Sentencia Civil 28/2023 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 70/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Banco Santander S.A interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción de la Ley 11/2015 de 18 de junio, que a su vez traspone la Directiva 2014/59 de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014. También alegaba la falta de legitimación pasiva, apreciable de oficio, conforme al artº 1265 del CC, en relación con los derechos de suscripción preferente. La infracción del artº 348 de la Lec, al valorar la sentencia de forma incorrecta los informes periciales; la infracción de los artºs 1265 y 1266 del CC, pues no existió error en el consentimiento: el folleto de ampliación de capital de 2016 reflejaba la imagen fiel, y la causa de la resolución de Banco Popular, de acuerdo con lo establecido oficial y unánimemente en los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez. El Banco Popular fue solvente hasta su resolución, pues la causa de la resolución fue el agotamiento de su posición de liquidez.

No era procedente la anulabilidad porque la orden ejecutada por el FROB el 7 de junio de 2017 y que dio lugar a la resolución del Banco Popular tiene carácter ejecutivo, y su contenido es eficaz desde su adopción. Las acciones del Sr Cesar fueron amortizadas definitivamente, como consecuencia de ésta orden, y la parte actora carece de legitimación activa.

También el Banco Santander carece de legitimación pasiva, los accionistas de la entidad no tienen derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos, y además se establece que no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados.

La falta de legitimación activa y pasiva deben ser apreciadas de oficio.

La actora adquirió en el mercado secundario derechos de suscripción preferente por importe de 1.146,15€. También adquirió títulos de acciones por importe de 6.857,50€ en la ampliación de capital de 2016. Esta circunstancia implica la falta de legitimación pasiva respecto de la acción de nulidad, en cuanto a los derechos de adquisición preferente, pues se adquirieron en el mercado secundario, y dicha falta de legitimación debe apreciarse de oficio, para poder ejercitar la acción del artº 1265 del CC. La acción sólo puede ser ejercitada entre las partes que suscribieron el contrato por incumplimiento de obligaciones contractuales, conforme al artº 10 de la Lec.

El Banco Popular actuó como intermediario, siendo los anteriores accionistas los que vendieron sus derechos de suscripción preferente en el mercado. Tampoco le sería exigible la restitución de las prestaciones que la nulidad llevara aparejada. Carece de legitimación pasiva la entidad emisora, incluso si actúa como intermediaria en una compraventa de acciones en bolsa ante el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, según la jurisprudencia del T.S y de muchas Audiencias provinciales.

Además los derechos de suscripción preferente serán transmisibles en las mismas condiciones que las acciones de que derivan, de conformidad con el artº 306.2 de la ley de Sociedades de Capital.

La sentencia realiza una incorrecta apreciación de la prueba, con infracción del artº 348 de la Lec, en concreto sobre los informes periciales. Los informes aportados por el actor se reducen a meras opiniones y conjeturas al no realizar un examen analítico. Por el contrario, los aportados por la demandada explican detalladamente los motivos que condujeron a la resolución del Banco Popular. Por ello, se ha infringido el artº 348 de la Lec.

El actor no sufrió error en el consentimiento, pues el folleto de la ampliación de capital de 2016 no contenía inexactitudes, pues Banco Popular reflejó su imagen real en la ampliación de capital. La CNMV llevó a cabo un control exhaustivo de veracidad y de claridad antes de la publicación del folleto en el registro. Las circunstancias que dieron lugar a la caída de la acción del Banco Popular durante los meses posteriores a la ampliación de capital aparecían incluidas en el folleto de emisión, como factores de riesgo o se derivaron de acontecimientos posteriores.

La nota sobre las acciones especificó los concretos riesgos de los valores que pudieran influir en la evolución de la cotización de la acción , y que habían de tenerse en cuenta antes de adoptar la decisión de invertir.

Los resultados negativos en los meses sucesivos obedecieron precisamente a la materialización de diversos riesgos advertidos en el folleto, principalmente , la elevada exposición al mercado inmobiliario y a operaciones de crédito en situación de incumplimiento por los clientes, que provocaron elevadas provisiones, como prevenía el folleto, o a hechos relacionados con posterioridad.

En la Comunicación del Hecho relevante remitida por el Banco a la CNMV el 3 de abril de 2017, los administradores manifestaron que la magnitud de los ajustes no representaba ningún impacto significativo en las cuentas anuales consolidadas y no justificaban su reformulación.

