Sentencia Civil 215/2023 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2338/2022 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián de fecha 19 de enero de 2022, que estima, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por Dª Joaquina contra KUTXABANK, S.A., y declara, entre otros extremos, nula la cláusula de gastos (cláusula 11ª, aunque por error en la sentencia se dice cláusula quinta) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria formalizada por las partes el 29 de julio de 1999, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada interesando su revocación y que se desestime la pretensión de la actora de nulidad de la cláusula referida, así como la de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría que abonó por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario objeto de la litis y se revoque también el pronunciamiento de condena en costas de primera instancia, sin hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes.

La parte apelante basa su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, los siguientes:

1.- Prescripción de la acción de restitución de gastos, accesoria de la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios. Los pagos se hicieron el año 1999 y la demanda se ha interpuesto el 12 de mayo de 2021 (por error se dice día 10), transcurrido incluso el plazo legal de 15 años vigente hasta la reforma del art.1.964 CC por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

2.- Existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario. 2.1.- En virtud del citado acuerdo, que es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, pues respeta los límites de la autonomía de la voluntad y reúne los requisitos que fija el art.1.261 CC, el prestatario admitió el pago de los referidos gastos. La existencia del citado pacto no ha sido cuestionada por el demandante y cabe deducirla del pago voluntario efectuado por el prestatario sin reclamación alguna . 2.2.- No existe ninguna disposición legal que impute al prestamista los aranceles notariales y registrales del otorgamiento de la escritura y de su inscripción en el registro; tampoco haya ninguna prohibición legal que impida que por pacto se puedan atribuir dichos gastos al prestatario, pues dicho acuerdo no está incluido en la "lista negra" establecida en los arts.85 a 91 LGDCU y, en especial, en su art.89.3 La existencia de pactos sobre el pago de gastos e impuestos en los contratos de préstamo hipotecario es lícito, pues lo admiten tanto la normativa nacional (Orden 2899/2011), como la comunitaria (Directiva 2014/17/UE, sobre contratos de crédito con consumidores en el ámbito inmobiliario). 2.3.- En lo que se refiere a los gastos de notaría, registro y gestoría no hay ninguna norma sustantiva y fiscal que imponga su pago al prestamista. El pacto contractual alcanzado entre las partes al aceptar los demandantes la oferta que les realizó KUTXABANK, S.A. es por tanto válido. El pacto fue fruto de una negociación individual en la que la parte demandante tuvo perfecto conocimiento de la obligación asumida de satisfacer los gastos derivados de la operación crediticia y de los del otorgamiento de la escritura de préstamo y los de su inscripción en el registro de la propiedad por medio de una gestoría. 2.4.- Analizando conforme a la doctrina jurisprudencial del TJUE los conceptos de desequilibrio y buena fe, el pacto al que llegaron KUTXABANK, S.A. y el prestatario no tendría carácter abusivo. 2.5.- La última doctrina jurisprudencial dictada por las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49 /2019, de 23 de enero de 2019, establece que el pago de las cantidades correspondientes a los aranceles notariales, registrales y de gestoría deben correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato. 2.6.- En lo que se refiere a los gastos derivados de la tasación del inmueble, es el consumidor el que ofrece el bien al banco como garantía o aval del préstamo y se trata de gastos contractuales que normalmente asume el comprador. El prestatario es el principal interesado en acreditar la suficiencia de la garantía que ofrece al prestamista.

3.- La normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario. 3.1.- De acuerdo con lo establecido en la Norma 6ª del Anexo II del Arancel de los Notarios (R.D. 1426/1989), los obligados al pago de los derechos notariales son los que requieran la prestación de los servicios del notario o los interesados según las normas sustantivas y fiscales. 3.2.- La norma tributaria ( art.68 del Reglamento del IAJD) considera al prestatario el adquirente del derecho y, por tanto, el interesado. 3.3.- También según la normativa sustantiva ( art.1168 CC) el interesado es el prestatario, por ser quien debe cumplir con la obligación de constituir la hipoteca ofrecida en garantía del préstamo. Y, en consecuencia, los gastos (notariales, registrales y de gestión) que se devengaron por la efectiva constitución de la hipoteca eran de cuenta de la parte actora que, para cumplir con su obligación de constituir la hipoteca, necesitaba de los servicios del notario, del registrador y de la gestoría.

4.- Interés del demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria. El prestatario es el principal interesado en la modalidad de financiación mediante la constitución de la hipoteca, pues hace posible la financiación a largo plazo y a un coste financiero muy inferior que si ésta no se diera.

5.- Incorrecta aplicación del art.1.303 CC. De ser a cargo de la entidad prestamista esos gastos, KUTXABANK habría realizado un pago indebido y la actora tendría derecho a reclamar intereses desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento conforme lo establecido en los arts.1100 y 1108 CC.

6.- El derecho comunitario, en concreto, la Directiva 17/2014 prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.

7.- Incorrecta condena en costas a su representada. 7.1.- La estimación parcial de la demanda conlleva la no imposición de costas ( art.394.2 LEC); 7.2.- La cuestión enjuiciada presenta claras dudas de derecho por lo que en virtud de lo establecido en el art.394.1 LEC, no debería haber sido condenada KUTXABANK al pago de las costas. La sentencia nº 705/2015 del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2015, fue dictada en un procedimiento en que se ejercitaba una acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación y el Tribunal no se pronunció sobre las consecuencias que llevaría aparejada la declaración de nulidad de una cláusula con tal redacción en un contrato concreto y sobre el modo en que las partes deberían repartirse en tal caso los gastos. Las distintas y contradictorias sentencias que se están dictando sobre la materia evidencian la ausencia de una jurisprudencia clara sobre la cuestión.

La representación de Dª Joaquina se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la condena en costas de la alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.-I.- La parte apelante solicita la revocación del pronunciamiento declarativo de nulidad de la cláusula de gastos y para justificar su pretensión invoca la existencia de un pacto entre las partes en virtud del cual la prestataria asumió el pago de los concretos gastos de notaría, registro y gestoría devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario de autos.

Ahora bien, la obligación de pago de los gastos para el prestatario trae causa de la cláusula declarada nula, sin que exista prueba alguna de la existencia de un pacto previo o al margen del otorgamiento de la escritura de préstamo por el que la demandante asumiese el pago de los gastos que ahora reclama, por lo que la alegación de la parte apelante no puede ser acogida.

II.- La entidad bancaria apelante invoca la prescripción de la acción en reclamación de cantidad derivada de la declaración de la nulidad de la cláusula de gastos dado que han transcurrido más de quince años entre el pago de los gastos reclamados (1999) y la fecha de interposición de la demanda (12 de mayo de 2021).

El Tribunal Supremo en auto de Pleno de 22 de julio de 2021 ha planteado una cuestión prejudicial sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios. El auto del Tribunal Supremo, tras distinguir entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que considera imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que aplica el plazo de prescripción de las acciones personales previsto en el art.1964 CC (así STS 747/2010, de 30 de diciembre), que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años, analiza la jurisprudencia del TJUE hasta ese momento sobre prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores estableciendo las consideraciones siguientes: 1.- En la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank SA y BBVA, apartado 88, el TJUE ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato"; 2.- En el caso de la sentencia 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C- 776/19 a C-782/19, el TJUE es más explícito todavía en su apartado 4 cuando indica que aplicar a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, un plazo de prescripción que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva; 3.- La STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19, apartados 51- 52, 60-66, ha considerado que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el "enriquecimiento indebido" o, en suma, el día en que se realizó el pago; 4.- E igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato ( STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75). La más reciente STJUE de 8 de septiembre de 2022, asuntos acumulados C-80/21 a C-82/21, posterior al auto de 22 de julio de 2021 del Tribunal Supremo, no se aparta de dichos criterios. Expuesto lo anterior, el auto del Tribunal Supremo concluye "3.- Si, conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, quedarían dos opciones: a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas. b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción. Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia", lo que le lleva a plantear tres posibilidades: 1.- Que el plazo de prescripción comience cuando por sentencia firme se haya declarado la nulidad de la cláusula; 2.- Que comience a partir de la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019); 3.- Que comience a partir de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente SSTJUE de 9 de julio de 2020, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18, o de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19). Por tanto, el Tribunal Supremo con base en la doctrina del TJUE, descarta como día inicial del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución el correspondiente a la fecha de realización del pago, que es el que sostiene la parte apelante, y conforme a cualquiera de los días de inicio del cómputo del plazo de prescripción que toma en consideración el Tribunal Supremo, la acción ejercitada en el presente caso no estaría prescrita, porque a fecha de interposición de la demanda (12 de mayo de 2021), ni se había declarado la nulidad de la cláusula controvertida, ni habían transcurrido cinco años desde la de la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019) y menos desde la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

III.- A los efectos de determinar qué efectos conlleva la declaración de nulidad de la citada cláusula, la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) concluyó que el art.6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones del Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

Partiendo de la anterior premisa, y por lo que respecta a los gastos de gestoría, estos no eran objeto de regulación legal en el momento de suscripción del contrato (ahora se encuentran regulados en el art.14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que no se aplica a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor de acuerdo con el apartado 1 de su disposición transitoria primera), por lo que, en la medida en que su abono trae causa de la cláusula declarada nula, deberían ser reintegrados íntegramente al consumidor (y así lo han entendido también la STS nº 555 de 26 de octubre de 2020 y la STS nº 35 de 27 de enero de 2021), que es el criterio seguido por la sentencia de instancia.

En cuanto a los gastos notariales, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: "La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente". El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. En este sentido se ha pronunciado las SSTS nº 457 de 24 de julio de 2020 y nº 35 de 27 de enero de 2021, y este es el criterio seguido por la sentencia impugnada.

En cuanto a los gastos registrales, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: "Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado". Por tanto, la norma imputa directamente el pago a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Como ha reiterado la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, entre otras, en las SSTS nº 457 de 24 de julio de 2020 y nº 35 de 27 de enero de 2021, desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario, que es el criterio seguido por la sentencia de instancia.

IV.- La acción ejercitada por el demandante es una acción de nulidad radical de una cláusula abusiva. No estamos ante un mero incumplimiento contractual, sino ante las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula que impone a cargo del prestatario el pago de unos gastos a terceros.

Esta Sala ha mantenido de manera constante y reiterada que el devengo del interés legal debe tener lugar desde el momento en el que el prestatario satisfizo los importes que no venía obligado a abonar por razón de la cláusula contractual declarada nula, criterio que ha sido confirmado por la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 991/2018 de fecha 19 de diciembre, ratificado por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 citadas, que declara: "para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva (93/13), en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC".

V.- El art. 394 LEC tiene por finalidad a través de la condena en costas tanto el resarcir, a la parte a cuyo favor se establece, de los gastos realizados para que no sufra perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad el reconocer, a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso.

La imposición de costas se basa fundamentalmente en el principio del vencimiento objetivo de forma que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Ahora bien, como en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, se introduce un criterio de flexibilidad en la aplicación del mismo dando un cierto margen de arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas con arreglo a determinadas circunstancias excepcionales, esto es, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

Por tanto, la norma imperativa dispone, con arreglo al principio del vencimiento, la imposición de costas al litigante cuyas pretensiones son desestimadas, previsión ésta que pretende dar respuesta a la conducta de quien imprudentemente provoca un pleito, y que resulta atenuada en un supuesto excepcional y, en cuanto tal, de interpretación restrictiva y que, además, deberá ser motivado.

Sentado lo anterior, en el caso de autos, en la medida en que la estimación de la demanda es íntegra, no cabe invocar la aplicación del art.394.2 LEC.

Por otra parte, ya la STS nº 419/2017, de 4 de julio, aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE, para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada, porque entendía que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio (así, entre otras, STS nº 31/2021, de 26 de enero).

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK, S.A. y confirmar en su totalidad la sentencia impugnada.

TERCERO.- Costas de la apelación

De conformidad con lo dispuesto en el art.394.1 LEC, por remisión del art.398.1 LEC, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK, S.A. determina que se condene a dicha parte en las costas derivadas del mismo.

CUARTO.- Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del mismo y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular