PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada referenciada en los antecedentes de hecho de esta resolución se interpuso por la representación de la parte demandada recurso de apelación, que ha originado el Rollo 79/2023 de esta Sala que resolvemos.
El recurso de apelación formulado por la entidad financiera tiene por objeto dos pronunciamientos del Fallo de la sentencia de primera instancia: por un lado, el relativo a la declaración de nulidad del pacto de anatocismo o capitalización de los intereses ordinarios contenido en la Cláusula Segunda de la escritura pública otorgada ante el Notario de Granada Doña María Soledad Gila de la Puerta, el 19 de febrero de 2008, con el número 519 de su Protocolo, que se aporta como documento 1 de la demanda; y por otro lado, el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula 12ª de la misma escritura, por la que se establece la renuncia del prestatario a que se le notifique la cesión del crédito.
La parte demandada se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, considerándola ajustada a derecho.
Abordando el análisis del primero de los pronunciamientos impugnados, relativo a la nulidad del pacto de anatocismo, la sentencia de instancia señala que la escritura de préstamo contiene el pacto de anatocismo en la cláusula segunda, apartados a) y b), reguladores de las dos primeras fracciones temporales del período de amortización, que no consta que el consumidor pudiera a llegar a entender el alcance de dicho pacto y sus consecuencias en el préstamo, esto es, si con el importe de la cuota pactada no se cubren los intereses la deuda aumenta, lo que ocasiona el consiguiente perjuicio al consumidor, y considera aplicable la doctrina contenida en la SAP de Granada de 28/11/2019.
La parte apelante considera, en síntesis, que el pacto de anatocismo previsto en la Cláusula Segunda del Préstamo: (i) resulta plenamente válido conforme a la normativa aplicable y la jurisprudencia de nuestros Tribunales; (ii) no establece una capitalización de intereses prohibida por la Ley Hipotecaria; y (iii) está establecido de manera clara y plenamente transparente, por lo que debe reputarse plenamente válido y ajustado a Derecho.
La parte actora y apelada, por el contrario, solicita que se confirme la sentencia de instancia en este punto por cuanto no se ha probado por la entidad bancaria, a quien corresponde la carga de la prueba, que se suministrara al consumidor información suficiente en cuanto a la inclusión y funcionamiento de la clausula, ni siquiera se entregaron simulaciones del funcionamiento del pacto de amortización que hagan suponer que la demandante quedó plenamente informada de las consecuencias jurídicas y económicas que suponía el aceptar ese pacto impuesto por la entidad demandada, añadiendo que por esa parte no se discute la validez genérica del pacto de anatocismo, recogido en el art. 317 del Código de comercio y reconocido por la jurisprudencia, en base al principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 del Código Civil), sino su validez en el caso concreto, dado que dicho pacto exige un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa tanto de su inclusión como de su funcionamiento y consecuencias económicas y jurídicas.
Adelantamos ya el fracaso del recurso en este punto, por cuanto siendo la primera vez que este tribunal se pronuncia sobre la validez de dicho pacto de anatocismo, vamos a seguir el criterio que mantiene la Sección 3ª de esta misma Audiencia Provincial respecto a idéntido pacto incluido en préstamos hipotecarios concertados por la propia apelante UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, y entre las que pueden ser objeto de cita la SAP GR 1304/2022 - ECLI:ES:APGR:2022:1304 , Sección: 3, de 15 de junio de 2022, (Nº de Recurso: 147/2022, Nº de Resolución: 425/2022), y la SAP GR 1543/2022 - ECLI:ES:APGR:2022:1543 , Sección: 3, de 22 de septiembre de 2022, (Nº de Recurso: 1289/2021, Nº de Resolución: 640/2022); en esta última resolución se indica:
"QUINTO.- En relación al recurso interpuesto por la sociedad demandada, sobre cuestión similar, respecto de la misma entidad demandada, y respecto de cláusula en situación similar a la examinada en este litigio, nos pronunciamos en nuestra sentencia 339/2019, de 7 de mayo .
Como en aquel caso, en el ahora examinado el pacto de anatocismo se incluye en la cláusula segunda del préstamo hipotecario que lleva por rúbrica "Amortización del préstamo" en la que se prevé que la devolución del préstamo tendría lugar mediante el pago de 420 cuotas mensuales y se realizará en ocho fracciones temporales. El pacto de anatocismo se incluye en la cláusula de amortización, vinculada al precio como elemento esencial del contrato, por lo que está excluida del control de contenido, tal y como se dispone en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , debiendo someterse únicamente al control de transparencia.
La cláusula en la que se inserta el pacto de anatocismo prevé que la amortización del préstamo se divida en ocho fracciones temporales: a) la primera comprende las 3 primeas cuotas del préstamo; b) la segunda fracción temporal comprende las 3 cuotas siguientes; c) la tercera fracción temporal las siguientes 6 cuotas; d) la cuarta fracción temporal comprende las 6 cuotas siguientes; e) la quinta fracción temporal comprende las 6 cuotas siguientes; f) la sexta fracción temporal comprende las 6 cuotas siguientes; g) la séptima fracción temporal comprende las 6 cuotas siguientes; h) la octava fracción temporal comprenderá las restantes 384 cuotas restantes.
El pacto de anatocismo se incorpora en el apartado relativo a la primera fracción temporal con el siguiente tenor literal: "Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable según lo establecido en la Estipulación Tercera "Intereses Ordinarios", y del importe a pagar durante la primera fracción temporal, que podrá ser de 0 euros si la parte prestataria ha elegido la opción de carencia de capital e intereses durante esta fracción temporal, se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el art. 317 del Código de Comercio ".
En el apartado correspondiente a la segunda y tercera fracción temporal se incorpora igualmente este pacto de anatocismo con una redacción similar.
La redacción de la cláusula trascrita dista de ser clara, concreta, sencilla y de fácil comprensibilidad y ello por cuanto de su tenor literal no se infiere que la consecuencia fundamental que se produce como consecuencia del mecanismo del anatocismo es que si con el importe de la cuota pactada no se cubren los intereses la deuda aumenta, esto es, aunque el prestatario pague todas y cada una de las cuotas que le gire la entidad y nunca entre en mora, su deuda se incrementa y genera nuevos intereses.
La entidad financiera no ha acreditado que informara de modo suficiente al prestatario del riesgo y el gravamen que suponía este pacto de capitalización de intereses, en los términos reseñados.
Todo lo expuesto nos lleva a concluir que la cláusula impugnada no supera el doble filtro de transparencia en los términos fijados por la doctrina del Tribunal Supremo para aquellas cláusulas relativas al objeto principal del contrato, no presentando duda alguna a esta sala que el pacto de anatocismo general se introduce en perjuicio de los intereses del consumidor. En este sentido, sobre el carácter perjudicial de este pacto, aunque en relación a la cláusula de intereses moratorios, se pronuncia la SAP de Alicante, nº 128/14, de 10 de junio de 2014 , con cita de la STJUE de 14 de abril de 2014 "Pues bien, en el caso, no tenemos constancia de que se diera a demandante consumidor la información suficiente del gravamen económico que suponía dicho pacto en caso de incumplimiento, ampliándose significadamente su riesgo financiero, percibiéndose de la posición que ocupa la cláusula que se le dio un tratamiento impropiamente secundario que impidió al consumidor que percibiera su verdadera relevancia y ello atendida su ubicación separada de la cláusula de intereses de demora, sin título ni advertencia y entre un conjunto de apartados distintos que hacían que aquel pacto quedara enmascarado diluyendo la atención del consumidor, pacto que en realidad sólo lo era en apariencia pues en realidad, y por lo ya señalado, no consta negociado, debiendo recordarse al efecto que el art. 3.2 de la Directiva 93/13 dispone que "se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión", por lo que debe calificarse la condición como impuesta por la entidad crediticia cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, restándole solo o adherirse o renunciar a contratar. Y esta situación adquiere si cabe mayor relevancia en el caso del anatocismo que en nuestro derecho requiere - art. 317 CCo - de acuerdo entre partes"
Examinando la cláusula controvertida en el caso de autos, su tenor literal en la escritura pública de préstamo hipotecario concertada entre las partes es el siguiente:
"SEGUNDA.-AMORTIZACION DEL PRESTAMO.-
La Parte Prestataria se obliga a la devolución del capital prestado mediante el pago de 480 cuotas de periodicidad mensual. La amortización se realizará en cuatro fracciones temporales y de acuerdo con estas condiciones:
a) Primera fracción temporal. Esta fracción comprenderá las primeras 3 cuotas, cuyo importe, que podrá ser 0 euros si la parte prestataria ha elegido la opción de carencia total de capital e intereses, y fecha del primer pago figuran en el Apartado "Primera Fracción Temporal" del ANEXO I y con vencimientos respectivos el día 5 de cada mes o, sí éste es inhábil, el inmediato anterior hábil;
No obstante si dentro del período de vigencia de esta primera fracción temporal se produjera el reembolso anticipado de una cantidad igual o superior a 138.985,00 euros, se pondrá fin a la misma a partir del día 5 del mes siguiente a aquel en que se produjera el reembolso, entrando en vigor directamente lo establecido en la "Tercera FracciónTemporal".