También el banco cumplió diligentemente su deber de información adecuada con anterioridad a la contratación, y a través de diferentes cauces.

La resolución del banco fue consecuencia de la retirada masiva de depósitos en las fechas inmediatamente anteriores a aquella, y no por su situación de insolvencia. Mientras que las autoridades públicas competentes, tanto europeas como nacionales, han declarado unánimemente que Banco Popular cumplió con sus requerimientos de solvencia en todo momento. La causa de la resolución fue el deterioro de su posición de liquidez, por la retirada masiva de depósitos, como se infiere del informe pericial aportado por la demandada. Durante los cuatro primeros días de junio , se produjo una fuga masiva de depósitos de 8.333 millones de euros.

La cotización de la acción del Banco Popular perdió prácticamente la mitad de su valor de capitalización en las cuatro sesiones que precedieron a la resolución, un 47,95%. Banco Popular había agotado su liquidez y no podía hacer frente a sus obligaciones de pago con depositantes y acreedores.

Los indicadores referidos a la solvencia de las entidades de crédito son los más supervisados. Se trata de un estado patrimonial completamente objetivo.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

Del recurso se dio traslado al actor, que formuló escrito de oposición, alegando que la doctrina jurisprudencial es contraria a la primera alegación de recurso, pues no cabe aducir la inaplicación de los artºs 38 y 124 de la LMV.

La falta de legitimación pasiva se ha establecido extemporáneamente. En todo caso, la entidad demandada si está legitimada para soportar la acción de resarcimiento por incumplimiento de sus obligaciones legales establecidas en el RD 131/2005 de 4 de noviembre y el RD legislativo 4/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LMV, deducida en la demanda con carácter subsidiario, con denuncia de incumplimiento de las normas obligacionales basadas en una situación financiera reflejada en el folleto de emisión que se alejaba de la realidad.

No concurre el error en la apreciación de la prueba denunciada por el actor. La acción que se ejercita en la demanda es la declaración de nulidad de los contratos de suscripción de acciones, habida cuenta de que el banco proporcionó una información que omitía aspectos relevantes, así como la responsabilidad del banco por la defectuosa información contenida en las cuentas anuales y folletos de emisión de acciones de los artºs 38 y 124 de la LMV y que vició el consentimiento del actor de forma invalidante. Lo que ha de someterse a examen es la información con la que contó el actor antes de suscribir las acciones, y aunque no hubiera intervenido la JUR, la acción de anulabilidad podría igualmente plantearse para comprobar si el banco cumplió con el artº 37 de la LMV.

El folleto ya advierte de unas posibles pérdidas de 2.000 millones de euros en el escenario más adverso, sin embargo, al comprobar las cuentas anuales, las pérdidas ascendieron a 4.888 millones de euros, de las que el 63% se registraron el último trimestre del año. Después de la ampliación de capital.

Las previsiones contenidas en el folleto fueron sustancialmente insuficientes a la realidad, eran unas previsiones que no tendrían en cuenta el inversor medio, por tratarse del supuesto más extremo. La ausencia de circunstancias extraordinarias en 2016, evidencian que el Banco Popular ya conocía su situación antes de la emisión de valores y la ocultó a los inversores de forma deliberada.

Es notable que a la entrada en vigor de la Circular 4/2016 del Banco de España, al único que afectase , hasta duplicar el escenario más adverso fuese al Banco Popular. Las pérdidas absorbieron la totalidad de la inversión, a diferencia de lo que se indicaba en el folleto. El agujero del Banco Popular en 2016 era realmente de 7.388 millones de euros, sin que este hecho fuera advertido en el resumen de la ampliación. El folleto no cumplió con el estándar de información exigido por el artº 37 de la LMV..

En cualquier caso, le incumbe a la demandada acreditar que ha cumplido con sus obligaciones, conforme a las reglas de disponibilidad y facilidad probatorias.

La jurisprudencia mayoritaria concluye que el folleto de ampliación de capital del Banco Popular de 2016, no ofrecía una imagen fiel de la entidad. Por todo ello, solicitaba la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia con condena en costas.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés.-

La demanda que dio origen al procedimiento la instó la representación procesal de Cesar, en el ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compra de acciones de Banco Popular, que se dirige contra Banco Santander S.A.

Se fundamentaba en los siguientes hechos:

El actor es titular de un total de 5.486 títulos de derechos y acciones de Banco Popular, que se corresponden con una inversión de 8.006,38€ adquiridos durante la ampliación de capital de 2016.

El 10 de junio de 2016 adquirió 5.098 títulos de Banco Popular con una inversión de 1.148,88€; y el 20 de junio de 2016, 5.486 títulos AC. Banco Popular Español-NVAS, con un nominal de 6.857,50€. Las dos operaciones se celebraron en bloque.

En 2012 entró en vigor el RDL 2/2012 y el RDL 18/2012 que imponían a las entidades bancarias una serie de instrumentos de cobertura y ajustes contables sobre activos gravemente deteriorados, concluyendo el plazo el 31 de diciembre de 2012.

Esta normativa no la aplicó el Banco Popular, y arrojó en el ejercicio de 2012 unas pérdidas de 2.461 millones de euros.

Posteriormente en 2016 y 2017 sucedieron unos hechos que ponen de manifiesto que la aplicación de la normativa que antecede fue insuficiente.

En el año 2016 se realizó una ampliación de capital, en que la información trasmitida a los inversores ofrecía una imagen de solvencia.

El actor adquirió las acciones en un contexto de grave desinformación, lo que determina la nulidad por el error en el consentimiento de los títulos suscritos.

En la ampliación de capital de 2016 se repitió el esquema de 2012, ofreciendo una imagen de rentabilidad y alta solvencia, para registrar pérdidas millonarias una vez cerrada la ampliación, siendo preciso realizar unos saneamientos por importe de 5.757 millones de €, de los que el 83,24%, correspondieron a apuntes realizados en el cuarto trimestre de 2016.

En definitiva desde el 31 de diciembre de 2012 al 30 de junio de 2017 Banco Popular registró unas pérdidas de 18.164 millones de €, a los que habían de sumarse los 5.505 millones de € captados en las dos ampliaciones de capital que amortiguaron el resultado.

Este grave hecho motiva la nulidad de la compra de acciones realizada por el actor, conforme a los artºs 38 y 124 de la LMV.

La CNMV concluye igualmente en que la información financiera de Banco Popular que los clientes tuvieron a su alcance, no representaba una imagen fiel de su situación financiera patrimonial, y que la ocultación de ésta información fue deliberada. A consecuencia de ello la CNMV publicó el 19 de octubre de 2018, el acuerdo de iniciación del Expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular, a los consejeros ejecutivos, a los miembros de su comisión de auditoría y a su director financiero en el momento de los hechos.

También el Banco de España emitió un informe pericial el 8 de abril de 2019, en el que consideró que el Banco Popular, desde antiguo,omitió información relevante sobre sus activos deteriorados, ofreciendo una imagen falsa de su solvencia y robustez financiera.

A consecuencia de lo que antecede, la JUR entregó Banco Popular a Banco Santander por 1€. Esta decisión se ejecutó por el FROB el 7 de junio de 2017, con ello se redujo el capital a cero y todos los inversores perdieron el capital invertido.

Finalmente solicitaba el dictado de una sentencia declarando la nulidad de los contratos de compra de derechos y acciones del Banco Popular, suscritos por el actor el 10 de junio de 2016 y el 20 de junio de 2016, y se condenase a la demandada al pago del importe abonado en la compra de dichos títulos, que asciende a 8.006,38€, más 712,32€ en concepto de interés legal hasta la presentación de la demanda, y los que se devengasen con posterioridad a su presentación, hasta su completo abono , sin descontar los dividendos percibidos desde la suscripción de acciones hasta el 8 de junio de 2017.

Subsidiariamente que se condenase al pago de las mismas cantidades, en concepto de indemnización, conforme el artº 38 de la LMV, por el daño causado sobre su compra de derechos y acciones. Subsidiariamente interesaba la condena a la misma cantidad, en concepto de indemnización por los daños causados de conformidad con el artº 124 de la LMV, con condena en costas a la demandada.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó a la demandada, que se personó y contestó a la demanda, alegando en primer término la prejudicialidad penal, ante las Diligencias Previas 42/2017, que se siguen en el Juzgado Central Nº 4 de Instrucción en la Audiencia Nacional, sobre la supuesta falsedad de la información pública ofrecida en el momento de la ampliación de capital llevada a cabo en 2016. Interesaba la suspensión del procedimiento, conforme al artº 44 de la LOPJ.

