Sentencia Civil 847/2023 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 1028/2022 de 04 de julio del 2023

PRIMERO.- Resumen de antecedentes. Objeto del recurso.

1. Solicitaba el actor como acción principal la nulidad de la cláusula que fija la comisión de apertura.

2. La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia, en lo que aquí interesa:

i) Declaró la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura

ii) Ordenó la restitución de prestaciones como consecuencia de la nulidad, sin apreciar la prescripción

iII) Impone al Banco las costas de la primera instancia.

3. Recurre en apelación el Banco con un único motivo:

i) la validez de la cláusula de la comisión de apertura.

ii) incorrecta valoración de la prueba al no acreditar el pago

iii) prescripción de la acción de restitución

iv) validez de la cláusula de cesión del crédito

v) imposición de las costas al estar amparada en dudas de derecho, al existir jurisprudencia de la Sala 1ª que ampara la postura del Banco.

Pide la suspensión por prejudicialidad civil hasta que sean resueltas las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo.

4. El demandante se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, que no ha impugnado.

5. Tal y como viene manteniendo esta Sala en reiterado criterio el recurso va a ser desestimado.

SEGUNDO.- Suspensión por prejudicialidad civil.

A) Cuestión prejudicial sobre la comisión de apertura.

1. No se accede a la suspensión al haber sido resuelta la referida cuestión ( sentencia de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21).

B) Cuestión prejudicial sobre la prescripción.

2. Esta Sección sabe del planteamiento de cuestiones prejudiciales sobre la prescripción de la acción de devolución de cantidades abonadas en virtud de cláusulas declaradas abusivas, por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Auto de 22 de julio de 2021 en el Recurso: 1.799/2020.

3. "[P]rocede recordar que corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio principal y que debe asumir la responsabilidad de la resolución judicial que ha de adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieran a la interpretación de una norma de Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está obligado, en principio, a pronunciarse ( sentencia de 9 de julio de 2020, Santen, C-2673/18, EU:C:2020:531, apartado 26 y jurisprudencia citada)", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de 6 de octubre de 2021, en el asunto C-882/19, Sumal, S. L. (y las que cita).

4. Es conocido que sobre la prescripción en estos supuestos ya hay pronunciamientos prejudiciales, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, "CY y Caixabank, S. A."; y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020,en los asuntos acumulados C-698/18 y C-699/18, SC Raiffeisen Bank SA y JB ( C-698/18), y entre BRD Groupe Société Générale SA y KC ( C-699/18).

5. Desde ese momento, esta sección ha venido aplicando los criterios interpretativos sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resolviendo sobre la prescripción.

Hacemos referencia a muchas resoluciones, siendo las más recientes la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª, de 20 de octubre de 2021, en el Recurso de Apelación 967/20; de 18 de octubre de 2021, en el Recurso de Apelación 952/20; de 18 de octubre de 2021, en el Recurso de Apelación 790/20.

6. En ninguno de esos casos, en nuestra función como órgano jurisdiccional que conoce del litigio y asume la responsabilidad de la decisión jurisdiccional, hemos apreciado la necesidad de plantear cuestión prejudicial para aclarar o desarrollar esa doctrina. Allí hemos explicado las razones que dan respuesta a las alegaciones de los recurrentes.

El planteamiento de una cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo de un estado miembro no conlleva, según los tratados, la suspensión de todos los procedimientos nacionales en que se aplican las normas afectadas. Tampoco conforme a la legislación española.

Que en multitud de procedimientos deban aplicarse e interpretarse las mismas normas jurídicas no quiere decir que exista prejudicialidad civil entre ellos, pues son casos independientes, con diversas partes y contratos implicados.

7. Por todo lo expuesto no procede la suspensión interesada.

TERCERO.- Comisión de apertura.

1. Tal y como ha reconocido el Tribunal Supremo y el TJUE la comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato. ( STJUE, Sala Primera, de 3 de septiembre de 2020, en los asuntos acumulados C 84/19, C222/19 y C252/19, Profi Credit Polska SA (apartado 68); Sala Cuarta, de 16 de julio de 2020, en los asuntos C224/19; y Sentencia Tribunal Supremo nº 816/2023 de 29 de mayo.)

