Sentencia Civil 880/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 1147/2022 de 10 de julio del 2023

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

La sentencia de instancia estima la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la de cesión de crédito sin notificación al deudor. Con condena en costas a la entidad demandada.

Interpone recurso de apelación la parte demandada.

La parte actora se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia, que no ha impugnado.

SEGUNDO. Validez de la cláusula de comisión de apertura.

1. La Sala analiza la comisión de apertura teniendo la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos C-224/19 y C-259/19; y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21.

En cuanto a su transparencia, entendemos que cumple los requisitos establecidos por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29 de mayo de 2023, Sentencia: 816/2023 Recurso: 919/2019.

Realizando después el control efectivo de su posible carácter abusivo, apreciamos el desequilibrio que genera de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y que obligan a declarar su nulidad.

2. "Recordemos que "[m]ediante un contrato de crédito, el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este último se compromete, a su vez, principalmente a reembolsar, generalmente con intereses, esta cantidad en los plazos previstos. Las prestaciones esenciales de este contrato se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar definida en relación con la moneda de pago y de reembolso estipulada", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 3 de septiembre de 2020, En los asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19, Profi Credit Polska SA (apartado 68).

3. "64 [...] Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos C-224/19 y C-259/19.

4. La cláusula estudiada debe ser considerada transparente: "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada [...] 5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29 de mayo de 2023, Sentencia: 816/2023 Recurso: 919/2019.

5. No siendo parte del precio y, pese a su claridad, "...una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos C-224/19 y C-259/19.

En el mismo sentido, "El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21.

6. Examinamos la cláusula teniendo en cuenta las siguientes indicaciones: "51. En cuanto a la existencia de un posible desequilibrio importante, su examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. En efecto, un desequilibrio importante solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21.

7. Puesto que se trata de una comisión, recordamos que "26 El órgano jurisdiccional remitente señala asimismo que la jurisprudencia de los distintos Estados miembros también difiere en cuanto a la naturaleza de los gastos de gestión. Así, afirma que el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania) considera que puede declararse abusiva una cláusula relativa a los gastos de gestión, ya que la contrapartida de la prestación principal está constituida por los intereses, y no por estos gastos. Una cláusula de este tipo se considera abusiva por cuanto la entidad de crédito, mediante estos gastos de gestión, hace recaer exclusivamente en el consumidor, en particular, la carga de los gastos de funcionamiento generados en beneficio exclusivo de dicha entidad. En cambio, señala que el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria) considera que una cláusula contractual que estipula gastos de gestión forma parte de la prestación principal, lo que impide examinar si es abusiva" [...] 55 En cuanto a si las cláusulas controvertidas en el litigio principal, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causan un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, debe considerarse, como se desprende de la resolución de remisión, que la percepción de gastos de gestión y de una comisión de desembolso está prevista en el Derecho interno. A menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera), de 3 de octubre de 2019, en el asunto C-621/17, "Gyula Kiss".

8. "El juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual". (Apartado 50)

Esta Sala entiende que estando acreditado en el presente caso que BBVA, S.A. no informó sobre el número, tipo, duración, complejidad y coste de los estudios que se incluían en la comisión de apertura ni de por qué los mismos eran los adecuados y necesarios atendiendo a las circunstancias concretas y singularizadas del préstamo solicitado, BBVA, S.A. ni trató a DON Íñigo de manera leal ni equitativa, ni podía razonablemente esperar que éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual.

9. Entiende la Sala que la comisión de apertura no responde a verdaderos servicios o prestaciones adicionales del contrato de préstamo. Los que se mencionan en la cuestión prejudicial son "el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.)". Ninguno de ellos es una prestación adicional que reciba el Cliente, sino inherentes a todo contrato bancario de préstamo, de forma que mediante la misma el profesional traslada la carga de los gastos de funcionamiento generados en beneficio exclusivo de dicha entidad.

Es un hecho innegable que la comisión de apertura no se cobró a todos los Clientes y en todos los contratos. Y que su importe no responde al número o la complejidad de las gestiones y estudios realizados en cada supuesto (que variará de un cliente a otro), sino que se configura como un porcentaje en función de la cuantía total del préstamo, generalmente con un mínimo. Lo que sin duda revela que es un simple traslado al consumidor de los gastos generales de funcionamiento del profesional, que se entiende ya están calculados por la entidad para configurar el precio en forma de interés.

10. En definitiva, aunque la cláusula sea clara y transparente, y su importe no sea desproporcionado, debe reputarse abusiva ya que "43. Ciertamente, de la jurisprudencia mencionada en el apartado 37 de la presente sentencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales. No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera), de 3 de octubre de 2019, en el asunto C-621/17, "Gyula Kiss".

11. Se produce el solapamiento del precio del contrato (interés) con un importe adicional en forma de comisión por gastos y servicios que no son tales. No consta en autos que ese fuera el resultado de una negociación individual aceptada por el Cliente.

Razones que conducen a la desestimación del recurso.

TERCERO. Cesión del crédito

Respecto al carácter abusivo de la cláusula por la que el prestatario renuncia a la notificación de la cesión del crédito conforme al artículo 149 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2023 (Pte: Don Juan María Díaz Fraile) dice lo siguiente:

CUARTO.- Decisión de la sala (ii).La pretensión de nulidad de la renuncia a la notificación al deudor cedido en relación con la calificación de la cláusula como referida a una cesión del contrato.

1.- La distinción entre la cesión del crédito y la cesión del contrato. La calificación e interpretación del contrato por los tribunales de instancia. Doctrina jurisprudencial.

1.1. Tanto el juzgado de primera instancia como la Audiencia interpretaron la cláusula controvertida como referida a un supuesto de cesión de crédito y no de cesión de un contrato. La recurrente sostiene la tesis contraria al considerar que la cláusula se refiere a una cesión del contrato del préstamo hipotecario.

1.2. Por lo que se refiere a la revisión de la interpretación de los contratos en el recurso de casación, resumiendo la doctrina de la sala, recuerdan las sentencias 119/2020, de 20 de febrero, y 502/2018, de 19 de septiembre, con cita de la 615/2013, de 4 de abril:

"Como hemos insistido en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 66/2011, de 14 de febrero, la interpretación de los contratos corresponde al tribunal de instancia y no puede ser revisada en casación en tanto no se demuestre su carácter arbitrario o irrazonable o la infracción de uno de los preceptos que debe ser tenido en cuenta en la interpretación de los contratos ( SSTS de 17 de noviembre de 2006, RC n.º 3510/1997, 27 de septiembre de 2007, RC n.º 3520/2000, 30 de marzo de 2007, RC n.º 474/2000)".

En las citadas sentencias 119/2020, de 20 de febrero, y 502/2018, de 19 de septiembre, añadíamos que

"A este mismo criterio se ajusta la calificación contractual y la determinación del fin jurídico que se pretende en el contrato ( SSTS de 23 de junio de 2003 y 21 de julio de 2006, 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000). De este modo podría prosperar en el recurso de casación una alegación de disconformidad con la interpretación o calificación realizada por el tribunal de instancia cuando esta exégesis contradice abiertamente el espíritu o la letra del texto interpretado".

Doctrina que reiteramos en la sentencia 589/2020, de 11 de noviembre.

Esta revisión de la calificación del contrato, como correspondiente a un tipo negocial u otro (en este caso, uno regulado legalmente - la cesión del crédito - y otro atípico o innominado - cesión del contrato -), procede, en su caso, en sede de casación cuando ello dependa de valoraciones jurídicas aplicables a una incontrovertida base fáctica del proceso.

Como resumimos en la sentencia 198/2021, de 26 de marzo:

"Es doctrina constante de esta Sala que la interpretación de los contratos constituye función de los tribunales de instancia, por lo que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario. [...] el único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud ( SSTS de 4 de abril de 2011, RC n.º 41/2007; 13 de junio de 2011, RC n.º 1008/2007; 4 de octubre de 2011, RC n.º 1551/2008y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1148/2008, entre las más recientes".

1.3. En este caso, la interpretación hecha por la Audiencia de la cláusula al entender que viene referida a un supuesto de "cesión del crédito hipotecario" y no del "contrato del préstamo hipotecario" fue correcta, como lo acredita la lectura de esa cláusula y su confrontación con la doctrina de esta sala sobre la distinción entre ambas figuras.

1.4. Es cierto, como afirma la recurrente, que la más reciente jurisprudencia de esta sala ha admitido la aplicación de la facultad resolutoria del art. 1124 CC a los contratos de préstamos de dinero, precepto que se refiere a la facultad de resolver las obligaciones "recíprocas" para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Se asume con ello la tesis de que, como regla general, el préstamo de dinero con pacto de pago de intereses es un contrato con prestaciones recíprocas, pues ese remedio resolutorio legal frente al incumplimiento solo se reconoce en los contratos con prestaciones recíprocas, es decir, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC).

Como declaramos en la sentencia 432/2018, de 11 de julio, "el art.1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación".

En relación con el préstamo (mutuo), en esa misma sentencia diferenciamos entre los puestos en que el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), en que no es aplicable el art. 1124 CC, y aquellos otros en que el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. Y para estos casos precisamos que

"el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. [...] La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe".

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses. Y como aclaramos en aquella sentencia 432/2018, de 11 de julio, el art. 1124 CC "no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente".

1.5. Ahora bien, el reconocimiento de que el préstamo con pacto de pago de intereses genera prestaciones recíprocas no comporta que, en circunstancias como la de la litis, la cláusula debatida deba entenderse referida a un supuesto de cesión de contrato y no de cesión de crédito, pues ello solo es posible cuando las obligaciones recíprocas nacidas del contrato siguen vivas y pendientes de cumplimiento en el momento en que se perfecciona la cesión, incluidas las obligaciones a cargo del cedente. En este sentido es clara y reiterada la jurisprudencia de esta sala.

Como declaramos en la sentencia de 23 de octubre de 1984 y reiteramos en la sentencia 711/2003, de 9 de julio:

"aunque en nuestro Código Civil no se contiene una regulación específica de la figura jurídica de la cesión de contrato [...] tanto en el campo de la doctrina como en el de la jurisprudencia, la cesión de contrato si está plenamente configurada, tanto en cuanto a su alcance como a sus efectos, y así, doctrinalmente, la cesión del contrato entraña la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, [...] de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor; [...], de tal manera que puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones de un contrato "con prestaciones sinalagmáticas, si éstas aún no se han cumplido", en cuyo supuesto, sí que es exigible la prestación del consentimiento, anterior, coetáneo o posterior, del contratante cedido, mas en aquellos eventos en los que la parte cedente ha cumplido sus obligaciones contractuales, ha desaparecido el carácter sinalagmático del contrato primitivo, al no existir reciprocidad de obligaciones, se produce la figura de la cesión de créditos, a virtud de la cual sólo se cede, a favor de un tercero, la posición acreedora del contratante vendedor, con todas las consecuencias que la tal cesión lleve aparejadas, para lo que no exige la prestación de consentimiento por parte del cedido, que sólo permanece en el contrato como deudor, frente a la posición acreedora del cesionario, y todo ello como consecuencia del cumplimiento, por parte del cedente, de su obligación [...] subsistiendo únicamente, la obligación incumplida del deudor cedido [...]".

En el mismo sentido se pronunció la sentencia 126/2004, de 19 de febrero: "la jurisprudencia admite que pueda cada una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas", siempre que se cumplan dos condiciones: (i) "si éstas [las prestaciones] no han sido todavía cumplidas", y (ii) "que la otra parte lo consienta".

En la sentencia 58/2013, de 25 de febrero, asumiendo la doctrina reseñada, señalamos entre los criterios caracterizadores propios de la cesión de contrato, frente a la cesión de créditos, el determinado por su función económica y social: "en atención a su función económica y social y a la causa eficiente o concreta el objetivo pretendido, la base del negocio de la cesión de contrato ( STS de 20 de noviembre de 2012, núm. 647/2012) se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido". Y la consecuencia que provoca el alcance de esos efectos, puestos en relación con el principio de relatividad de los contratos, es la exigencia del consentimiento del deudor cedido en el caso de la cesión del contrato: "a diferencia de la cesión de crédito, por aplicación de la regla de la eficacia relativa de los contratos, la cesión de contrato requiere del consentimiento del promitente cedido, cuestión que puede venir causalizada en el mismo contrato cedido, o realizarse posteriormente mediante el correspondiente negocio de aceptación de la cesión de contrato proyectada".