En cuanto al fondo, aducía que el demandante pretendía trasladar a su representada el riesgo que voluntariamente asumió con la adquisición de acciones del Banco Popular, afirmando haber contratado por vicio en el consentimiento.

La cotización de las acciones del Banco Popular fue descendiendo progresivamente desde el momento de la suscripción, y por las extraordinarias circunstancias que ocurrieron.

Desde hacía años la entidad se encontraba expuesta a particulares riesgos de diferente naturaleza, en particular por la depreciación sufrida por su extensa cartera de activos inmobiliarios y las exigencias de cobertura de sus operaciones de crédito en situación de mora.

El folleto informativo advirtió de los concretos riesgos asociados a la ampliación de capital. Fue supervisada la operación por la CNMV y por la Auditoría PricewaterhouseCoopers, que emitió un informe favorable. La ampliación de capital fue acompañada de un plan estratégico que trataba de abordar las significativas dificultades que atravesaba la entidad. Banco Popular actuó en todo momento con transparencia, comunicando la información que se iba generando.

A pesar de ello el actor mantuvo sus acciones, asumiendo el riesgo asociado al descenso de la cotización.

El 6 de junio de 2017 se habían agotado las fuentes de liquidez, lo que implicaba que el banco afrontase sus obligaciones. Por ello la JUR acordó la resolución de la entidad y el 7 de junio el FROB ejecutó la decisión . El dispositivo de resolución estableció la amortización de todas las acciones, la conversión en acciones, y la posterior amortización de los instrumentos de capital de nivel 1 (bonos contingentes convertibles), y la conversión en acciones del importe de los instrumentos de capital de nivel 2 (obligaciones subordinadas). Estas acciones fueron las que se vendieron a Banco Santander. A consecuencia de ello, el actor dejó de ser titular de las acciones en que había invertido. En contrapartida se garantizó la continuidad de la entidad y la ausencia de impacto en las finanzas públicas y en los intereses generales. La Comisión rectora del FROB indicó que los accionistas no asumirían más pérdidas que las que habrían tenido que soportar en el marco de un procedimiento concursal.

Las acciones que se ejercitan deben desestimarse porque la normativa general del CC solo opera de forma supletoria en la contratación mercantil, y ésta contempla una acción específicamente para casos como el referido en la demanda (artº 38.3 de la LMV).

Subsidiariamente, en ningún caso cabría calificar la situación de hecho de que se trata, de vicio en el consentimiento, pues no recaería sobre un elemento esencial. Las acciones adquiridas en el Banco Popular siempre han sido eso, acciones de la entidad. El valor de un bien no forma parte de su esencia.

La acción de daños y perjuicios no resulta idónea como remedio para anular las órdenes de suscripción de las acciones.

En cuanto a la acción de daños y perjuicios por la falta de información al amparo del artº 38 del TRLMV tampoco concurren los requisitos exigidos:

La aprobación de las cuentas anuales del Banco Popular de 2016 no provocó ningún daño, como lo prueba la evolución de la cotización de la propia acción.

La ausencia de relación de causalidad, impediría cualquier generación de responsabilidades, ante las circunstancias de diferente naturaleza que propiciaron el descenso del precio de la acción en la fecha de la resolución, que nada tiene que ver con la información contenida en el folleto de la ampliación de capital de 2016, ni con la aprobación de las cuentas de ese ejercicio.

En cualquier caso, el banco proporcionó la información precontractual adecuada a los riesgos concretos de la inversión y a través de diferentes cauces, no siendo la suscripción de acciones un producto complejo.

Además el proceso de resolución del Banco Popular se realizó al amparo de los instrumentos normativos correspondientes, imponiendo que sean los accionistas y acreedores de las entidades, los que soporten las pérdidas, en lugar de la recapitalización con ayudas públicas.

Concluía solicitando la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la Audiencia previa, en la que se fijaron los hechos controvertidos y se propusieron las pruebas que estimaron oportuno. Finalmente en la vista oral se practicaron las declaradas pertinentes y se dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

Recibidas en esta Sala las actuaciones, se formó el Rollo de apelación y se designó ponente.

El 21 de enero de 2022 esta Sala dictó Auto, suspendiendo el procedimiento, en tanto se resolviese la cuestión prejudicial planteada al TJUE por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª en su auto de 2 de septiembre de 2020 (asunto C- 410/20).

Una vez dictada la sentencia por el TJUE el 5 de mayo de 2022, se alzó la suspensión acordada, y se señaló el recurso para votación y fallo.

TERCERO.- Los motivos del recurso inciden sobre la infracción de la Ley 11/2015 de 18 de junio, que a su vez traspone la Directiva 2014/59 de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014. También alegaba el recurrente la falta de legitimación pasiva, apreciable de oficio, conforme al artº 1265 del CC, en relación con los derechos de suscripción preferente. La infracción del artº 348 de la Lec, al valorar la sentencia de forma incorrecta los informes periciales; la infracción de los artºs 1265 y 1266 del CC, pues no existió error en el consentimiento: el folleto de ampliación de capital de 2016, solicitando finalmente la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones.

Las cuestiones que han de resolverse lo serán al amparo de lo decidido en la Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, que ha resuelto la cuestión prejudicial propuesta por la Audiencia Provincial de A Coruña, y que motivó la suspensión del procedimiento que nos ocupa.

Esta resolución ha cambiado la doctrina que esta Sala mantenía sobre la cuestión de legitimación de los accionistas de Banco Popular a la luz de la Ley 11/2015, como han expresado las sentencias de esta misma Sala de 22 de septiembre de 2022, dictadas en los RAC nº s 550/2021 y 450/2021, entre otras, considerando que las acciones deducidas no se basan en las consecuencias de la pérdida de valor de la acción acordada por el FROB, por razón de la situación de insolvencia de la entidad que dio lugar a su intervención por la JUR y posterior adquisición por la entidad Banco de Santander; sino que se sustenta en la responsabilidad surgida a cargo de la entidad Banco Popular S.A., a resultas del incumplimiento del deber de transparencia y veracidad en la publicidad de la salida a venta de las acciones de nueva emisión con la finalidad de ampliación de capital; que las consecuencias que para los accionistas se establecen en la Ley 11/2015, de 18 de junio, responden al principio de distribución entre los mismos de las pérdidas derivadas de la insolvencia de la sociedad, mientras que las acciones deducidas se han de enfocar desde la perspectiva de la nulidad contractual, principalmente, o exigibilidad de responsabilidad contractual por daños y perjuicios que derivaría directamente de una conducta que la demandante entiende irregular en el anuncio y contratación de las acciones emitidas, concurrente al momento de su emisión y, por tanto, anterior al acuerdo de amortización, mientras que la reglamentación establecida en la Ley 11/2015 se limita a propiciar la derivación, total o parcial, del déficit de capitalización a cargo de los accionistas y titulares de derechos de emisiones de pasivo para captación de liquidez; concluyendo que no se establece en la misma ni se deduce de su articulado la extinción o inexigibilidad de cualesquiera obligaciones de la entidad, ya fuese como consecuencia de sus posiciones deudoras en el marco de su actividad, o a resultas del ejercicio de cualesquiera acciones de responsabilidad o resarcimiento en su contra por el mero hecho de que los acreedores por esos negocios jurídicos, por sus acciones u omisiones, fuesen accionistas de la entidad -y entre ellas las derivadas de irregular actuación en la emisión de valores-, considerando que precisamente la facultad atribuida al FROB por la citada ley especial se orienta principalmente a evitar el sobreseimiento general en el cumplimiento de las obligaciones de la entidad, lo cual es característica indisociable de toda situación concursal, y que lo que se limita por la citada ley especial no es más que el contenido de los derechos derivados de la mera titularidad de las propias acciones y valores conformadores del pasivo de la sociedad, de entre los comprendidos expresamente en su art. 35 y siguientes, conforme al principio de que sean los accionistas los primeros en soportar las pérdidas; pero en ningún caso limita o restringe el amparo de las acciones en defensa de intereses basados la contratación de quienes, en su condición de inversores, concurrieron, directa o indirectamente, a la emisión de títulos o valores de la entidad, señalando, por último, que lo contrario supone atribuir al FROB facultades que no sólo exceden de la mera reestructuración del capital, sino de la naturaleza administrativa de las resoluciones y actos de dicho organismo en el proceso de su intervención sobre la entidad, como corresponde a su condición de "Autoridad responsable de la fase ejecutiva de la resolución" ( arts. 2.d) y 35.1 de la Ley 11/2015), y que la responsabilidad reclamada no es la que incumbe accionista no como tal, sino como inversor, de forma que el hecho causante del daño es una información falsa o no veraz que se produce antes de adquirir la condición de accionista, por lo que la acción ejercitada por la parte actora no es incompatible ni resulta prohibida por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), nos obliga a revisar ese posicionamiento, habida cuenta que concluye que, por aplicación de la Ley 11/2015, de 18 de junio, que a su vez traspone lo establecido en la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014, la acciones ejercitadas contra Banco de Santander, tanto de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como por información periódica del emisor y de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, no pueden ser ejercitadas, por carecer de legitimación los accionistas que adquirieron dicha condición por compra de las acciones en el mercado secundario. El 10 de junio de 2016 el Sr Cesar adquirió 5.098 títulos de Banco Popular Español S.A, por un nominal de 1.148,88€, necesarios para la compra de acciones de la ampliación de capital de 2016. El 20 de junio de 2016 adquirió 5.486 títulos AC.Banco Popular Español-Nvas, con un nominal de 6.857,50€, también con motivo de la ampliación de capital de 2016. Resolveremos estas cuestiones conforme a la interpretación que impone la sentencia del TJUE, la decisión de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2017, adoptada aplicación del Reglamento (UE) nº 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, y en ejercicio de las competencias que se le atribuyen en la Ley 11/2015, amparada en la Directiva 2014/59/UE, quedaron amortizadas, sin derecho indemnización alguna que pudiera sustentarse en las referidas acciones de nulidad contractual o de responsabilidad por folleto; proceso éste en el que, por ende, no sólo ha de considerarse reducido el valor nominal del capital social de tal entidad a cero, adquiriendo BANCO SANTANDER la totalidad de las acciones de nueva emisión de Banco Popular resultantes de dicha Resolución y procediendo a una operación de fusión por absorción en 2018, sino que esta operación dio lugar también a la extinción de la personalidad jurídica de Banco Popular y convirtió a Banco Santander en su sucesor, y ha de considerarse extintiva de cualesquiera acciones que pudieran sustentarse en las causas de pedir referidas, sin que haya lugar, por tanto, a la distinción que efectuaba esta sala entre el régimen al que quedan sujetos los accionistas como consecuencia de esa decisión administrativa y el de responsabilidad por folleto que establece la LMV o el de nulidad de los contratos de adquisición de las acciones por error en el consentimiento, ni tengan cabida, por lo mismo, los argumentos de la actora sobre la aplicación del art. 39.2.b) con la consideración, implícita, de que se trata del ejercicio de una acción en reclamación de obligaciones ya devengadas, puesto que al pronunciarse el TJUE sobre las concretas acciones ejercitadas han de considerarse comprendidas en el ámbito de la interpretación de la Directiva 2014/59/UE precisamente las obligaciones dimanantes de la responsabilidad legal prevista en la LMV por responsabilidad en el folleto y las de nulidad o anulabilidad que, con arreglo a nuestro derecho interno, pudieran asistir a los accionistas con base en el régimen jurídico en el que se desenvuelve la adquisición de las acciones objeto de la decisión de la JUR y del FROB, y ello en virtud de un enfoque, que se dice acorde con la Directiva 2014/59 , con arreglo al cual se considera prevalente sobre el interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero, añadiendo que el carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución, de modo que se descartan otras disposiciones del Derecho de la Unión y del derecho interno que ofrecen protección a los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión por la información ofrecida con la emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, y, por ende, también la Directiva 2004/109, puesto que todo ese elenco de acciones debe considerarse afectado por el pronunciamiento del TJUE en la medida en que la protección del inversor accionista ha de considerarse supeditadas al interés general en garantizar la estabilidad del sistema financiero, siendo evidente que es taxativo cuando afirma que, en particular, en lo que se refiere a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003 esta acción está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 (LA LEY 9347/2014) e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva, lo que no deja otro margen de interpretación, a efectos del concepto de obligaciones vencidas en el momento de la resolución, que el de obligaciones cuya exigibilidad por incumplimiento de las obligaciones legalmente previstas haya sido objeto de pronunciamiento judicial o al menos de reclamación judicial previa o de reconocimiento por la propia entidad emisora, puesto que, en otro caso, la consideración de obligaciones o créditos liberados carecería de contenido alguno, refiriendo el TJUE precisamente el contenido explícito del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e , implícito, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva, abundando sobre la misma consideración al abordar la legitimación para el planteamiento de la acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, puesto que asimila unas acciones y otras (considerando 43º), al decir que tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido al procedimiento de resolución, lo que frustraría el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, establece:

"32 Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento."

"33.... Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior."

"34 El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes."

"35 Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes."

"36 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)."

"37 Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución."

"38 A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados."

"39 Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C- 441/12 , EU:C:2014:2226 , apartado 33).

"40 Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las "directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades", en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59 . Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71 , siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen."

"41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones , está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva."

"42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución."

"43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ."

En virtud de tales razonamientos concluye la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, señalando que, " la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.", y añade que lo constatado no queda desvirtuado por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12, EU:C:2013:856), porque en el asunto que dio lugar a dicha sentencia se discutían Directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal, como en el que nos ocupa, versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59, que, como se ha expuesto, en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

Por tanto las acciones ejercitadas por el demandante contra Banco de Santander no pueden prosperar, ya sea la principal de nulidad de la orden de adquisición de derechos de suscripción preferente y compra de acciones o las subsidiarias de responsabilidad por folleto o por incumplimiento de contrato al amparo del art. 124 LMV, puesto que son trasladables a tales acciones los puntos 38 y 41 a 43 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de mayo de 2022, sin que pueda ejercitar el actor esta acción contra la demandada, como resulta del tenor de los artículos 53, apartado 3, y 60 apartado 2, letra b) de la Directiva 2014/59, según resulta de la interpretación dada a tales preceptos por la Sentencia del TJUE asunto C-410/20, y todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 37.2 y 39.2 de la Ley 11/2015, por lo que, en definitiva, la accionista que ha adquirido, como es el caso, acciones en el mercado secundario, antes del inicio del procedimiento de resolución, a que se refieren los párrafos 42 y 43 de la referida sentencia del TJUE, carece de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones, a la par que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que las suceda carecen de legitimación pasiva sustancial para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones.

Así resulta, además, del Auto del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2022, en el que se acuerda la inadmisión del recurso de casación interpuesto, por carencia de fundamento, considerando que el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que " quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad", y que, en la medida en que las acciones ejercitadas se sustenten en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE, dicho presupuesto ha de considerarse desaparecido porque la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución; sin que pueda aducirse, como óbice procesal, que la falta de legitimación activa no se opusiera en la impugnación del recurso, aunque si lo fue en la contestación a la demanda, dado que, al margen de que sí se invocaba el citado art. 37.2 de la Ley 11/2015 , recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 691/2021, de 11 de octubre , que es reiterada la jurisprudencia relativa a la posibilidad de apreciar de oficio la falta de legitimación activa, y que así se declaró en la sentencia 481/2000, de 16 de mayo , en la que razonamos: "[...] el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una quaestio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ( questio iuris ) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)" ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93 ), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993 , 1 feb. 1994 , 13 nov. 1995 , 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998 , entre otras)", con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base".

También, entre otras, en la sentencia 460/2012, de 13 de julio :

" La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio , señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 ; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012 , 13 diciembre 2006 , 7 y 20 julio 2004 , 20 octubre 2003 , 16 mayo 2003 , 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada" [énfasis en negrita añadido].

El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril ), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre , confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 )".

A la vista de lo expuesto se estima el recurso, lo que implica la desestimación de la demanda, con los efectos que se dirán respecto al pronunciamiento en costas.

CUARTO.- Cada parte asumirá sus costas de la primera instancia, con arreglo al inciso final del art. 394.1 de la LEC, puesto que han de considerarse concurrentes dudas de derecho, como resulta de que, con anterioridad al pronunciamiento de TJUE, acciones ejercitadas contra la misma entidad demandada, con similar supuesto fáctico y fundamentación jurídica habían sido estimadas por este Tribunal desestimando las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, en línea con lo resuelto por el resto de las Secciones de esta Audiencia Provincial y de otras.

No se hará expresa mención a las costas de esta alzada, conforme al artº 398.2 de la Lec.

Con arreglo a la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre se devolverá a la recurrente la totalidad el depósito constituido.

Vistos los preceptos transcritos