2. Su vez, la sentencia nº 816/2023 ha indicado que no cabe una solución unívoca, y que debe analizarse el caso concreto.

3. Esta sección, como ya hemos señalado en diversos recursos tras la sentencia nº 816/2023 de 29 de mayo del Tribunal Supremo, entiende que la comisión de apertura supera el control de transparencia; pero en este caso, atendiendo a las pautas dadas por el Tribunal Supremo y el TJUE la cláusula es abusiva.

Concretamente en el rollo 972/2022, con sentencia de 13 de junio de 2023 señalamos:

"7. No siendo parte del precio y, pese a su claridad, "...una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos C-224/19 y C-259/19.

En el mismo sentido, "El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21.

8. Examinamos la cláusula teniendo en cuenta las siguientes indicaciones: "51. En cuanto a la existencia de un posible desequilibrio importante, su examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. En efecto, un desequilibrio importante solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21.

9. Puesto que se trata de una comisión, recordamos que "26 El órgano jurisdiccional remitente señala asimismo que la jurisprudencia de los distintos Estados miembros también difiere en cuanto a la naturaleza de los gastos de gestión. Así, afirma que el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Alemania) considera que puede declararse abusiva una cláusula relativa a los gastos de gestión, ya que la contrapartida de la prestación principal está constituida por los intereses, y no por estos gastos. Una cláusula de este tipo se considera abusiva por cuanto la entidad de crédito, mediante estos gastos de gestión, hace recaer exclusivamente en el consumidor, en particular, la carga de los gastos de funcionamiento generados en beneficio exclusivo de dicha entidad. En cambio, señala que el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria) considera que una cláusula contractual que estipula gastos de gestión forma parte de la prestación principal, lo que impide examinar si es abusiva" [...] 55 En cuanto a si las cláusulas controvertidas en el litigio principal, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causan un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, debe considerarse, como se desprende de la resolución de remisión, que la percepción de gastos de gestión y de una comisión de desembolso está prevista en el Derecho interno. A menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera), de 3 de octubre de 2019, en el asunto C-621/17, "Gyula Kiss".

10. Entiende la Sala que la comisión de apertura no responde a verdaderos servicios o prestaciones adicionales del contrato de préstamo. Los que se mencionan en la cuestión prejudicial son "el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.)". Ninguno de ellos es una prestación adicional que reciba el Cliente, sino inherentes a todo contrato bancario de préstamo, de forma que mediante la misma el profesional traslada la carga de los gastos de funcionamiento generados en beneficio exclusivo de dicha entidad.

Es un hecho innegable que la comisión de apertura no se cobró a todos los Clientes y en todos los contratos. Y que su importe no responde al número o la complejidad de las gestiones y estudios realizados en cada supuesto (que variará de un cliente a otro), sino que se configura como un porcentaje en función de la cuantía total del préstamo, generalmente con un mínimo. Lo que sin duda revela que es un simple traslado al consumidor de los gastos generales de funcionamiento del profesional, que se entiende ya están calculados por la entidad para configurar el precio en forma de interés.

11. En definitiva, aunque la cláusula sea clara y transparente, y su importe no sea desproporcionado, debe reputarse abusiva ya que "43. Ciertamente, de la jurisprudencia mencionada en el apartado 37 de la presente sentencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales. No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen...", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera), de 3 de octubre de 2019, en el asunto C-621/17, "Gyula Kiss".

12. Se produce el solapamiento del precio del contrato (interés) con un importe adicional en forma de comisión por gastos y servicios que no son tales. No consta en autos que ese fuera el resultado de una negociación individual aceptada por el Cliente. Razones que conducen a la desestimación de la alegación [1]"

4. La cláusula señala:

"2.2.6.- Comisiones

A),. De apertura.- Este préstamo devengará a favor de la Banca una comisión de apertura de CERO COMO SETENTA Y CINCO por ciento sobre el total del importe concedido (con mínimo de 600 EUROS), liquidable y exigible de una sola vez a la fecha de otorgamiento de la presente escritura."

5. Por tanto, en este caso, ante la prueba aportada no puede afirmarse que no exista un solapamiento, ni que se haya justificado que los servicios prestados se corresponden a actuaciones al margen del precio pagado por el prestatario, cuando además la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 16 de marzo de 2023, en el asunto C-565/21 refiere una tramitación "singularizada".

6. Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Valoración de la prueba

1. Sostiene el recurrente que el juzgado de 1ª instancia realiza una incorrecta valoración de la prueba, ya que no se acredita por el demandante ni el importe ni el abono del concepto reclamado.

2. Verificadas las actuaciones se puede observar que solo se aporta la escritura de préstamo hipotecario donde se pacta la comisión de apertura.

3. Así, todo se ciñe a determinar si la mera escritura es prueba suficiente para probar el pago de la comisión de apertura.

4. Sobre este particular ya ha resuelto esta Sala; y hemos entendido que para considerar acreditado el hecho del pago bien de comisiones, bien de gastos se puede hacer por medios alternativos a la factura.

La razón se justifica en la sana crítica que impone la Ley 1/2000 en la valoración del conjunto probatorio, así como la prueba basada en presunciones judiciales del art. 386 de la ley 1/2000, y la facilidad probatoria al alcance del Banco.

5. En este caso, la escritura de constitución contiene el pacto por el que se fija la comisión de apertura. A su vez, ninguna prueba en contra hace presuponer que efectivamente ese dato era falso, que además no fue abonada o finalmente no fue cobrada. El prestamista, acreedor de la comisión tenía a su alcance probar que la comisión no se cobró, o no se cobró en el importe pactado.

6. Así, puede asegurarse como hecho cierto que el importe de la comisión de apertura fue abonada por el demandante y en el importe pactado, pues ningún hecho se ha probado que enerve el pacto.

QUINTO.- Prescripción.

1. Declarada la nulidad de la cláusula que fija los gastos procede la restitución de lo pagado. Aquí, el recurrente entiende que la acción está prescrita.

2.La sentencia de 1ª instancia lleva el inicio del cómputo del plazo al momento de la declaración de nulidad.

El recurrente, sostiene que a la vista de la doctrina de la Sala 1ª y del TJUE (sentencias de 9 y 16 de julio de 2020) el día debe llevarse al momento de los pagos. Mantiene que la seguridad jurídica y los principios de efectividad y equivalencia son incompatibles con permitir un plazo prescriptivo para la restitución excesivamente amplio, como sucede en este caso.

3. En síntesis, como señalamos, entre otras muchas, en la sentencia de esta misma sección, rollo nº 510/2021 de 29 de abril de 2021, las razones para entender que es acertada la sentencia de 1ª instancia llevando el inicio del plazo prescriptivo al momento de la declaración de nulidad son:

i) se ejerce con carácter principal una acción de nulidad de pleno derecho por ser abusiva la cláusula de gastos, sin que sea aplicable el plazo de caducidad de las acciones de nulidad relativa.

ii) que en el Real Decreto Legislativo 1/2007, la acción de restitución de las cantidades, que trae causa de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva debe considerarse accesoria a la nulidad tal y como refleja el art. 53.

Concretamente este precepto señala:

"... A cualquier acción de cesación podrá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas. De dicha acción acumulada accesoria conocerá el mismo juzgado encargado de la acción principal, la de cesación por la vía prevista en la ley procesal."

iii) que como señala la sentencia de la Sala 1ª, nº 662/2019, "la solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula."

iv) que esta interpretación esta justificada por el principio de equivalencia y es conforme con la Jurisprudencia Europea, sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, "CY y Caixabank, S. A. Exactamente esta sentencia señalaba:

"El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución

Porque "el principio de equivalencia debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación de la legislación nacional que considera que el plazo de prescripción de una acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente a consecuencia de una cláusula abusiva empieza a correr a partir de la fecha de cumplimiento íntegro del contrato, mientras que, tratándose de una acción similar de Derecho interno, ese mismo plazo empieza a correr a partir de la fecha de la declaración judicial de la causa de la acción"

4. Todas estas razones, conducen a confirmar la sentencia de 1ª instancia puesto que como ya hemos expresado, la acción de restitución no está sometida a un plazo de prescripción individual distinto de la acción de nulidad, salvo cuando se haya ejercido previamente la acción principal de nulidad.

Y en este caso, se acumula la acción de nulidad y la de restitución

SEXTO.- Cesión del crédito y renuncia a la notificación

1. Sostiene el recurrente que la cláusula de cesión es válida pues se verifica con arreglo al Reglamento Hipotecario.

2. La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 792/2009 del 16 de diciembre señalaba:

"...la renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)."

3. Es cierto que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Quinta) de 7 de agosto de 2018, en los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, Banco Santander,S.A., entendió que la Directiva 93/13 no es aplicable a las prácticas comerciales de venta de créditos entre Bancos, pero sin embargo, como declaramos en nuestra sentencia n 151/2022 de 3 de marzo, esta afirmación no exime al Tribunal de comprobar si la cláusula contractual establecida en el contrato con el consumidor es abusiva por imponerle de forma no negociada la renuncia a un derecho de notificación que la ley establece en su favor. Cláusula que no restringe la facultad de los bancos de transmitir sus créditos, ni afecta al derecho de retracto de créditos litigiosos.

4. Al acudir a las normas que regulan la cesión, es cierto que tras la reforma de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre el artículo 149 de la Ley HIpotecaria no menciona que "se dé conocimiento al deudor" de la escritura de cesiónŽ, sin embargo el artículo 151 sí que sigue contemplando "dar conocimiento al deudor de la cesión del crédito hipotecario". A su vez, el Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario establece en el art. 242 que del contrato de cesión de crédito hipotecario se dará conocimiento al deudor por los medios establecidos en el artículo 222, a menos que hubiera renunciado a este derecho en escritura pública o se estuviere en el caso del artículo 150 de la Ley.

5. Por tanto, sobre esta cláusula esta Sala, en la sentencia antes señalada, nº 151/2022, de 3 de marzo de 2022, ha declarado:

" No se ha probado que existiera negociación, y se ha de entender que la renuncia es una condición impuesta por el Banco que, por su generalidad, puede causar desequilibrio de las obligaciones. La reputamos abusiva y procede desestimar igualmente la alegación"

6. Es decir, esta Sala ha considerado que la renuncia a la notificación de la cesión genera un desequilibrio y contraviene la normativa de consumo por la renuncia a derechos hecha por el consumidor.

7. En este caso la cláusula autoriza la cesión sin notificación al deudor, por lo que la sentencia de 1ª instancia respeta lo ya resuelto por esta Sala al entender la nulidad de la cláusula por la renuncia anticipada del consumidor a sus derechos.

SÉPTIMO.- Costas de 1ª instancia.

1. Entiende el recurrente que las dudas de derecho generadas planteadas por la comisión de apertura y la prescripción (llama la atención que no esgrime este motivo en su recurso).

2. La cuestión ha sido solventada por sentencia nº 637/2023 de 27 de abril de la Sala Primera que señalaba:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la nulidad por abusiva de la cláusula multidivisa, y desestimado el recurso de apelación de la entidad financiera dirigido a dejar sin efecto tal pronunciamiento, proceda la imposición de las costas de ambas instancias al banco demandado. Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho."

3. En consecuencia el motivo debe también ser desestimado

OCTAVO.- Costas. Depósito.

1. La desestimación del recurso de apelación supone la imposición de costas al apelante, tal y como ordena el art. 398 de la Ley 1/2000.

2. Asimismo, procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial que será transferido por el Juzgado de 1ª Instancia al Tesoro Público.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución,