Sentencia Civil 233/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 80/2023 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2022, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Girona en estima íntegramente la demanda de modificación de medidas formulada por Dª Rosalia, contra Dº Romeo y en que modifica las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona en fecha 16 de diciembre de 2015y en que modifica lo acorado en cuanto al régimen de vistas acordando no establecer régimen de vistas al favor del progenitor no custodio, se interpone por Dº Romeo, recurso de apelación.

La parte apelada y el MINISTERIO FISCAL solicitan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación son básicamente:

Infracción del Art 94 del CÓDIGO CIVIL según Ley 8/2021 de 4 de junio en relación con el error en la valoración de la prueba:

La parte viene a mantener básicamente que si bien dicha normativa prevé la suspensión del régimen de visitas cuando el progenitor esta inmerso como investigado en un procedimiento penal por violencia de genero o doméstica, sin embargo dicho precepto deja un margen a los Jueces para aplicarlo al caso concreto valorando si a pesar de estar abierto dicho proceso penal es aconsejable mantener el contacto con los hijos menores para no dañar o mermar la relación paternofilial. Que la sentencia de Instancia no ha efectuado ninguna valoración al respecto limitándose a aplicar la nueva reforma de forma sistemática suspendiendo automáticamente el régimen de vistas de los hijos por existir una denuncia de la madre por un presunto maltrato a sus hijos.

Mantiene que el error en la valoración de la prueba esta en la valoración que el Juzgado " a quo " da a los informes realizados tanto por el EATAF como por el Equipo Técnico en el ámbito de la Familia. Que este último concluye la necesidad y aconseja mantener un régimen de visitas de los menores con el padre, siendo contradictorio con el informe del EATAF realizado en el marco del proceso penal donde no se evidencia ningún signo de maltrato más allá del carácter fuerte del padre, y concluye que son ambos progenitores que hacen participes a los hijos del conflicto de separación sintiendo los menores un sentimiento de acotentar a la madre aisintiendo y actuando con todo lo que ella les pide, como no querer ver al padre.

Que de la exploración de los menores en el ámbito penal se desprende esta manipulación de la madre sobre el relato de los hechos explicados por los menores que no son constitutivos de delito pero que explicados por la madre introduce términos que los convierte en delito.

Que la hipótesis de que el proceso penal termine con un sobreseimiento o sentencia absolutorio es más que probable de modo que tanto tiempo sin relación paterno filial haría que dicha relación fuera imposible reanudarla, siendo este un mal irreparable, debiendo mantenerse el informe de la Sra. Antonia que es psicóloga y terapeuta no siéndolo los técnicos del informe del EATAF y que de su contenido no se desprende ninguna situación de maltrato, solicitando se establezca un régimen de visitas aunque sea supervisado hasta que se resuelva el proceso penal.

TERCERO.- En cuanto al primer motivo concretado en la aplicación automática y sistemática de lo dispuesto en el Art94 del CC, sin efectuar valoración alguna sobre la posibilidad de aplicar un régimen de visitas.

Ante todo señalar que como se recoge en la sentencia de la AP de Lleida Sec.2 de fecha 26 de mayo de 2022, que recoge la normativa y modificaciones aplicables a supuestos como el presente señala:

El Decreto-Ley 26/2021, de 30 de noviembre, añadió dos nuevos párrafos a este precepto (en consonancia con lo dispuesto en el art.233-11.3 y 4 CCCat . antes transcrito y siguiendo similar criterio al previsto en el art. 94-4 del Código Civil , modificado por la Ley 8/2021, de 2 de junio), disponiendo el art. 236-5.3 que el progenitor, cuando haya indicios fundamentados de que se han cometido actos de violencia familiar o machista, no tiene derecho a relacionarse personalmente con los hijos o hijas. Tampoco pueden establecer relaciones personales con los hijos e hijas mientras se encuentren incursos en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o de sus hijos o hijas, o en situación de prisión por estos delitos mientras no se extinga la responsabilidad penal.

Y el art. 236-5.4 dispone, al igual que el art. 233-11-4, que excepcionalmente, la autoridad judicial puede establecer, de forma motivada, un régimen de estancias, relación o comunicaciones en interés de la persona menor, una vez escuchada, si tiene capacidad natural suficiente.

De lo anterior resulta que la regla general de supresión del régimen de visitas, comunicación o relación paterno-filial habrá de ceder en favor de la excepción en aquellos casos en que de forma motivada se considere conveniente su adopción fundada en el interés superior del menor, por lo que habrá que estar a las concretas circunstancias del caso, pues como dice la Exposición de Motivos del Decreto-ley 26/2021 " se considera que no se entendería que se excluyan de forma general, sin posibilidad de excepción".

En este sentido es preciso incidir en que todos los criterios legales para establecer el régimen de guarda de los hijos menores de edad en los supuestos de ruptura de la convivencia de los progenitores están presididos por el principio básico del interés superior del menor ( arts. 211-6.1, 233-8.3 y art. 233-10.2 CCCat ), y así viene reiterándolo la doctrina jurisprudencial sobre la materia pues como dice, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( STSJ) de Cataluña de 11 de noviembre de 2019 (nº 67/2019 ), siguiendo los criterios recogidos en la STSJ nº 52/2017, de 6 de noviembre: ".. conforme a doctrinareiterada de esta Sala -SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , y 29/2015, de 4 de marzo - resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6. 1 del CCCat , en cuanto establece que el "favor filii" es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ) , y la internacional aplicable ( arts. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; delart. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000 ; y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; arts. 12.1.by3.b,15.1y5y23 del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 ) y actualmente también en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio. Debe ponerse de relieve también la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa".

El mismo principio se proclama de forma específica el art. 5 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, estableciendo en su párrafo primero que el interés superior del niño o el adolescente deber ser el principio inspirador y fundamentador de las actuaciones públicas, añadiendo que ese interés superior debe ser también el principio inspirador de todas las decisiones y actuaciones que les conciernan adoptadas y llevadas a término por los progenitores, por los titulares de la tutela o la guarda, por las instituciones públicas o privadas encargadas de protegerle y de asistirle o por la autoridad judicial o administrativa, indicando finalmente que para determinar ese interés deben atenderse sus necesidades y sus derechos, y debe tenerse en cuenta su opinión, sus anhelos y aspiraciones, así como su individualidad dentro del marco familiar y social."

CUARTO.- Aplicándolo al caso presente solo cabe concluir lo erróneo de lo mantenido por la parte recurrente solo cabe acudir a la fundamentación de la sentencia en la cual después de fijar la normativa aplicable ya recoge, que con arreglo a la nueva normativa la regla general es la no fijación de un régimen de visitas y la excepcionalidad su fijación. Y a continuación efectúa una valoración de las pruebas practicadas, que va recogiendo y que se fundamenta para dejar sin efecto el régimen de visitas y que son:

Valora la existencia de un procedimiento penal por un presunto delito de violencia doméstica seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Girona (Diligencias Previas 871/2021). En dicho procedimiento el progenitor esta investigado y los menores ostentan la condición d perjudicados directos.

Asimismo valora el informe del equipo técnico penal de fecha 23 de mayo de 2022.

Asimismo valora que en el procedimiento de Medidas Provisionales coetáneas se dicto Auto en fecha 1 de marzo de 2022, que aprobó el acuerdo entre las partes estableciendo un régimen de visitas tuteladas en el Punt de Trobada. Que dichas visitas no han podido llevarse a cabo porque los menores se han negado de manera categórica y firme a ver o hablar con el padre, tal y como se aprecia en los informes del STPT. Que el menor Jose Miguel en la exploración practicada manifestó que no quería estar con el padre ni siquiera acompañarle.

Asimismo valora como esencial el informe del Equipo Técnico en el ámbito de la familia de la Sra. Antonia, que aconseja mantener el régimen de visitas si bien a través del Punt de Trobada, pero de manera supervisada, si bien ya destaca la resolución que dicha perito en el acto de la vista a la vista del informe del Equipo Técnico Penal y la negativa de los menores de tener relación con el padre o de entrar con el mismo en los encuentros del STPT, lo aconsejable era no establecer un régimen de visitas ya que forzar el contacto sería perjudicial aunque si sería conveniente realizar un trabajo entre los dos progenitores.

Asimismo valora el informe del EATAF y las posibilidades de someterse las partes a un tratamiento terapéutico que lo descarta ante la negativa de la Sra. Rosalia de someterse al mismo y haber manifestado la perito la Sra. Antonia que sería insuficiente la práctica de dicho tratamiento con un solo progenitor.

De lo recogido anteriormente no se alcanza a comprender como la parte puede mantener que la sentencia de Instancia ha aplicado automáticamente y sin valoración alguna la normativa que invoca como infringida.

Por otro lado dicho motivo se contradice con el otro motivo del recurso en relación a mantener la parte recurrente la existencia de un error en la valoración de la prueba, por una errónea valoración básicamente de los informes periciales que han llevado a a desestimar un régimen de visitas que mantiene debe acordarse.

Debiendo en atención a lo expuesto desestimarse este primer motivo del recurso.

QUINTO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba.

Señalar que después de una revisión en esta alzada de la prueba practicada extensamente recogida en la sentencia de Instancia esta Sala no puede por mas que compartir íntegramente dicha valoración y lo acordado en atención al resultado de la misma .

En el caso presente existen razones más que evidentes para entender que no resulta de aplicación al caso la excepción prevista en el art. 233-11.4 CCCat , siendo bien claros los datos y valoraciones recogidos en la sentencia de Instancia para dejar sin efecto el régimen de vistias acorado.

Señalar que la parte recurrente fundamenta básicamente el error en la valoración de la prueba en que la sentencia de Instancia debió primar el informe pericial de la Sra. Antonia, cuando la sentencia de Instancia es precisamente lo que efectúa, ya que la misa sentencia ya recoge que dicho informe es esencial. Y si bien es cierto que dicho informe mantiene las visitas a través del STPT, lo que acontece es que la parte recurrente hace abstracción de lo manifestado por la perito Sr. Antonia en el acto de la vista y que la sentencia ya recoge en el sentido de que la misma a la vista del informe del Equipo Técnico Penal y la negativa de los menores de tener relación con el padre o de entrar con el mismo en los encuentros del STPT, lo aconsejable era no establecer un régimen de visitas ya que forzar el contacto sería perjudicial aunque si sería conveniente realizar un trabajo terapéutico entre los dos progenitores.

Con lo cual no se aprecia exista error alguno en la valoración de las pruebas periciales.

Es cierto que como ya lo recoge la sentencia de Instancia que en el informe del EATAF se destaca que:

" lŽ Jose Miguel i la Enma no han estat preservats del conflicte per part dels progenitors en el que estan inmersos. Aquesta situacio col.loca als fills en una situación dŽambivalencia que resolen posicionat-se a favor de la mare per sentir-se segurs i protegits ".

Y a que ello lo comportaría sería la necesidad de que las partes se sometieran a un tratamiento terapéutico, pero en nada modifica lo resuelto y las consecuencias derivadas de las pruebas valoradas en la sentencia ya que el mismo informe pericial de la perito Sr. Antonia al cual la parte mantiene debe dársele prevalencia, si bien en su informe mantuvo la fijación de un régimen de visitas en el Punto de encuentro en el acto de la vista lo modifico en atención al resultado de las visitas en el Punto de Encuentro.

En cuanto a que es el interés superior del menor , solo cabe remitirnos a lo señalado en el Fundamento Tercero de esta resolución .

Y que la vista de las pruebas anteriormente valoradas , el interés del menor conlleva a que se ratifique lo resuelto en la sentencia de Instancia .

Dicho lo cual si que es cierto , que lo aconsejable sería que las partes se sometieran a un tratamiento terapéutico para poder restablecerse la relación paterno filial , como mantuvo la perito Sra . Antonia en el acto de la vista .Ahora bien el someterse a dicho tratamiento requiere la voluntad conjunta de ambos progenitores, ya que no puede ser impuesta por el Tribunal . En este sentido la STSJC de fecha 28 de julio de 2016 recge al respecto :

Terapias familiares no aceptadas

Cuestión distinta que es que pueda obligarse a la madre a realizar una terapia familiar que no desea.

Ningún precepto contenido en el libro II del CCCat, por más generales que sean los términos que acoge el art. 236-3.1 para habilitar la actuación de oficio por parte de jueces y tribunales, puede compeler (salvo supuestos excepcionales) a una persona a recibir, sin su consentimiento, tratamientos terapéuticos de carácter familiar, amén de que dudosamente en esas condiciones podrían ser eficaces.

Si los jueces los imponen en sus resoluciones es porque, habitualmente, los litigantes no hacen cuestión de tal pronunciamiento.

Los tribunales pueden -acogiendo los dictámenes de expertos- exhortar a la realización de tales terapias y también valorar la actitud de los progenitores que prescindan de sus recomendaciones, en función de la importancia o gravedad de los problemas existentes, para modificar o arbitrar las medidas oportunas en relación con los hijos. Así lo advertimos en la STSJCat de 3 de marzo de 2010.

No cabe olvidar que precisamente uno de los criterios que los tribunales deben ponderar para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda de los hijos menores es la actitud de cada uno de ellos para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores ( art. 233-11. 1 c) del CCCat .

Sin embargo, como se ha dicho, dichas terapias no pueden ser impuestas como obligación de hacer, sujeta a las prescripciones del articulo 699 de la Lec 1/2000 , como tampoco puede serlo la mediación ex art. 233-6.2 CCCat (Ley 41/2002, de 14 de noviembre; art. 212 CCCat y Llei 21/2000, de 29 de desembre, sobre els drets d'informació concernent la salut i l'autonomia del pacient, i la documentació clínica).

Por lo expuesto procede estimar el recurso de casación suprimiendo del fallo de la sentencia de apelación la obligación de sometimiento a terapia familiar sustituyéndola por una recomendación.

En cualquier caso, la Sala exhorta a los progenitores a que antes de descartar las medidas de apoyo que los profesionales sugieren como apropiadas para ayudar a sus hijos menores a desarrollar íntegramente su personalidad, consideren el carácter evolutivo y mudable de las relaciones paterno y materno filiales (más evidente cuando los hijos se hallan en la adolescencia), así como los juicios que realizaran por sí mismos cuando progrese su carácter y personalidad respecto de cómo afrontaron los padres en su día la crisis familiar y los medios que pusieron para restaurar la pacífica convivencia.

Aplicándolo al caso presente , solo cabe exhortar a las partes a que en interés de sus hijos se sometan al tratamiento terapéutico propuesto por la perito para ayudar a sus hijos a desarrollar íntegramente su personalidad y formación de toda índole , que incluye la normalización de la relación paterno filial .

Todo ello sin perjuicio que en atención al resultado de las diligencias previas en trámite ante el Juzgado y la continua negativa de la madre o de ambos a someterse a un tratamiento terapéutico, que en interés de los menores la Psicóloga la Sra. Antonia considera necesario , ya que ambos no han sabido preservar a sus hijos del conflicto que les enfrenta, puedan solicitar una modificación de medidas solicitando el restablecimiento del régimen de visitas a través del Punto de encuentro o el que en el momento que se solicite las circunstancias que existan lo aconseje en interés de los menores.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de Instancia.

SEXTO. - Al desestimarse, el recurso de apelación, las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,