Sentencia Civil 439/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 158/2023 de 29 de mayo del 2023

P RIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda en la que se ejercitaba la acción por la que se instaba la efectividad del derecho de propiedad del actor inscrito en el registro de la propiedad a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.7º LEC , instada por Dº Carlos Daniel,Dº Carlos María Y Dª Tamara contra LA BRASA DE IBIZA, SL, se interpone recurso de apelación por la parte actora reseñada y es objeto de impugnación de forma subsidiaria por la parte apelada de estimarse el recurso de apelación .

Consta en la demanda en que se ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso y básicamente se mantenía que la demandada que poco después de adquirir la propiedad en el año 2018 la demandada: empezó a perturbar la posesión pacífica de sus legítimos propietarios mediante la utilización del CAMINO, sin el permiso de sus titulares, pese a haber sido informada de que no disponía de autorización para discurrir por él. Se adjunta a estos efectos como DOCUMENTO NÚMERO SIETE copia certificada de la carta remitida en fecha 23 de agosto de 2018 y recibida por la ahora demanda el 24 de agosto, por la que se ponía en su conocimiento que era intención de esta parte llegar a algún tipo de acuerdo, dada la falta de legitimación para discurrir por dicho CAMINO. Tanto a la demandada como a sus representantes legales se les explicó que, por motivos de tolerancia y buena vecindad, se había permitido a los antiguos propietarios (previos y anteriores a los actuales) tener una puerta que daba al CAMINO que las parcelas NUM000 y NUM001 venían utilizando, exclusivamente por si lo necesitaban en caso de urgencia o necesidad imperiosa, pero NO de forma habitual u ordinaria, pues la parcela NUM002 ya disponía y dispone de acceso directo por todo su lado izquierdo a camino público, pudiendo acceder libremente a él, como venía haciendo y como es de ver en la fotografía que sigue del google maps, donde se ve claramente la entrada a esta finca que, además, se encuentra delimitada por un muro, como es de ver también endicha fotografía ampliada y en las fotografías que se adjuntan como DOCUMENTO NÚMERO OCHO. Pese a ello, y a los innumerables intentos por aclarar esta situación de forma amistosa con la demandada, esta empezó a utilizar el CAMINO de marras de forma indiscriminada y no sólo con vehículos "normales", sino también con vehículos de gran tonelaje, como camiones y excavadoras para realizar obras, los cuales superaban con mucho las medidas del camino fijado por mis mandantes, destrozándoles literalmente parte de su cultivo con dichas máquinas, pues además, al maniobrar y girar dicha maquinaria pesada Dichos hechos provocaron que mis mandantes se vieran en la obligación de modificar el recorrido del CAMINO haciendo impracticable el inicial, motivo por el cual la ahora demandada interpuso interdicto para recuperar la posesión de la que había sido privada por mis mandantes, lo que no fue acogido por el Juzgado de Primera Instancia (se adjunta sentencia como DOCUMENTO NÚMERO NUEVE, con designa del juzgado conocedor) , pero sí por la Audiencia Provincial de Girona (se adjunta sentencia como DOCUMENTO NÚMERO DIEZ, con designa del juzgado conocedor), lo que ha provocado que mis mandantes se vean ahora en la obligación de interponer el presente procedimiento.

Manteniendo básicamente que no concurre ninguno de los motivos por los cuales el demandado podía oponerse a la demanda y solicitando en el suplico de la demanda que :

en su día, dicte sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, declare la inexistencia de derecho de paso alguno en favor de la finca propiedad de la demandada, sobre las fincas de los demandantes, denegando en consecuencia el ejercicio de tal inexistente derecho y prohibiendo a la demandada cualquier acto que comporte perturbación en la posesión del camino litigioso, condenándola a estar y pasar por estos pronunciamientos, con expresa condena a las costas a la parte demandada.

La parte demandada en la contestación a la demanda opuso

.- Se reitera la inadmisibilidad de la demanda, ya expuesta y denunciada en el recurso de reposición formulado por esta parte en fecha 20-04-2.022, todo ello con fundamento en el art. 250.1.7º de la LEC, que necesariamente debemos relacionar con las especialidades del de los artículos 437 y siguientes de la LEC. Es el caso que el artículo 439.2 LEC reza que:

"en los casos del número 7º del apartado 1 del artículo 250, no se admitirán las demandas en los casos siguientes:

1.º -

2.º -

3.º Si no se acompañase a la demanda certificación literal del Registro de la Propiedad que acredite expresamente la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que legitima al demandante."

Como es de ver, con la documentación acompañada con la demanda no se acompañan las certificaciones literales del Registro de la Propiedad que acrediten expresamente la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que legitima al demandante, cuando es de observar que, con la demanda lo que se acompañan son únicamente " notas simples informativas del Registro de la propiedad" y que según consta en las mismas como advertencia que tales notas tienen solo un "carácter indicativo careciendo de garantía", que no certificaciones literales del Registro de la Propiedad que es lo que impone tal artículo, siendo conocido y notorio que tales notas en ningún caso pueden substituir a las certificaciones literales emitidas y certificadas por el Registrador de la Propiedad y con expresión 4

de la vigencia de su contenido, siendo además tal falta de aportación de carácter insubsanable. En cualquier caso, dichas notas simples no acreditan ni la vigencia ni la inexistencia de contradicción del asiento que es lo que legitimaria al demandante. Tal falta de requisito debería predicarse con igual fundamento y a mayor abundamiento de las de las notas simples aportadas.

Manifestar que dicha falta de aportación con la demanda es un defecto de carácter insubsanable, según reiterada jurisprudencia.

SEGUNDO. - PRESCRIPCIÓN DE LA ACCION. - En cualquier caso, y en el negado supuesto de que el camino fuera propiedad de la parte actora, cosa que no nos cansaremos de negar, es el caso que como desarrollamos más adelante al referirnos a la usucapión, la acción que promueve la actora habría prescrito por haberse adquirido el derecho de mi principal por usucapión como veremos.

Las acciones negatorias de la índole que sean pueden ejercerse mientras se mantenga la perturbación, salvo que tratándose de un derecho usucapirle, se hubiera consumado la usucapión ( artículo 544-7 CCC). El artículo 544-7 del CCC resuelve la polémica que se había suscitado, bajo la vigencia de la Ley 13/1990, de 9 de julio, respecto a la usucapión de las servidumbres permitida por esa Ley y la prescripción de la Acción Confesoria, ya que dicha Ley permitía la adquisición de todas las servidumbres por usucapión y la prescripción de la acción negatoria a los cinco años (artículo 2.5). Al respecto el TSJC, en las sentencias de 16 de septiembre de 2002 y 14 de octubre de 2002, entendió que la acción negatoria de servidumbre estaba sujete al plazo de treinta años de prescripción, mientras que el término de cinco años de prescripción establecido en el artículo 2.5 de la Ley 5 13/1990 se aplicaba únicamente a la acción negatoria para las inmisiones. Sin embargo, esta solución fue criticada por la doctrina. Posteriormente, se palió el problema con la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, que estableció que ninguna servidumbre se adquiriría por usucapión. Actualmente, el artículo 544-7 del CCC realmente no establece un plazo de prescripción de la Acción Negatoria, sino que establece que ésta se puede ejercitar mientras se mantengan la perturbación. No obstante, tal derecho está sometido a los plazos de usucapión de los derechos reales, por lo que, si el acto perturbador se tratara de un derecho susceptible de usucapión, éste se habría consumado. Siendo este el supuesto que en el supuesto de que nos hallaríamos si el camino fuera de los actores. Al respecto debemos apuntar dos cuestiones: 1) mi principal tendría la posesión del uso de tal camino, no como un acto tolerado, sino por haberla adquirido desde el momento en que el mismo se conformó y 2) Por haberla adquirido por usucapión, con anterioridad a que la adquisición por usucapión de las servidumbres de paso en el Derecho civil de Catalunya resultara de carácter imprescriptible, como lo es aun actualmente, pero habiéndose consumado con anterioridad tal derecho. Es decir, que en el momento de establecerse legalmente que las servidumbres de paso no podían adquirirse por usucapión.

Así con respecto al punto 1), podemos observar que mi principal tiene el uso pacífico de tal posesión, desde que tal camino existe, según resulta de la sentencia firme dictada en fecha 2 de diciembre de 2.020 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona, en el procedimiento de apelación seguido ante la misma, Rollo 757/2.020-A, seguido entre mi principal contra los aquí hoy actores reclamado precisamente se le restituyera la posesión de tal camino que le había sido perturbada y arrebatada por los hoy actores.

En tal sentencia en su Fundamento de Derecho Tercero, apartado cuarto, reza tal sentencia (Doc. nº 10 de la demanda):

"... pero cuando se permite durante cierto tiempo el paso por un camino para acudir a una finca en la que existe una vivienda y, y además, se permite la apertura de una verja de acceso al camino difícilmente puede aceptarse que ello sea un acto tolerado. La existencia de tal verja o puerta de acceso al camino es un elemento claramente relevante para rechazar que se tratase de un acto meramente tolerado. Cierto es, que dicho elemento no convierte su suso en una servidumbre, pero es algo más que un acto tolerado, pues éste, como se ha dicho debe caracterizarse por una autorización puntual o esporádica, y no habitual, y autorizar la apertura de una puerta es tanto como permitir un uso continuado del camino..."

Para evitar confusiones, cabe poner de relieve que esta es la conclusión del Tribunal que, en tal proceso, no entró a valorar el derecho que se atribuye la actora sobre dicho camino ni si, en cualquier caso, de existir este, se habría constituido una servidumbre de paso a favor de la finca de mi representada. Sencillamente, lo que este razonamiento hace es limitarse a contradecir la tesis sostenida por la entonces parte demandada y aquí actora, que sigue reiterando de que el uso de mi representada de dicho camino y apertura de una puerta en parte de obra era un acto meramente tolerado. Por lo que tal manifestación que aquí reitera la parte actora es cosa juzgada, y ya no procede mantener si el uso de tal camino y apertura de puerta era un acto meramente tolerado. Pero tal sentencia nos dice que tal derecho es algo más que un uso tolerado, es decir, que se trata de la posesión pacifica por parte de los titulares de la finca de mi representada del derecho de uso de tal camino. Y Ello lo dice la sentencia partiendo de los propios argumentos aducidos por la actora y que aquí repite. Es decir que, si tal sentencia no acepta tales argumentos de la antes demandada y hoy parte actora,, es cosa Juzgada que los mismos no pueden prospera en el presente pleito.

Con todo, nosotros queremos reiterar que nuestro rechazo va más allá, pues sostenemos que este camino existía allí desde tiempo inmemorial y como reconoce la actora (siglo XIX), pero no porque resultara de las aportaciones realizadas por los titulares de las fincas de los actores, sino sencillamente porque existía y daba acceso no solo a las fincas colindantes de un lado y otro del mismo, entre ellas la finca de mi representada, siendo que las fincas situadas a la parte opuesta a las fincas de los actores, lado este del referido camino, también accedían al mismo mediante puertas aun hoy existentes, que les permitían acceder desde sus huertos situados en la parte posterior de las edificaciones que dan a una calle por su frente. Siendo los argumentos en que funda su derecho a la actora de la tan repetida aportación un mero montaje dialéctico que carece de fundamento probatorio alguno.

Es más cuando la actora, para probar la existencia de su derecho hace referencia a unas servidumbres de carretera a favor de la finca NUM003, de su estudio resulta que tal servidumbre, constituidas el año 1.893, solo lo es a favor de las fincas NUM004 y NUM005, que serían predios sirvientes, pero nada dice sobre la finca NUM006, sobre la que también discurre el camino que aquí nos ocupa, por lo que cabe suponer que, sin perjuicio de las respectivas servidumbres establecida entre tales fincas, esta nada tiene que ver con el camino objeto del presente pleito. Pues de ser así necesariamente debería afectar a la finca NUM006.

Así, con respecto al punto 2), se haría producido USUCAPIÓN Usucapión: Vigente la Compilación de derecho civil de Catalunya (LCAT 1984, 1888) las servidumbres se podían constituir por imposición de la Ley (servidumbres forzosas), por título y por usucapión inmemorial. Asimismo, la Ley 13/1.990 de 9 de julio de Catalunya permitía la constitución de dichos servidumbres de paso por usucapión), no obstante ésta, sólo podían adquirirse por usucapión de treinta años las servidumbres continuas y aparentes, y las discontinuas solo por prescripción inmemorial (artículo 343 de la compilación), entre las que se encontraban las servidumbres de paso. Además, el artículo 283 de la misma compilación mantenía la imposibilidad de constituirse por usucapión, ni siquiera la inmemorial, una serie de servidumbres entre las que no se hallaba la servidumbre de paso. Lo cual quiere decir que antes de producirse la modificación del Derecho Civil Catalán, hasta el año 1.984, e incluso con la Ley 13/1.990 es el caso que se podían adquirirse por usucapión las servidumbres de paso, por el transcurso de treinta años.

La sentencia, como hemos señalado acoge la prescripción invocada por la parte demandada y desestima la demanda.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación son básicamente:

La parte recurrente mantiene que lo resuelto en la sentencia en cuanto a la prescripción no se corresponde con lo invocado por la parte demandada ya que la sentencia de Instancia no entra en el fondo de la cuestión y en consecuencia a valorar si la demandada ha adquirido la finca por prescripción ya que la sentencia se limita a mantener que la acción ha prescrito porque han pasado más de 30 años desde que entro en vigor la Ley 13/1990 sin precisar el momento en que hubiera tenido lugar la perturbación de los demandados a partir del cual empezaría a contar el plazo.

Que la sentencia parce dar por supuesto que la perturbación se produjo antes de la entrada en vigor de dicha ley pero sin concretar ni el momento ni en que consintió la perturbación cuando la perturbación de los demandados se produjo en el año 2018 con lo cual la acción no está prescrita ya que no hay constancia de que se produjeran perturbaciones anteriores.

Y aún en el supuesto de que se hubieran producido perturbaciones anteriores la acción no estaría prescrita por aplicación de lo dispuesto en el Art 544.7 del CCCat dado que siendo incuestionable que la perturbación se sigue dando la acción no ha prescrito.

Mantiene que la acción no esta prescrita y solo si se estima que se ha dado la consumación de la usucapión del derecho de paso puede prosperar la oposición a la acción negatoria, pero la sentencia no entra en este extremo que se hace inevitable entrar y que es si se ha dado o no la consumación de la usucapión del derecho.

TERCERO.- Como se recoge en la sentencia de la AP de Jaén sec. 2 de fecha 11/10/2011:

.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, habremos de partir aun a fuer de ser reiterativos, de la determinación de la naturaleza y finalidad de la acción para la que el legislador reserva este cauce procedimental, ya que la misma se limita a la protección del derecho real inscrito frente al perturbador sin derecho alguno, diseñándose para ello este procedimiento sumario, rápido, de restringido conocimiento que persigue el reconocimiento y sobre todo la efectividad del derecho inscrito, procurando por vía cuasi ejecutiva que goce de plena virtualidad y eficacia la presunción de exactitud registral frente a quien se oponga, detente o perturbe sin título el derecho real inscrito, de manera que el contradictor no puede fundar su oposición o impedir la pretensión del titular, sino por los tasados motivos que autoriza el artículo 444.2 LEC .

Tiene pues este procedimiento por objeto, que el titular registral pueda conseguir el mismo resultado que hubiera obtenido en ejecución de Sentencia de haber ejercitado con éxito en vía ordinaria una acción reivindicatoria, negatoria o cualquier otra de naturaleza real, esto es, la eliminación inmediata de toda perturbación de hecho realizada por tercero -no titular- que habrá de prosperar siempre que no acredite el demandado título suficiente que legitime su actuación o justifique la perturbación, pues en otro caso la colisión de derechos entre uno y otro habrá de ser resuelta fuera de este proceso en el declarativo correspondiente, ya que el ámbito de este juicio especial se reduce a resolver cuestiones de facto y no de iure al equiparar el valor de la inscripción registral al de una Sentencia firme.

Como tal, su naturaleza y finalidad solo persigue su inmediata protección en aquellos derechos que según el Registro le pertenecen o se presume que existen por el simple hecho de hallarse inscrita a su favor ( STS 17-7-1.980), sin perjuicio de que pueda discutirse nuevamente la cuestión de fondo, sin restricción de conocimiento, en el juicio declarativo. or ello, como antes acontecía en el art. 41 LH y ahora expresamente declara el art. 447.3 de la LEC , la Sentencia que recaiga en el mismo no produce la excepción de cosa juzgada, sino que goza de simple valor provisional sujeto a posibles modificaciones en el proceso ulterior, lo que de por si justifica también, que no solo escapan de su ámbito las cuestiones de derecho, propias de un juicio de amplia cognición, sino también los de naturaleza compleja de cualquier índole entre el titular registral y el contradictor que en cuanto tenga una clara y razonable base desvirtuará la privilegiada acción que se comenta, e impedirá su éxito hasta que sea definitivamente ventilada en el juicio oportuno, en que podrá debatirse el hecho mismo que aquí se pone de manifiesto por los litigantes de la existencia o no de una servidumbre de paso constituida por destino del padre de familia a tenor de lo dispuesto en el art. 545 Cc .

En base a dicha limitación, es por lo que la propia sentencia recurrida aclara, citando la SAP de Jaén, Secc. 3ª de 9-12-05, y el mismo apelante transcribiendo parte de las SS AP de Vizcaya de 2-7-09 y AP de Burgos de 23-12-08, que al demandado contradictor no se le exige una prueba plena, sino un título de ocupación que indiciariamente ofrezca verosimilitud para que sea preciso estimar su demanda de contradicción y reservar el derecho de las partes para el Juicio declarativo correspondiente, esto es, ha de justificar aquel que no es un intruso, bastando la mera apariencia legítima de la causa alegada, pues otra cosa significaría dilucidar aquí en este estrecho margen indebidamente, el derecho de servidumbre de paso que subyace en el fondo de la controversia suscitada entre las partes.

En resumen, el titular registral que ve perturbado su derecho, puede tratar de obtener la protección del mismo procurando el cese de la perturbación por varios cauces, ejercitar la acción negatoria por la vía declarativa sin límites, pues tal caso quien alega la existencia de una servidumbre incluso no inscrita, y que puede existir sin estarlo, ( STS de 14 de diciembre de 1993 y 18 de noviembre de 2003) tiene que probarlo, o acudir a este proceso sumario, sin efecto de cosa juzgada, pero entonces lo que en el mismo se ha de comprobar y resolver es si el actor ha probado los requisitos exigidos por ley, art. 250 LEC y 41 LH , que son ser titular registral, no tener limitado su derecho con una carga o gravamen y que exista una perturbación de hecho; y, a su vez, si el demandado le corresponde justificar la concurrencia de la causa de oposición que alegue, de entre las muy limitadas causas de oposición que el art. 41 LH y 442.2 LEC le permite, siempre en la forma indiciaria que describimos más arriba."

En definitiva, por todo lo expuesto hasta ahora, no cabe duda a este Tribunal, sin perjuicio de lo que en el correspondiente declarativo se pudiera dilucidar, que los demandados justifican sobradamente la concurrencia de la causa de oposición del art. 444.2.2ª LEC , esto es, la del disfrute de la franja de terreno discutido por la relación jurídica mantenida con el hoy actor así como con los anteriores titulares de su finca, procediendo por ello la estimación ya adelantada de la apelación interpuesta, lo que conllevará consecuentemente a tenor de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC ?, la imposición al actor de las costas causadas en la instancia, pronunciamiento anejo a la necesaria desestimación de la demanda por él interpuesta.

CUARTO.- Sentado lo anterior ante todo señalar que la resolución de Instancia la primera cuestión que debió analizar, no es si los demandados habían adquirido la servidumbre de paso por prescripción sino el primer motivo de oposición en la contestación a la demanda, es decir si la parte actora ha acreditado los requisitos exigidos por ley, art. 250 LEC y 41 LH, que son ser titular registral, y que la parte demandada en la contestación a la demanda así lo opuso como primer motivo de oposición. Sin embargo entro directamente a analizar el segundo motivo de oposición la adquisición por usucapión.

Dicho lo cual y por razones de congruencia en esta alzada forzosamente deberá de entrase en primer lugar en el examen de la adquisición por prescripción dado que este es el motivo del recurso de apelación y la parte apelada mantiene en su escrito de oposición al recurso que efectivamente debe confirmarse la sentencia al haber han adquirido el derecho por prescripción. Y la impugnación formulada por la parte apelada lo es de forma subsidiaria solo para el supuesto de estimarse el recurso de apelación .

En consecuencia solo de estimarse el recurso de apelación debería entrarse en el primer motivo de oposición en la contestación a la demanda.

Y ello porque debemos ceñirnos exclusivamente en esta alzada por encontrarnos vinculados por el principio dispositivo y el principio "tantum devolutum quantum apellatum". Como indica la sentencia del Tribunal Supremo nº 341/2022, de 3 mayo de 2022 , entre muchas otras:

"Como expresión del principio dispositivo, que atribuye a las partes la posibilidad de disponer sobre el objeto del proceso, es reiterada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito asumiendo funciones de instancia, tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia (sentencias del Tribunal Supremo - SSTS- 722/2006, de 6 de julio ; 610/2010, de 1 de octubre ; 419/2021, de 21 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre ).

Manifestación de tal principio es la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC , que no deja de ser otra cosa que una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( sentencias 306/2020, de 16 de junio y 611/2021, de 20 de septiembre y SSTC 143/1988, de 12 de julio y 19/1992, de 14 de febrero , entre otras), así como expresión del principio dispositivo que rige el proceso civil ( sentencias 533/2009, de 30 de junio ; 621/2010, de 13 de octubre y 197/2016, de 30 de marzo )."

QUINTO.- En cuanto a los concretos motivos del recurso de apelación, ciertamente la resolución de Instancia estima la prescripción por valorar que la acción ejercitada en la demanda esta prescrita y por ello concluye que no entra a valorar el fondo del asunto y el resto de las cuestiones controvertidas.

Ciertamente la sentencia de Instancia no es muy clarificadora al respecto ya que al mismo tiempo que entra a recoger los motivos por los cuales se puede oponer el demandado en la acción del Art 250.1.7 de la L.EC. resuelve acogiendo el motivo invocado por la parte demandada, con lo cual esta admitiendo implícitamente que la demandada ha adquirido el derecho por usucapión y al mismo tiempo resuelve que no entra en el examen del fondo y parece acoger la prescripción de la acción.

Sea como fuere y en virtud del principio de congruencia anteriormente recogido,con carácter principal deberá entrase en esta alzada en el examen de dicho motivo es decir si los demandados han adquirido o no el derecho por prescripción.

Ya que de lo que no hay duda alguna es que la resolución aplica el Art 544-7 del CCCat que dispone: " Las acciones negatorias de la índole que sean pueden ejercerse mientras se mantenga la perturbación, salvo que tratándose de un derecho usucapirle, se hubiera consumado la usucapión ",y estima que en el caso presente se ha producido la usucapión y que esta se ha producido con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/1990. Es decir, con carácter previo al momento de establecerse legalmente que las servidumbres de paso no podían adquirirse por usucapión.

Pues bien en el supuesto presente hemos de partir de lo ya resuelto en la sentencia dictada por la Sección 1 de esta Audiencia en fecha 2/12/2020 en que resolvió un recurso de apelación contra la sentencia que desestimo la demanda formulada por los aquí recurrentes contra la misma demandada en que se ejercitaba una acción de recobrar la posesión y en dicha sentencia, si bien no produce efecto de cosa juzgada ni en la misma se entro a resolver sobre la propiedad de la actora sobre el camino objeto de controversia, ni se resolvió sobre el derecho a poseer y si solo sobre el hecho de la posesión, en relación a ello en dicha sentencia se dijo y se estimo acreditado que contrariamente a lo mantenido por la parte apelante que el uso de dicho camino no era meramente tolerado, como han mantenido la parte apelante así consta en la misma "... pero cuando se permite durante cierto tiempo el paso por un camino para acudir a una finca en la que existe una vivienda y, y además, se permite la apertura de una verja de acceso al camino difícilmente puede aceptarse que ello sea un acto tolerado. La existencia de tal verja o puerta de acceso al camino es un elemento claramente relevante para rechazar que se tratase de un acto meramente tolerado.

Asimismo tenemos que partir que la naturaleza de este proceso para estimar la oposición no es necesario la existencia de una prueba plena de la existencia de un título de tal modo que si lo que la parte actora pretendía era la declaración de titulo alguno que legitimara dicho uso lo que debió efectuar es acudir al juicio declarativo correspondiente, ya que en este procedimiento es suficiente con la existencia de una prueba indicaría del derecho esgrimido por el demandado.

Y si como la misma parte actora en su demanda admite:

"Tanto a la demandada como a sus representantes legales se les explicó que, por motivos de tolerancia y buena vecindad, se había permitido a los antiguos propietarios (previos y anteriores a los actuales) tener una puerta que daba al CAMINO que las parcelas NUM000 y NUM001 venían utilizando, exclusivamente por si lo necesitaban en caso de urgencia o necesidad imperiosa, pero NO de forma habitual u ordinaria"

Es decir con lo cual si los propietarios previos y los anteriores ya lo venían utilizando y tenían una puerta abierta, estaríamos en el supuesto que mantiene la parte apelada de posesión inmemorial, con lo cual si dicho uso y la colocación de dicha puerta data desde entonces es evidente que la adquisición por usucapión se consumo con anterioridad a la aplicación de la Ley 13/1999.

Todo ello sin perjuicio de lo que en su caso se resuelva en el correspondiente juicio declarativo

En el caso presente si dicho camino se ha venido usando por los titulares de las fincas, como la misma parte admite en su demanda y no estimando que dicho uso lo fuera meramente tolerado, es evidente que la parte demandada ha acreditado que indiciariamente tiene un titulo que legitima su derecho de paso por dicho camino. no se le exige una prueba plena, sino un título de ocupación que indiciariamente ofrezca verosimilitud para que sea preciso estimar su demanda de contradicción y reservar el derecho de las partes para el Juicio declarativo correspondiente, esto es, ha de justificar aquel que no es un intruso, bastando la mera apariencia legítima de la causa alegada, pues otra cosa significaría dilucidar aquí en este estrecho margen indebidamente, el derecho de servidumbre de paso que subyace en el fondo de la controversia suscitada entre las partes.

SEXTO.- En cuanto a la impugnación , formulada con carácter subsidiario solo para el caso de estimarse el recurso de apelación , al haberse desestimado el recurso de apelación , no es necesario entrar en el examen de dicha impugnación . Pero aún en el supuesto de que no se hubiera estimado la prescripción invocada, la sentencia debería ser desestimatoria de la demanda ya que ello conllevaría a que tuviéramos que entrar en el examen del primer motivo de oposición invocado por la parte demandada y ciertamente debería de estimarse Así aunque sea a modo de obiter dicta , señalar lo siguiente :

Efectivamente como se ha señalado este procedimiento tiene por objeto, que el titular registral pueda conseguir el mismo resultado que hubiera obtenido en ejecución de Sentencia de haber ejercitado con éxito en vía ordinaria una acción reivindicatoria, negatoria o cualquier otra de naturaleza real, esto es, la eliminación inmediata de toda perturbación de hecho realizada por tercero.

De tal modo que el actor ha de probar los requisitos exigidos por ley, art. 250 LEC y 41 LH , que son ser titular registral, no tener limitado su derecho con una carga o gravamen.

Y esto tampoco lo ha acreditado la parte actora con la documental aportada con la demanda, la cual en su caso podría servir a través de un procedimiento declarativo para resolver sobre la propiedad de dicha camino pero de dicha documental no resultan los requisitos que exigen los preceptos citados para la prosperabilidad de la acción ejercitada.

Efectivamente con la demanda se acompañan notas simples informativas, respecto de algunas fincas y de dos si que se acompaña certificación registral pero se acompaña un informe pericial para acreditar la titularidad de dicho camino lo cual no se deduce de la certificación registral acompañada en los términos que se exigen en este procedimiento.

Hay que señalar que como se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sec.17 de fecha 23/01/2006:

El proceso del art. 250.1.7º LEC , promovido por los hoy apelantes está destinado a proteger, de manera rápida y sumaria, al titular de ciertos derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, conforme a lo dispuesto en el art. 41 LH , reformado por la Disposición Final Novena de la LEC , que remite para su sustanciación al juicio verbal ( art. 250.1.7º LEC ).

La citada protección no es más que una consecuencia procesal del art. 38 LH , en el que se establece que "se presume que los derechos reales inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo". Esta presunción de titularidad permite, por medio de este procedimiento, reintegrar en la posesión al titular inscrito que la hubiere perdido, o bien lograr que cese cualquier perturbación posesoria, y sirve en consecuencia para ejercitar aquellas acciones derivadas de derechos reales inscritos que impliquen posesión (propiedad, servidumbres, usufructo, etc), esto es, que conlleven una facultad de uso o disfrute que pueda ser perturbada. Su finalidad es la de eliminar eventuales oposiciones o perturbaciones al ejercicio de los derechos reales inscritos, y no estriba por tanto en la obtención de una declaración jurisdiccional, sino en la realización de una conducta física. Dicho en otras palabras, su teleología es la de dar relieve y valor a la presunción registral de que el titular inscrito posee y detenta el bien inscrito, y cuando situaciones fácticas la contradicen puede dicho titular pretender esa recuperación posesoria, es decir, hacer coincidir la "verdad registral" con la "verdad real o fáctica" ( SAP Cádiz, secc. 2ª 18 abril 1995).

Se ha discutido largamente sobre la naturaleza jurídica del presente procedimiento, habiéndose señalado por la mejor doctrina que se trata de un verdadero proceso de ejecución especial que dispone de una fase sumaria de oposición y en el que la sentencia que recaiga no produce efectos de cosa juzgada la sentencia.

Ciertamente, la presentación con la demanda de la certificación registral que constituye el título ejecutivo que posibilita la iniciación de este proceso resulta ser condición indispensable para que tenga lugar ésa. Dicha certificación debe acreditar la vigencia, sin contradicción alguna del asiento correspondiente, y el Reglamento Hipotecario añade a este mandato legal que la certificación sea literal y que acredite "expresamente" la vigencia sin contradicción, del asiento.

En el presente procedimiento lo que acompañaron los hoy apelantes con su escrito inicial fue por un lado una simple nota informativa que por tanto no reunía los requisitos antes expresados, y la certificación registral de dos fincas no acreditada dicha titularidad registral por si sola ya que no estaba expedida a tal efecto acompañándose para acreditar dicha titularidad una prueba pericial .

En definitiva por todo lo expuesto deberá de confirmarse la sentencia de Instancia, sin perjuicio de lo que en el correspondiente declarativo se pudiera dilucidar, sobre la titularidad del camino.

SÉPTIMO.- Las costas de la alzada han de ser de cargo de los apelantes ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).