La primera cuota mensual producirá una amortización suplementaria del capital del préstamo, como consecuencia de la fecha de firma de la presente escritura y de lo establecido en el Apartado 3º "Devengo, cálculo y liquidación de intereses" de la Estipulación Tercera: Intereses Ordinarios.
Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable según lo establecido en la Estipulación Tercera "Intereses Ordinarios'', y del importe a pagar durante la primera fracción temporal* que podrá ser de 0 euros si la parte prestataria ha elegido la opción de carencia de capital e intereses durante esta fracción temporal, se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el art. 317 del Código de Comercio .
b) Segunda fracción temporal. Esta fracción comprenderá las siguientes 21 cuotas de duración del préstamo, cuyo importe y fecha del primer pago figuran en el Apartado "Segunda fracción temporal" del Anexo I y con vencimientos respectivos el día 5 de cada mes o, si este es inhábil, el inmediato anterior hábil; no obstante si dentro del período de vigencia de esta segunda fracción temporal se produjera el reembolso anticipado de una cantidad igual o superior a 136.965,00 euros, se pondrá fin a ta misma a partir del día 5 del mes siguiente a aquel en que se produjera el reembolso, entrando en vigor directamente lo establecido en la "Tercera fracción temporal".
Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable según lo establecido en la Estipulación Tercera "Intereses Ordinarios" y Tercera Bis "Tipo de Interés Variable", y del importe a pagar durante la segunda fracción temporal se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el art. 317 del Código de Comercio ."
Se alega por la entidad apelante, en resumen, que este préstamo es de los denominados "puente", pues permitían comprar una vivienda sin haber vendido la anterior, concediendo una carencia durante los primeros años para que se pudiera realizar la venta de la vivienda original, con cuotas asequibles, y destinar el importe de la venta a amortizar capital, y que si la actora hubiera vendido su vivienda original dentro de los primeros 6 meses, como era el propósito de este préstamo puente, denominado "CAMBIO DE CASA", hubieran podido atender con desahogo las cuotas del préstamo, y no se hubiera incrementado el capital; que no lo hicieron así, pero por esta razón no puede ser penalizada la entidad bancaria. Igualmente, alega que se entregó a los prestatarios y constan aportados como documentos 2 y 3 de la contestación a la demanda, dos simulaciones informativas del cuadro de amortización teórico del préstamo hipotecario, la primera en el supuesto de reembolso del importe en el que se valora la vivienda original en el 6º mes a contar desde la firma de la escritura, y la segunda en el supuesto de no haberse efectuado reembolso alguno, todo ello firmado por la parte prestataria, lo que a su juicio acredita la información previa facilitada al cliente, y la completa descripción y transparencia de la cláusula, y en concreto, la simulación informativa muestra el importe de todas las mensualidades por lo que difícilmente puede, en base a esta información que firma como recibida la parte actora, sostenerse que ésta desconocía cómo iba a evolucionar su préstamo, o que fuera engañado sobre el importe de las cuotas que iba a tener que pagar durante tantos meses, dado que dicha simulación informativa muestra, con total transparencia, la evolución de las cuotas, en la primera fracción temporal, al tipo de interés fijo pactado en el contrato de préstamo, y en las siguientes fracciones temporales, al tipo de interés variable. Estas simulaciones también destacan la diferente evolución de las cuotas, según se amortizara, o no, el importe de la venta de la vivienda original, lo cual es importante, porque la parte demandante ha omitido señalar una característica esencial del préstamo concedido, denominado "cambio de casa", que no es otra que la finalidad del mismo, vender la vivienda actual, para adquirir otra, y hacerlo de forma inmediata, de tal manera que el capital pendiente se redujera sensiblemente, a la cantidad que consta en cada simulación.
A juicio de esta Sala, desde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido, es decir que se incrementara el capital a devolver, siendo difícilmente que un consumidor medio pueda advertir o percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortización del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital, como fue el caso; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados. Por otra parte, si bien es cierto que constan aportadas la oferta vinculante y la simulación del préstamo, no es menos cierto que dichos documentos se entregan a los prestatarios y se suscriben por estos el día 18 de febrero de 2008, esto es, un día de antes del otorgamiento de la escritura pública de constitución del préstamo; en ninguno de los dos documentos se hace siquiera mención al anatocismo como concepto o se explica éste; a lo que se añade que en la oferta vinculante no se advierte sobre los riesgos y efectos económicos asociados al sistema de amortización mediante pago periódico de suma fija .-limitándose a recoger la misma advertencia ya referida contenida en el contrato de préstamo.- mientra que el cuadro simulando la amortización se limita a advertir que en el período de aplicación del tipo variable, cualquier variación al alza o a la baja supondría una variación en el cuadro de amortización pudiendo incrementarse o reducirse el importe de las cuotas y variar la parte de las mismas destinada a la amortización, y pago de intereses, pudiendo distorsionar la realidad en el sistema de amortización del préstamo.
Del tenor de la cláusula segunda de la escritura pública queda patente que durante los dos primeros años la suma o cuota periódica mensual es una fija y constante (sin relación con los intereses devengados y el capital a amortizar) teniendo como resultado, tal y como se acredita con el cuadro de amortización aportado como documento nº 3 de la demanda, que la suma correspondiente al interés devengado superase, incluso, la suma de la cuota, no destinándose parte alguna a la amortización del capital, que no solo permanecía intangible, sino que incluso aumentó por efecto del pacto de anatocismo, (lícito considerado en términos abstractos tal y como se regula en los artículos 1110 del Código Civil y en el artículo 317 del Código de Comercio), circunstancia o posibilidad que debió ser clara y debidamente explicada a la prestataria para superar el control de transparencia.
En conclusión, no consta a través de la actividad probatoria desplegada que la prestataria fuera debidamente informada de las consecuencias económicas negativas que lleva aparejado esa capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia estructuralmente prevista al establecerse durante los primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija insuficiente para cubrir el interés periódico devengado mensualmente. El efecto es que no solo el capital prestado permanecía prácticamente intangible, sin amortizar o muy escasamente, sino que se podía ver incrementado por el efecto que implicaba la capitalización de intereses, tal y como ha ocurrido. Dado que lo habitual para un consumidor medio es que piense que a medida que paga el préstamo, deba menos capital, el sistema diseñado exigía una plus de información concreta sobre esta contingencia, y las repercusiones que implica el pacto de anatocismo y su impacto y alcance real en la economía del contrato, que no se colma con la documentación que se facilita, en la que no se explica, de forma abierta, destacada, comprensible y directa, la trascendencia que implica ese pacto en un contrato que prevé que el pago de las cuotas previstas en los primeros meses no va a cubrir intereses y capital.
Por todo ello, y pese a haberse justificado por la entidad apelante la entrega de la oferta vinculante y de la simulación, estas no lo fueron con la antelación suficiente, y a estos efectos podemos traer a colación la STS Sala de lo Civil, Sección 1ª, de 22 de mayo de 2018 que recuerda que "La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato.
[...] Por otro lado, esta sala también ha señalado que la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente (entre otras, SSTS 464/2014, de 8 de septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 8 de septiembre de 2014 (recurso 1217/2013 ) y 614/2017, de 16 de noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16 de noviembre de 2017 respectivamente)".
En consecuencia, debe mantenerse la nulidad del pacto de anatocismo establecido en la estipulación financiera segunda del préstamo hipotecario por falta de transparencia, confirmando en este punto la sentencia de instancia.
SEGUNDO.- El segundo pronunciamiento de la sentencia que se impugna es el que declara la nulidad de la cláusula 12ª de la escritura pública, relativa a la renuncia por el prestatario a que se le notifique la cesión del crédito, en caso de producirse. La Sentencia de instancia funda su decisión en la mención de una SAP de Granada de 12/12/2018 pero en la misma se aludía a la cesión del contrato y no del crédito, que como reiteradamente tiene dicho la jurisprudencia, son conceptos y situaciones distintas, así:
- la cesión del contrato entraña la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor; de tal manera que puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones de un contrato "con prestaciones sinalagmáticas, si éstas aún no se han cumplido", en cuyo supuesto, sí que es exigible la prestación del consentimiento, anterior, coetáneo o posterior, del contratante cedido.
- Por el contrario, se produce la figura de la cesión de créditos en aquellos eventos en los que la parte cedente ha cumplido sus obligaciones contractuales, habiendo desaparecido el carácter sinalagmático del contrato primitivo, al no existir reciprocidad de obligaciones, y por tanto sólo se cede a favor de un tercero la posición acreedora del contratante vendedor, con todas las consecuencias que la tal cesión lleve aparejadas, para lo que no exige la prestación de consentimiento por parte del cedido, que sólo permanece en el contrato como deudor, frente a la posición acreedora del cesionario, y todo ello como consecuencia del cumplimiento, por parte del cedente, de su obligación, subsistiendo únicamente, la obligación incumplida del deudor cedido.
En el caso de autos es claro por el tenor literal de la cláusula que se trata de una renuncia por parte del prestatario a la notificación de la cesión del crédito en caso de que esta se produzca, por lo que el motivo ha de ser estimado, toda vez que en este punto la sentencia vulnera la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la reciente STS, Sala Primera, (1546/2023- ECLI:ES:TS:2023:1546 ), de fecha 20 de abril de 2023, (Nº de Recurso: 5337/2019, Nº de Resolución: 581/2023), en la que, partiendo de la distinción entre cesión del crédito y cesión del contrato más arriba referida, el Tribunal Supremo se pronuncia sobre la Nulidad por abusividad de la cláusula de renuncia a la notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecario, concluyendo que la cláusula de renuncia a la notificación es irrelevante, en los siguientes términos:
" la cesión de créditos "puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarle con el nuevo deudor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento, el hecho a favor del cedente" ( sentencia de 23 de octubre de 1984 ).
1.6. Como ha señalado la doctrina, la regla de la no necesariedad del consentimiento del deudor para que la cesión sea considerada válida encuentra una excepción en la cesión de un crédito relativo a obligaciones sinalagmáticas, pues en estos casos el crédito de una parte tiene una correlativa obligación. De forma que no se transmite solamente la parte positiva de la relación obligatoria, sino el haz completo de derechos, obligaciones y acciones derivadas del contrato, por lo que el deudor cedido también ostenta la posición de acreedor respecto del acreedor-cedente, y, en consecuencia, tiene un interés directo en que quien haya de subrogarse en la posición del acreedor (cesionario) cuente con la solvencia necesaria para hacer frente a sus nuevas obligaciones. Como afirmó la sentencia 711/2003, de 9 de julio , "el efecto característico de la cesión del contrato [...] es la asunción por el cesionario, en virtud de su subrogación en la posición contractual, de las obligaciones pendientes que incumbían al cedente". Lo que justifica que la cesión en estos casos requiera el conocimiento y consentimiento del deudor cedido. Justificación que no concurre cuando las obligaciones del acreedor cedente ya no se encuentren pendientes de cumplimiento.
Y esto es lo que sucede en el caso de la litis, en el que la entidad prestamista ya había cumplido en el momento mismo de la formalización del contrato del préstamo hipotecario la obligación de entrega del capital mutuado (estipulación primera). Como ocurría también en los casos resueltos por las sentencias 711/2003, de 9 de julio y 70/2015, de 11 de febrero , "lo cedido fue un crédito, en el que la entidad bancaria ya había cumplido la parte que le correspondía al haber transferido al deudor el importe del capital y lo que quedaba por cumplir era la obligación de pago por el prestatario y el crédito para exigir su cumplimiento fue lo cedido, por lo que no se precisaba consentimiento del deudor".
1.7. En consecuencia, debemos confirmar la sentencia de apelación en lo relativo a su calificación como cesión de crédito del supuesto contemplado en la cláusula undécima del contrato litigioso. Ahora bien, esto solo no es suficiente para confirmar ya su decisión desestimatoria, según explicamos a continuación.
2.- La notificación al deudor en la cesión de los créditos hipotecarios. Los efectos liberatorios del pago al cedente anterior a la notificación. Consecuencias de la renuncia al derecho de notificación.
2.1. El contrato de cesión de créditos es un negocio jurídico bilateral en virtud del cual el acreedor-cedente transfiere por actos ínter vivos la titularidad de su crédito a un tercero (cesionario), con lo que el crédito se le hace circular ( art. 1.526 CC y sentencia de 17 de diciembre de 1994 ).
Conforme al principio general de la transmisibilidad de los créditos ("derechos adquiridos en virtud de una obligación") del art. 1112 CC , el art. 1878 CC ampara también la cesión de los créditos garantizados con hipoteca: "el crédito hipotecario puede ser enajenado o cedido a un tercero en todo o en parte, con las formalidades exigidas por la ley". Este precepto reenvía a la regulación contenida en los arts. 149 , 150 , 151 y 152 de la Ley Hipotecaria (LH ), complementados por los arts. 176 y 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). Disposiciones que, a su vez, deben ponerse en relación con los arts. 1526 y 1527 CC , referidos a la cesión de créditos en general.
El art. 149 LH , en su redacción originaria, establecía en su párrafo primero que "el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro". En sus párrafos segundo y tercero disponía que (i) "el deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo", y (ii) "el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente". El precepto fue modificado por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que dio nueva redacción al párrafo primero, con el siguiente tenor: "El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad".
2.2. Al margen de las cuestiones relacionadas con la consumación de la eficacia translativa del crédito hipotecario inter partes (cedente y cesionario), y de los efectos frente a terceros (principalmente acreedores del cedente), a que se refiere el art. 1526 CC (la cesión produce efectos frente a terceros "desde la fecha de su inscripción en el Registro"), la cuestión que se debate en este recurso guarda relación con los requisitos de oponibilidad de la cesión frente al deudor cedido. A este extremo se refiere el art. 1527 CC , conforme al cual "el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación". Como ha destacado la doctrina, la finalidad de este precepto es favorecer la circulación de los créditos, pero también proteger al deudor de buena fe que paga a quien cree que es el titular del crédito legitimado para recibir el pago al desconocer la cesión. Se trata de una aplicación concreta de la doctrina del acreedor aparente del art. 1164 CC .
2.3. Como hemos adelantado, a diferencia de la cesión de contrato (que implica una relación trilateral en la que se requiere el consentimiento de cedente, cesionario y cedido), conforme a una reiterada jurisprudencia, la cesión del crédito es un negocio bilateral, entre cedente y cesionario, que puede hacerse sin consentimiento ni conocimiento previo del deudor y aún en contra de su voluntad. La notificación tiene por finalidad poner en conocimiento del deudor la existencia de un nuevo acreedor en lugar del anterior y su vinculación con él, de forma que no podrá reputarse legítimo el pago hecho con posterioridad al cedente.
En la cesión del crédito el deudor cedido es un tercero cuyo consentimiento no es preciso, sin perjuicio de los efectos que provoca su conocimiento de la cesión ( art. 1527 , 1198 y 1887 CC ). Hasta ese momento el deudor puede pagar y compensar créditos contra el cedente ( sentencia de 13 de junio de 2011 ).
Como declaramos en las sentencias de 25 de enero de 2008 y 70/2015, de 11 de febrero :
"La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001 ). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 )".
Se trata, en suma, de una modificación subjetiva por sustitución de la persona del acreedor ( sentencias de 26 de septiembre de 2002 , 25 de enero de 2008 y 659/2012, de 26 de octubre ), sin alteración de la relación jurídica, "debiendo notificarse la cesión al deudor cedido, sin que sea preciso su consentimiento ( artículo 1527 CC y sentencia de 15 de julio de 2002 )" - sentencia 659/2012, de 26 de octubre -.
2.4. La jurisprudencia, condensada en la sentencia 459/2007, de 30 de abril , ha sistematizado los efectos de la cesión de crédito en los tres siguientes:
"a) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( SS. 15 nov. 1990 , 22 feb. 2002 , 26 sept. 2002 , 18 jul. 2005 ); b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( SS. 15 mar . y 15 jul. 2002 , 13 jul. 2004 ); y c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( SS. 29 sept. 1991 , 24 sept. 1993 , 21 mar. 2002 )".
Por tanto, como dijimos en aquella sentencia 459/2007 , el cesionario puede reclamar la totalidad del crédito cedido, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido). Estas mismas reglas rigen también en el ámbito concreto de la cesión de los créditos hipotecarios, de lo que constituye manifestación los párrafos segundo y tercero del art. 149 LH : (i) el deudor no quedará obligado por la cesión a más que lo estuviere por el contrato cedido; y (ii) el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.
La inmunidad del deudor frente a cualquier efecto perjudicial derivado de la cesión del crédito de su acreedor a un tercero responde también al principio de relatividad de los contratos. Como declaramos en la sentencia 755/2002, de 15 de julio :
"Por la cesión de créditos no puede sufrir el deudor cedido ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (art. 1.257, párrafo 1º, Cód. civ.). Su conocimiento de la cesión lo único que hace es variar el destinatario del pago, que en lugar del cedente será el cesionario".
2.5. En relación con la eficacia de la transmisión del crédito hipotecario frente al deudor, el art. 149.1 LH imponía, en su redacción originaria, el requisito de que de la cesión "se dé conocimiento al deudor", requisito que se dispensaba en dos supuestos (i) cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador ( art. 150 LH ), y (ii) cuando el deudor hubiese renunciado en escritura pública ( art 242 RH ).
En todo caso, el requisito de la notificación no es necesario para la validez de la cesión, sino únicamente una exigencia precisa para que la cesión sea oponible al deudor, en el sentido de que el conocimiento de la cesión excluye la legitimidad del pago hecho al cedente. Por tanto, si el deudor paga al cedente antes de tener conocimiento de la cesión, ese pago es liberatorio de su obligación, y podrá hacerlo valer frente al cesionario al igual que cualquier otro hecho extintivo del crédito, como la compensación ( art. 1198 CC ). Y ello, como ha señalado la doctrina, no porque la cesión sea ineficaz, sino porque le es inoponible al deudor antes de conocerla. Por ello, el art. 176 RH permite la cancelación de la inscripción de la cesión del crédito hipotecario por la carta de pago del cedente, si no consta en la inscripción la notificación ( art. 243 RH ).
2.6. En este sentido se ha podido afirmar que la principal finalidad práctica de la notificación de la cesión del crédito hipotecario al deudor cedido, conforme al art. 149 de la ley, es evitar la pérdida por el cesionario del crédito hipotecario a causa de hechos extintivos realizados por el deudor no notificado y de buena fe con el cedente (v.gr. pago liberatorio), situaciones en las que el cesionario se vería compelido a resarcirse, en su caso, por medio del ejercicio de una acción de cumplimiento del contrato de cesión o de enriquecimiento injusto. En este sentido, la renuncia al derecho de notificación por parte del deudor vendría a constituir un supuesto de exoneración de la responsabilidad que en tales casos (pago liberatorio al cedente) impone el art. 151 LH al cedente, pues faltaría el presupuesto de imputabilidad previsto en la norma para exigir esa responsabilidad (la obligatoriedad de la notificación que, en su redacción originaria, preveía el art. 149 LH ): "si en los casos en que deba hacerse, se omite dar conocimiento al deudor de la cesión del crédito hipotecario, será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta".
Sin embargo, ni esa consecuencia (que equivaldría a una renuncia en perjuicio de tercero), ni la abrogación del efecto liberatorio del pago hecho al cedente por el deudor de buena fe (que ignora la cesión) pueden encontrar amparo en el ordenamiento jurídico. Lo primero, porque tropieza con la nulidad de las renuncias en perjuicio de tercero que impone el art. 6.2 CC , y lo segundo porque, en el ámbito de los contratos con condiciones generales de la contratación con consumidores, igualmente se enfrenta a la nulidad de las renuncias de derechos proscritas por abusivas, según la jurisprudencia de esta sala, como se desprende de una atenta lectura de la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , invocada como vulnerada en el motivo del recurso de casación ahora examinado."
Al igual que en el caso resuelto por el Tribunal Supremo en dicha Sentencia, en el presente caso que el contrato de préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula litigiosa se suscribió en fecha 19 de febrero de 2008, es decir, después de que entrase en vigor la reforma del art. 149 LH introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de diciembre, conforme a su disposición final décima), por la que se daba nueva redacción a su párrafo primero, en el que se suprimía el requisito de la notificación al deudor. En ese contexto normativo y como indica el Tribunal Supremo, la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación que hemos explicado (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente). Es claro que, aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios. Por tanto, la cláusula impugnada resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU), procediendo por ello la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación de este pronunciamiento de la sentencia de instancia.
TERCERO.- La estimación parcial del recurso interpuesto conlleva la no imposición de las costas generadas por el recurso conforme establece el art. 398.2 de la LEC, procediendo igualmente la devolución a la apelante inicial del depósito constituido para recurrir según lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, apartado 8.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,