Por el contrario, la cesión de créditos "puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarle con el nuevo deudor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento, el hecho a favor del cedente" ( sentencia de 23 de octubre de 1984).

1.6. Como ha señalado la doctrina, la regla de la no necesariedad del consentimiento del deudor para que la cesión sea considerada válida encuentra una excepción en la cesión de un crédito relativo a obligaciones sinalagmáticas, pues en estos casos el crédito de una parte tiene una correlativa obligación. De forma que no se transmite solamente la parte positiva de la relación obligatoria, sino el haz completo de derechos, obligaciones y acciones derivadas del contrato, por lo que el deudor cedido también ostenta la posición de acreedor respecto del acreedor-cedente, y, en consecuencia, tiene un interés directo en que quien haya de subrogarse en la posición del acreedor (cesionario) cuente con la solvencia necesaria para hacer frente a sus nuevas obligaciones. Como afirmó la sentencia 711/2003, de 9 de julio, "el efecto característico de la cesión del contrato [...] es la asunción por el cesionario, en virtud de su subrogación en la posición contractual, de las obligaciones pendientes que incumbían al cedente". Lo que justifica que la cesión en estos casos requiera el conocimiento y consentimiento del deudor cedido. Justificación que no concurre cuando las obligaciones del acreedor cedente ya no se encuentren pendientes de cumplimiento.

Y esto es lo que sucede en el caso de la litis, en el que la entidad prestamista ya había cumplido en el momento mismo de la formalización del contrato del préstamo hipotecario la obligación de entrega del capital mutuado (estipulación primera). Como ocurría también en los casos resueltos por las sentencias 711/2003, de 9 de julio y 70/2015, de 11 de febrero, "lo cedido fue un crédito, en el que la entidad bancaria ya había cumplido la parte que le correspondía al haber transferido al deudor el importe del capital y lo que quedaba por cumplir era la obligación de pago por el prestatario y el crédito para exigir su cumplimiento fue lo cedido, por lo que no se precisaba consentimiento del deudor".

1.7. En consecuencia, debemos confirmar la sentencia de apelación en lo relativo a su calificación como cesión de crédito del supuesto contemplado en la cláusula undécima del contrato litigioso. Ahora bien, esto solo no es suficiente para confirmar ya su decisión desestimatoria, según explicamos a continuación.

2.- La notificación al deudor en la cesión de los créditos hipotecarios. Los efectos liberatorios del pago al cedente anterior a la notificación. Consecuencias de la renuncia al derecho de notificación.

2.1. El contrato de cesión de créditos es un negocio jurídico bilateral en virtud del cual el acreedor-cedente transfiere por actos ínter vivos la titularidad de su crédito a un tercero (cesionario), con lo que el crédito se le hace circular ( art. 1.526 CC y sentencia de 17 de diciembre de 1994).

Conforme al principio general de la transmisibilidad de los créditos ("derechos adquiridos en virtud de una obligación") del art. 1112 CC, el art. 1878 CC ampara también la cesión de los créditos garantizados con hipoteca: "el crédito hipotecario puede ser enajenado o cedido a un tercero en todo o en parte, con las formalidades exigidas por la ley". Este precepto reenvía a la regulación contenida en los arts. 149, 150, 151 y 152 de la Ley Hipotecaria (LH), complementados por los arts. 176 y 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH). Disposiciones que, a su vez, deben ponerse en relación con los arts. 1526 y 1527 CC, referidos a la cesión de créditos en general.

El art. 149 LH, en su redacción originaria, establecía en su párrafo primero que "el crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro". En sus párrafos segundo y tercero disponía que (i) "el deudor no quedará obligado por dicho contrato a más que lo estuviere por el suyo", y (ii) "el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente". El precepto fue modificado por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que dio nueva redacción al párrafo primero, con el siguiente tenor:

"El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil. La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad".

2.2. Al margen de las cuestiones relacionadas con la consumación de la eficacia translativa del crédito hipotecario inter partes (cedente y cesionario), y de los efectos frente a terceros (principalmente acreedores del cedente), a que se refiere el art. 1526 CC (la cesión produce efectos frente a terceros "desde la fecha de su inscripción en el Registro"), la cuestión que se debate en este recurso guarda relación con los requisitos de oponibilidad de la cesión frente al deudor cedido. A este extremo se refiere el art. 1527 CC, conforme al cual "el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación". Como ha destacado la doctrina, la finalidad de este precepto es favorecer la circulación de los créditos, pero también proteger al deudor de buena fe que paga a quien cree que es el titular del crédito legitimado para recibir el pago al desconocer la cesión. Se trata de una aplicación concreta de la doctrina del acreedor aparente del art. 1164 CC.

2.3. Como hemos adelantado, a diferencia de la cesión de contrato (que implica una relación trilateral en la que se requiere el consentimiento de cedente, cesionario y cedido), conforme a una reiterada jurisprudencia, la cesión del crédito es un negocio bilateral, entre cedente y cesionario, que puede hacerse sin consentimiento ni conocimiento previo del deudor y aún en contra de su voluntad. La notificación tiene por finalidad poner en conocimiento del deudor la existencia de un nuevo acreedor en lugar del anterior y su vinculación con él, de forma que no podrá reputarse legítimo el pago hecho con posterioridad al cedente.

En la cesión del crédito el deudor cedido es un tercero cuyo consentimiento no es preciso, sin perjuicio de los efectos que provoca su conocimiento de la cesión ( art. 1527, 1198 y 1887 CC). Hasta ese momento el deudor puede pagar y compensar créditos contra el cedente ( sentencia de 13 de junio de 2011).

Como declaramos en las sentencias de 25 de enero de 2008 y 70/2015, de 11 de febrero:

"La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005)".

Se trata, en suma, de una modificación subjetiva por sustitución de la persona del acreedor ( sentencias de 26 de septiembre de 2002, 25 de enero de 2008 y 659/2012, de 26 de octubre), sin alteración de la relación jurídica, "debiendo notificarse la cesión al deudor cedido, sin que sea preciso su consentimiento ( artículo 1527 CC y sentencia de 15 de julio de 2002)" - sentencia 659/2012, de 26 de octubre -.

2.4. La jurisprudencia, condensada en la sentencia 459/2007, de 30 de abril, ha sistematizado los efectos de la cesión de crédito en los tres siguientes:

"a) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( SS. 15 nov. 1990, 22 feb. 2002, 26 sept. 2002, 18 jul. 2005); b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( SS. 15 mar. y 15 jul. 2002, 13 jul. 2004); y c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( SS. 29 sept. 1991, 24 sept. 1993, 21 mar. 2002)".

Por tanto, como dijimos en aquella sentencia 459/2007, el cesionario puede reclamar la totalidad del crédito cedido, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido). Estas mismas reglas rigen también en el ámbito concreto de la cesión de los créditos hipotecarios, de lo que constituye manifestación los párrafos segundo y tercero del art. 149 LH: (i) el deudor no quedará obligado por la cesión a más que lo estuviere por el contrato cedido; y (ii) el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.

La inmunidad del deudor frente a cualquier efecto perjudicial derivado de la cesión del crédito de su acreedor a un tercero responde también al principio de relatividad de los contratos. Como declaramos en la sentencia 755/2002, de 15 de julio:

"Por la cesión de créditos no puede sufrir el deudor cedido ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (art. 1.257, párrafo 1º, Cód. civ.). Su conocimiento de la cesión lo único que hace es variar el destinatario del pago, que en lugar del cedente será el cesionario".

2.5. En relación con la eficacia de la transmisión del crédito hipotecario frente al deudor, el art. 149.1 LH imponía, en su redacción originaria, el requisito de que de la cesión "se dé conocimiento al deudor", requisito que se dispensaba en dos supuestos (i) cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o títulos al portador ( art. 150 LH), y (ii) cuando el deudor hubiese renunciado en escritura pública ( art 242 RH).

En todo caso, el requisito de la notificación no es necesario para la validez de la cesión, sino únicamente una exigencia precisa para que la cesión sea oponible al deudor, en el sentido de que el conocimiento de la cesión excluye la legitimidad del pago hecho al cedente. Por tanto, si el deudor paga al cedente antes de tener conocimiento de la cesión, ese pago es liberatorio de su obligación, y podrá hacerlo valer frente al cesionario al igual que cualquier otro hecho extintivo del crédito, como la compensación ( art. 1198 CC). Y ello, como ha señalado la doctrina, no porque la cesión sea ineficaz, sino porque le es inoponible al deudor antes de conocerla. Por ello, el art. 176 RH permite la cancelación de la inscripción de la cesión del crédito hipotecario por la carta de pago del cedente, si no consta en la inscripción la notificación ( art. 243 RH).

2.6. En este sentido se ha podido afirmar que la principal finalidad práctica de la notificación de la cesión del crédito hipotecario al deudor cedido, conforme al art. 149 de la ley, es evitar la pérdida por el cesionario del crédito hipotecario a causa de hechos extintivos realizados por el deudor no notificado y de buena fe con el cedente (v.gr. pago liberatorio), situaciones en las que el cesionario se vería compelido a resarcirse, en su caso, por medio del ejercicio de una acción de cumplimiento del contrato de cesión o de enriquecimiento injusto. En este sentido, la renuncia al derecho de notificación por parte del deudor vendría a constituir un supuesto de exoneración de la responsabilidad que en tales casos (pago liberatorio al cedente) impone el art. 151 LH al cedente, pues faltaría el presupuesto de imputabilidad previsto en la norma para exigir esa responsabilidad (la obligatoriedad de la notificación que, en su redacción originaria, preveía el art. 149 LH): "si en los casos en que deba hacerse, se omite dar conocimiento al deudor de la cesión del crédito hipotecario, será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta".

Sin embargo, ni esa consecuencia (que equivaldría a una renuncia en perjuicio de tercero), ni la abrogación del efecto liberatorio del pago hecho al cedente por el deudor de buena fe (que ignora la cesión) pueden encontrar amparo en el ordenamiento jurídico. Lo primero, porque tropieza con la nulidad de las renuncias en perjuicio de tercero que impone el art. 6.2 CC, y lo segundo porque, en el ámbito de los contratos con condiciones generales de la contratación con consumidores, igualmente se enfrenta a la nulidad de las renuncias de derechos proscritas por abusivas, según la jurisprudencia de esta sala, como se desprende de una atenta lectura de la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, invocada como vulnerada en el motivo del recurso de casación ahora examinado.

3.- La nulidad por abusividad de la renuncia a la notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecario. Doctrina jurisprudencial de la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre .

3.1. La sentencia de apelación recurrida que dio lugar a la sentencia de esta sala 792/2009, de 16 de diciembre, consideró que (i) la cláusula controvertida (de renuncia a la notificación de una cesión de un contrato de préstamo hipotecario) no era subsumible en el apartado 10ª de la DA 1ª LGDCyU, que se refería a "la liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste"; (ii) que no se trataba de una cesión de contrato sino de crédito; (iii) que no hay merma de garantías del consumidor, ni siquiera en el caso de que haya transmisión de la hipoteca; (iv) que el art. 242 RH expresamente autoriza la renuncia del deudor; y (v) que pese a la cláusula, resultan aplicables los arts. 1.198, 1.527 y 1.887 CC.

3.2. Esta Sala Primera admitió que en aquel caso la cesión a que se refería la cláusula lo era de contrato:

"Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [...] que se refiere a transferir "todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria. [...] no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones"

Y partiendo de que "la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido", la sala extraía la siguiente conclusión:

"no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª - reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo -, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 - imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor -, como de la normativa general de los arts. 10.1,c) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU".

3.3. Hasta aquí podríamos considerar acertada la tesis de la sentencia ahora impugnada, pues ciertamente el supuesto de hecho examinado por la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, lo fue de una cesión de contrato. Lo que sucede es que esta sentencia, junto con la anterior línea argumental añade otra que resulta de aplicación también a las cesiones de crédito.

En la citada sentencia, frente a la tesis de la sentencia allí recurrida de que "la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198, 1.527 y 1.887 CC", consideró que la incorporación de esa cláusula de renuncia suponía renunciar también a la facultad de oponer la falta de conocimiento de la cesión a los efectos de los arts. 1527 y 1198 CC:

"por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil. Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente".

3.4. Es decir, si partimos de que la cláusula debatida, de forma semejante a lo que sucedía en el caso resuelto por la citada sentencia 792/2009, no puede tener por efecto un perjuicio para el cesionario (tercero que no intervino en la formalización del préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula controvertida), esto es, una dispensa de la responsabilidad que para reparar los perjuicios que sufra el cesionario derivados de la falta de notificación de la cesión ( art. 151 LH), entonces la única interpretación plausible de esa cláusula en la regulación contractual predispuesta por la prestamista sería, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la de privar al deudor del efecto liberatorio del pago hecho al cedente ignorando la cesión o la de privarle de la facultad de compensación de créditos (de los anteriores a la cesión y de los posteriores hasta que tenga conocimiento de la cesión) que le reconocen los arts. 1527 y 1198 CC. Y en tal caso incurriría en la proscripción de las cláusulas abusivas por generar contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLDCU) y, en particular, por privar al consumidor de facultades de compensación de créditos e imponerle la renuncia a los efectos liberatorios del pago hecho de buena fe al cedente ( art. 86 n.º 7 y 4 TRLDCU, en relación con los arts. 1198 y 1527 CC).

3.5. Es cierto, como señala la Audiencia en su sentencia, que el art. 242 RH admite expresamente la renuncia al derecho de notificación de la cesión por el deudor hipotecario cedido. Y lo es asimismo que según reiterada jurisprudencia del TJUE, tal como resulta del considerando decimotercero de la Directiva 93/13, la exclusión del ámbito de aplicación de esta Directiva prevista en el artículo 1, apartado 2, se extiende a las cláusulas que reflejan las disposiciones de Derecho nacional aplicables a las partes contratantes, tanto si son normas imperativas como si se trata de normas dispositivas, es decir, de normas que únicamente se aplican si las partes no han dispuesto otra cosa. Tal exclusión se justifica por el hecho de que es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibro que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (véase, en este sentido, el auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C-446/17, no publicado, EU:C:2017:954, apartados 25 y 26 y jurisprudencia citada). Y también es cierto que esa exclusión del art. 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE abarca no solo las disposiciones legales imperativas, sino también las reglamentarias, distintas de las que se refieren al control judicial de las cláusulas abusivas ( auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C-446/17, no publicado, EU:C:2017:954, apartado 27 y jurisprudencia citada, y sentencia de 7 de agosto de 2018, Banco de Santander - asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, apartados 43 y 44 -).

En esta última sentencia, el TJUE también declaró que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que (i) no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, (ii) sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, (iii) sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y (iv) sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario; y que (v) la citada Directiva "tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso".

3.6. Sin embargo, como declaramos en la citada sentencia 792/2009, de 16 de diciembre, el art. 242 RH "no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato"". Es decir, en la medida en que las cláusulas de renuncia al derecho de notificación de la cesión pudieran integrar o comprender una renuncia a los derechos de liberación por pago al cedente de buena fe, o de compensación de créditos anteriores a la cesión o a su conocimiento frente al cedente, no pueden entenderse amparadas en un precepto que por razón de su rango normativo y fecha no puede prevalecer sobre las normas legales tuitivas de los consumidores y usuarios antes citadas.

4.- Ahora bien, sucede en el presente caso que el contrato de préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula litigiosa se suscribió el 14 de diciembre de 2007, es decir, pocos días después de que entrase en vigor la reforma del art. 149 LH introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de diciembre, conforme a su disposición final décima), por la que se daba nueva redacción a su párrafo primero, en el que se suprime el requisito de la notificación al deudor. En ese contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación que hemos explicado (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente). Es claro que, aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios.

Por tanto, la cláusula impugnada resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU).

La consecuencia de lo anterior es que debemos desestimar el motivo de casación y confirmar la sentencia de la Audiencia."

En el presente caso, y a diferencia del caso resuelto por el TS, el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes es del año 2006, anterior, por tanto, a la reforma del art. 149 LH introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre.

En consecuencia, la cláusula de cesión de crédito es nula, por lo que se desestima el recurso en este punto.

CUARTO. Costas

Las costas de la apelación desestimada se imponen a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey