un crédito en situación de litigiosidad ( art. 1535 Código Civil) y que no está comprendido en una venta o cesión en globo o conjunto ( art. 1532 CC).

En el caso de litis le es predicable lo razonado y resuelto en otros precedentes de esta Audiencia Provincial de A Coruña, entre los que cabe destacar las sentencias de esta nuestra Sección 5ª de 11 y 12 de marzo de 2020, así como las de 3 y 12 de mayo de 2021, referidas a la cesión de Abanca a Eos Spain, las cuales también recogen otras.

El llamado retracto de créditos litigiosos (o de quita o extinción) contemplado en el artículo 1535 del Código Civil permite al deudor extinguir el crédito que, encontrándose en situación de litigiosidad, haya sido cedido por el acreedor (cedente) a una tercera persona (cesionario), siempre que aquél haga uso de este derecho legal en el plazo de nueve días desde que el cesionario le reclame el pago y reembolsándole el precio y demás a que se refiere el precepto.

El Código exceptúa del retracto los supuestos del artículo 1536. Y tampoco cabe en el caso de cesiones o ventas alzadamente o en globo de una cartera de créditos de distintas clases, sujetos obligados y cuantías o circunstancias, pues el derecho conferido por el artículo 1535 presupone que el concreto crédito litigioso haya sido transmitido de manera individualizada y por un precio cierto, lo que no se daría cuando se trata de una cesión de créditos en conjunto o en bloque de un paquete o cartera de créditos a cambio de un precio único sin individualización.

En este sentido, la sentencia de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 1 de febrero de 2018 confirmó lo considerado por el Juzgado en orden a que, en el caso entonces enjuiciado, no se trató de una cesión de individualizada de cada uno de los créditos o activos dañados, sino de una operación financiera en su conjunto, en que el objeto de la cesión o trasmisión no fueron de forma individualizada todos y cada uno de los créditos, sino éstos en su conjunto, por lo que no es aplicable el artículo 1535. Y abundando en ello añadió:

Que el artículo "se refiere a la venta de un crédito, no de un conjunto o cartera de créditos, y la diferencia es sustancial. El propio Código Civil distingue ambos casos en cuanto a las obligaciones del vendedor respecto del comprador, véase la diferencia entre los arts. 1529 y 1532.

El art. 1532 del Código Civil se refiere a la venta "en globo" de derechos, y es significativo que para este caso, se regula que el vendedor no está obligado al saneamiento de cada una de las partes de que se componga, salvo el caso de evicción del todo o de la mayor parte.

En todos los derechos de adquisición preferente (tanteos y retractos legales) establecidos en nuestro ordenamiento, uno de los requisitos para poder ejercerlos es que exista una perfecta identidad de la cosa adquirida y aquella sobre la que se pretende el retracto. Por este motivo, en materia arrendaticia por ejemplo, se ha negado el ejercicio del derecho de adquisición preferente por parte de los inquilinos cuando el objeto de la venta era la "totalidad de la casa", incluso aunque estuviera dividida horizontalmente. Entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 24-5-1982 y 27-3-1989: "El retrayente ha de serlo de toda la finca transmitida, de manera que cuando el arrendador enajena una porción de finca mayor que la que el arrendatario tiene arrendada no resulta posible el derecho de retracto". Así se recoge actualmente en la redacción del artículo 25.7 Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994.

Igualmente el art. 1515 C.Civil en caso de ejercicio de pacto de retro por los herederos del vendedor de una finca: "(...) el comprador podrá exigir de todos los vendedores o coherederos que se pongan de acuerdo sobre la redención de la totalidad de la cosa vendida; y, si así no lo hicieren, no se podrá obligar al comprador al retracto parcial"

Y esto enlaza completamente con la realidad de una cartera de créditos vendida (como en el supuesto de autos), en la que no son todos iguales, sino que tienen distintas expectativas de cobro, distinta solvencia, diferentes garantías (personales-reales), pueden estar o no judicializados, y en este caso en diferentes momentos procesales, pueden tener embargos que los garanticen, de peor o menor calidad, etc... En definitiva, no existe un precio pagado por un crédito concreto, porque no se compra un crédito concreto sino una cartera de derechos heterogéneos, por lo que no cabe hacer una extrapolación o regla de tres para imputar un valor a un crédito concreto en función de su importe con relación al todo, porque no son créditos iguales".

También dijimos en la sentencia de esta Sección 5ª de 11 de junio de 2019 que del precepto "se coligen una serie de requisitos, entre los que se exige la concurrencia de un precio cierto, individualizable, que posibilite el ejercicio de tal derecho", lo que "no se cumple en los supuestos de cesiones de créditos en los que no se establece un precio individualizado o ad hoc por cada crédito objeto de cesión onerosa", y en este sentido, "la inviabilidad del retracto en el caso de venta conjunta de una cartera de créditos ya ha sido objeto de diversos pronunciamientos recientes por parte de esta Audiencia Provincial", citando varias sentencias al respecto. Añadió, como jurisprudencia específica de este grupo de casos, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2015: "no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando este ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala y que, ahora, confirmamos". Y razonó seguidamente que pese a que esta sentencia se refiere a un supuesto de aplicación de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, con respecto a una operación de segregación de las contempladas en el art. 71, la ratio decidendi de dicha resolución era extrapolable para su aplicación general a casos como el enjuiciado, al igual que entendieron las sentencias de la Sección 4ª de la misma Audiencia Provincial de 21 de marzo de 2018 y 26 de noviembre de 2018, abundando en lo mismo. Las tres sentencias de la Audiencia Provincial de este párrafo resolvieron desestimatoriamente demandas de retracto de créditos incluidos en la cesión global de ABANCA a EOS de 2016.

En el caso enjuiciado nos hallamos ante una transmisión en bloque de activos patrimoniales de la entidad cedente, que no son susceptibles de ser individualizados, con respecto a uno de los elementos esenciales para poder ejercitar el derecho subjetivo, que confiere al deudor el art. 1535 del CC, como es el precio de su transmisión. Y sin que quepa una virtual escisión de la causa determinante del contrato, que es de cesión conjunta de créditos, en un negocio jurídico de transmisión individualizada de los que forman parte de la cartera enajenada, cuando de lo que se trata es de una transmisión en bloque, por un importe unitario, que engloba la integridad de los créditos, concebida como una unidad económica. La causa de la operación no es pues una transmisión -uno o por uno- de una serie de créditos fallidos con su concreto precio de adquisición, sino, insistimos, una venta conjunta de una cartera de activos.

CUARTO. - Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,