Última revisión
10/04/2023
Sentencia Civil 1407/2022 Audiencia Provincial Civil de Las Palmas nº 4, Rec. 1490/2021 de 05 de diciembre del 2022
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Tiempo de lectura: 34 min
Orden: Civil
Fecha: 05 de Diciembre de 2022
Tribunal: AP Las Palmas
Ponente: JESUS ANGEL SUAREZ RAMOS
Nº de sentencia: 1407/2022
Núm. Cendoj: 35016370042022101344
Núm. Ecli: ES:APGC:2022:3290
Núm. Roj: SAP GC 3290:2022
Encabezamiento
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Sección: SR
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001490/2021
NIG: 3501642120200000699
Resolución:Sentencia 001407/2022
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000058/2020-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandado: BANCO POPULAR ESPAÑOL
Testigo: Higinio
Apelado: Santiaga; Abogado: Javier Guerra Padilla; Procurador: Luis Fernando Leon Ramirez
Apelado: Íñigo; Abogado: Javier Guerra Padilla; Procurador: Luis Fernando Leon Ramirez
Apelante: BANCO SANTANDER SA; Abogado: Noelia Afonso Marrero; Procurador: Francisco Javier Perez Almeida
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Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA
Magistrados
D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de diciembre de 2022.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 1.490/21 interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 14 de octubre de 2021 en el Juicio Ordinario 58/20.
Apelante-demandado: BANCO SANTANDER, S.A., representado por el procurador don Francisco Javier Pérez Almeida y defendido por el letrado doña Noelia Afonso Marrero.
Apelado-demandante: Doña Santiaga y don Íñigo, representados por el procurador don Luis Fernando León Ramírez y defendidos por el letrado don Javier Guerra Padilla.
Antecedentes
PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia
El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 14 de octubre de 2021 en el Juicio Ordinario 58/20 dice: "Que ESTIMO la demanda presentada por Dª Santiaga y D. Íñigo, con procurador Sr. León Ramírez, frente a BANCO SANTANDER S.A., que actuó representado por el procurador Sr. Pérez Almeida.
1.- Declaro la nulidad parcial del préstamo suscrito por las partes en la escritura pública de
fecha 6 de abril de 2009, y luego novada el 20 de noviembre de 2013, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa.
2.- Declaro que el efecto de la nulidad parcial conlleva la consideración de que la cantidad
adeudada por la parte demandante es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros en cada uno de ellos, en concepto de principal e intereses y que los contratos deben subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo lo fue de 243.572 € y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura para préstamo en euros.
3.- Condeno a la demandada, BANCO SANTANDER S.A., a realizar el recálculo de toda la operación desde la fecha de su otorgamiento, en euros, y aplicando el índice de referencia EURIBOR al que se adicionará el diferencial pactado en la primera escritura, minorando en dicho recálculo todas las cantidades amortizadas por la actora, en concepto de principal e intereses, también reconvertidos en euros. Para el caso de que la parte demandante haya abonado una cantidad superior en concepto de capital e intereses a la que habría pagado de haber operado desde el principio en euros, se reintegre en metálico dicho exceso como efecto inherente a la nulidad instada, incluyendo cualesquiera otros costes, gastos y comisiones abonadas por razón de la constitución de la opción multidivisa, junto con sus intereses devengados desde las respectivas fechas de cobro hasta su completa devolución. Debiendo soportar los gastos que pudiesen derivarse del cumplimiento de la sentencia, con devolución de las comisiones de cambio de divisa mensual que ha generado el préstamo multidivisa.
4.- Declaro nula la cláusula Cuarta.-Cesión del crédito, de la escritura de préstamo hipotecario, que se tendrá por no puesta.
5.- Declaro nula la cláusula Quinta.- Gastos e impuestos a cargo del prestatario, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de abril de 2009.
6.- Condeno a la demanda a abonar a la parte actora la cantidad de 1.381,47€. Cantidad que será incrementada con el interés legal del dinero que prevén los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil respecto de los devengados desde la fecha de pago por el prestatario hasta
sentencia y de ésta hasta el íntegro pago, resulta de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
7.- Se imponen las costas procesales a la parte demandada".
SEGUNDO. Recurso de apelación
BANCO SANTANDER, S.A. interpuso recurso de apelación el 12 de noviembre de 2021.
TERCERO. Oposición
Doña Santiaga y don Íñigo se opuso e impugnó el recurso de contrario el 26 de noviembre de 2021.
CUARTO. Vista, votación y fallo
Se señaló para estudio, votación y fallo el día 5 de diciembre de 2022. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación
1. Estudiamos el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 6 de abril de 2009, y su novación el 20 de noviembre de 2013, ("la Multidivisa"), estipulado entre Doña Santiaga y don Íñigo ("el Cliente") y BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. [hoy BANCO SANTANDER, S.A.] ("el Banco"). El Cliente interpuso demanda solicitando la nulidad las cláusulas de "contenido multidivisa".
2. La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 14 de octubre de 2021 en el Juicio Ordinario 58/20, en lo que aquí interesa, anula parcialmente el préstamo: (a) sustituyendo las cantidades fijadas en divisas por euros; (b) condena al Banco a recalcular el préstamo hipotecario; (c) Impone las costas al demandado.
3. El Banco interpone recurso de apelación, defendiendo la validez de la cláusula multidivisa y sus consecuencias, solicitando la desestimación de la demanda. Sus alegaciones se pueden resumir (sin seguir estrictamente el orden del escrito) en:
[1] En el caso de la cláusula multidivisa, el TJUE se ha manifestado recientemente en su Sentencia de 9 de julio de 2020 en el sentido de declarar que esta cláusula supone el reflejo de un principio comunitario: el de nominalismo monetario. Dicho principio encuentra encaje jurídico en nuestro Derecho dispositivo nacional. Concretamente, en el art. 1.170 CC en relación con los arts. 1.740, 1753 y 1754 CC y el art. 312 CCom. Ello imposibilita que los jueces nacionales puedan manifestarse sobre la pretendida abusividad de la cláusula multidivisa.
[2] Superación del doble control de transparencia. Naturaleza jurídica de la hipoteca multidivisa. Las cláusulas en ella contenida NO son contrarias a la Ley de Condiciones Generales de Contratación y la normativa protectora de consumidores y usuarios. La Sentencia no da ninguna relevancia a que la iniciativa en la contratación por partiera de los demandantes.
[3] Error en la aplicación e interpretación del derecho y de la jurisprudencia que lo interpreta en cuanto a la existencia de abusividad de la cláusula multidivisa. Retraso desleal en la reclamación por el Cliente y no existencia de obligación bancaria de conservar los documentos acreditativos de la información.
[4] Imposibilidad de la declaración de nulidad parcial del contrato de préstamo en base al error o vicio en el consentimiento.
[5] Validez de la cláusula de cesión del crédito hipotecario.
El Cliente se opone al recurso y pide la confirmación de la Sentencia que no ha impugnado.
4. La Sala desestima el recurso en lo relativo a la cláusula multidivisa, teniendo en cuenta la Jurisprudencia más reciente, establecida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de 20 de septiembre de 2017, en el asunto C-186/16 (Andriciuc). Y su aplicación realizada por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de marzo de 2019, Sentencia: 158/2019 Recurso: 2233/2016, reiterada en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 20 de abril de 2021, Sentencia: 217/2021 Recurso: 2970/2018.
Se analiza el material probatorio de la primera instancia. Añadimos a los razonamientos de la Sentencia los necesarios para contestar, de forma conjunta cuando es posible, las alegaciones del recurrente.
SEGUNDO. Principio nominalista y multidivisa
5. Entendemos que el doble control de transparencia en nada queda afectado por el contenido de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), de 9 de julio de 2020, en el asunto C-81/19, que no modifica la doctrina anterior.
Pues el argumento de que las cláusulas reflejan exclusivamente el principio nominalista, ya ha sido tenido en cuenta por la Jurisprudencia nacional: "Es innegable que en un contrato del que resulten obligaciones pecuniarias es necesario fijar la moneda en la que deben cumplirse las obligaciones de pago fijadas en el contrato. Pero las cláusulas impugnadas en la demanda no se limitan a reflejar los preceptos legales invocados por la recurrida. Tampoco la redacción concreta que se ha dado a esas cláusulas en la escritura pública y la ausencia de información precontractual y contractual sobre su trascendencia para la posición jurídica y económica de las partes en el desarrollo del contrato son consecuencia de la trasposición al contrato de esas normas legales. Frente a lo que parece sostener Caixabank, las cláusulas cuestionadas no se limitan a fijar la moneda en que deben ser cumplidas las obligaciones derivadas del contrato".... "Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio, que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias". 6.- Además, aunque se anulen las cláusulas relativas a la divisa, los prestatarios seguirán devolviendo la cantidad que recibieron, que lo fue en euros, en la misma moneda en que lo venían haciendo anteriormente, que también era el euro, puesto que era esta la "moneda funcional" del contrato, al ser la moneda en la que los prestatarios perciben sus ingresos y hacen sus pagos. ... " 25.- Lo expuesto muestra que era exigible a Barclays que hubiera informado a los demandantes sobre los riesgos que derivaban del juego de la moneda nominal del préstamo, el yen japonés, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizaron efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución (esto es, la entrega efectiva del capital a los prestatarios, el pago efectivo por estos de las cuotas mensuales de amortización y la reclamación por el banco del capital pendiente de amortizar cuando se dio por vencido anticipadamente el préstamo, mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria)", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 5 de octubre de 2021, Sentencia: 672/2021 Recurso: 5336/2018.
Lo que conduce al rechazo de la alegación [1].
TERCERO. La hipoteca multidivisa y el doble control de transparencia
6. "[L]a exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de 20 de septiembre de 2017, en el asunto C-186/16 (Andriciuc).
En cuya aplicación, se han sentado los siguientes criterios:
(a) "[L]os riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias [...] "Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo"." Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 20 de abril de 2021, Sentencia: 217/2021 Recurso: 2970/2018.
(b) "[E]s esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro. También debe ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 20 de abril de 2021, Sentencia: 217/2021 Recurso: 2970/2018.
CUARTO. Información al Cliente sobre la carga económica del préstamo
7. Corresponde al Banco acreditar que ha facilitado la información necesaria sobre todos los elementos relevantes de la hipoteca multidivisa. El hecho de que se trate de elemento fundamental del contrato obliga a la aplicación del control doble de transparencia, lo que conlleva el rechazo de la alegación [2] y [3].
No es suficiente con la intervención de Notario, «en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [.] tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de noviembre de 2017, Sentencia: 608/2017 Recurso: 2678/2015.
8. Tampoco basta la afirmación plasmada en la escritura, o en una carta modelo, de que los prestatarios asuman los riesgos de cambio o que han recibido la información suficiente por el Banco. "Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Así lo ha declarado esta sala en numerosas sentencias", Sentencia citada.
9. No se ha demostrado la entrega de la preceptiva oferta previa vinculante. En cualquier caso, tampoco exime del deber de información sobre los riesgos, porque "hemos advertido que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de trasparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento", Sentencia citada.
10. Así las cosas, correspondía al Banco acreditar que facilitó la información precontractual sobre todos los extremos relevantes de la multidivisa. Que consiste en la: ".necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo [...] no les entregó ninguna información por escrito sobre estos riesgos con anterioridad a la suscripción del préstamo, pues las gestiones fueron telefónicas. No hay prueba de que las informaciones verbales fueran más allá de advertencias genéricas sobre el riesgo de fluctuación de la divisa [.] Además, la información que previamente les había suministrado Bankinter tampoco informaba sobre estos riesgos, al limitarse a informar sobre algunas de las condiciones del préstamo (comisiones, tipo de referencia y diferencial según el préstamo fuera en francos suizos, en yenes, o en euros, documentación a presentar por el cliente)", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de octubre de 2018, Sentencia: 599/2018 Recurso: 2397/2015.
El recurso destaca los siguientes elementos:
(a) El hecho de que el Cliente quien acudió al Banco solicitando este producto multidivisa, como consecuencia de la recomendación o las condiciones particulares negociadas con el sindicato de pilotos. No tienen perfil de experto financiero, pues es él es piloto comercial y ella ama de casa. El dato de que gestione varias empresas no se puede equiparar con conocimiento del mercado de divisas. Y "el mero hecho de que el cliente acuda al banco llevado por un intermediario no excusa a la entidad bancaria de suministrar a los potenciales clientes la información sobre los riesgos de los productos y servicios que comercializa. La entidad bancaria no resulta liberada por esta circunstancia de la obligación que, como predisponente, tiene de facilitar la información necesaria para que el potencial cliente conozca adecuadamente la naturaleza y riesgos del producto que le es ofertado. Asimismo, hemos declarado con reiteración que el hecho de que la iniciativa de contratar el préstamo multidivisa o multimoneda partiera del consumidor no libera al predisponente de informar sobre los riesgos del producto demandado", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de marzo de 2021, Sentencia: 188/2021 Recurso: 2953/2018.
(b) Los extractos mensuales, la posibilidad de acceder a la página de internet y la remisión de información fiscal. Son todos documentos posteriores a la contratación y "[e]n cuanto a los actos posteriores . debe recordarse que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, atendiendo a todas las circunstancias del caso.", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de marzo de 2019, Sentencia: 158/2019 Recurso: 2233/2016.
(c) La testifical de los empleados del Banco. Recordamos que "[t]ampoco basta con que un testigo, empleado del banco, afirme que se informó a los clientes sobre los riesgos, como afirma genéricamente la sentencia recurrida. Es necesaria la constatación de que se informó sobre los riesgos específicos de este producto, a los que se ha hecho referencia: recálculo de la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar, posibilidad de elevación de la cuota hasta niveles difíciles de afrontar por el prestatario, posibilidad de vencimiento anticipado del contrato si la modificación de la paridad de la divisa hace que la garantía hipotecaria no sea suficiente, etc. Por tanto, una vaga y genérica alusión a haber informado de los riesgos no es suficiente para entender cumplida la obligación de información precontractual de la entidad predisponente, tanto más cuando la audiencia consideró que el préstamo hipotecario en cuestión no era un producto de riesgo", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de marzo de 2021, Sentencia: 188/2021 Recurso: 2953/2018
(d) No se ha presentado la oferta vinculante y toda la documentación presentada con la contestación consiste en recibos e información fiscal posterior a la fecha de contratación.
11. La prueba practicada no es suficiente para considerar acreditado que se facilitó la información sobre la carga económica de la hipoteca multidivisa, con el alcance y requisitos que establece el Tribunal Supremo, puesto que debe abarcar el riesgo de fluctuación de la divisa . tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar . la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera.
Simplemente recibieron informaciones verbales [y] advertencias genéricas sobre el riesgo de fluctuación de la divisa.
QUINTO. Posibilidad de declaración de nulidad parcial por error vicio. Separabilidad del contenido inválido. Efectos
12. Sostiene el Banco en su alegación [4] que no es posible declarar la nulidad parcial de un contrato por error vicio en el consentimiento y hace en este caso una interpretación parcial e interesada de lo que dispone la Sentencia. Pero "[l]a nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente . Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente . No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo. 55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85", Sentencia citada.
13. Los efectos de la declaración de nulidad del contenido multidivisa consisten en condenar al Banco a "dejar referenciado el citado préstamo a la moneda euro según la paridad a fecha [del contrato], aplicando el interés pactado, y condenando a la entidad de crédito a recalcular las cuotas pagadas hasta la fecha con restitución a los prestatarios del exceso pagado o, en su caso, la aplicación de dicho exceso del pago realizado a partir del devengo de la primera cuota a la amortización anticipada del capital, como si desde un principio el préstamo hubiese estado en euros y se hubiesen pagado todas las cuotas en euros, y fijando el capital pendiente de pago en euros debiendo correr el banco con todos los gastos derivados de tal conversión a euros", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de marzo de 2021, Sentencia: 188/2021 Recurso: 2953/2018.
Una vez realizado el nuevo cuadro de amortización, corresponde la elección al Cliente entre la posibilidad de destinar el exceso abonado a la amortización anticipada del capital, o su devolución con intereses. Aceptando el Tribunal Supremo la primera opción cuando se ejercitó en la demanda, como es el caso de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 5 de octubre de 2021, Sentencia: 672/2021 Recurso: 5336/2018.
SEXTO. Cesión del crédito y renuncia a la notificación
14. Respecto al carácter abusivo de la cláusula de cesión, recordemos que esa estipulación ". ha sido considerada abusiva, porque "[l]a renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso).", Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, secc. 4ª del 22 de junio de 2.015, recurso 104/14 (citando la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 16 de diciembre de 2009, Sentencia: 792/2009, Recurso: 2114/2005).
15. Es cierto que "la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario. Por otra parte, la citada Directiva tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Quinta) de 7 de agosto de 2018, En los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, Banco Santander,S.A.
Pero que la Directiva no se aplique a las prácticas comerciales de venta de créditos entre Bancos, no exime al Tribunal de comprobar si la cláusula contractual establecida en el contrato con el consumidor es abusiva por imponerle de forma no negociada la renuncia a un derecho de notificación que la ley establece en su favor. Cláusula que no restringe la facultad de los bancos de transmitir sus créditos, ni afecta al derecho de retracto de créditos litigiosos.
16. La cláusula Cuarta de la hipoteca (página 53), contiene una renuncia expresa y anticipada a la notificación del otorgamiento de la escritura de cesión.
Es cierto que tras la reforma de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre el artículo 149 no menciona que "se dé conocimiento al deudor" de la escritura de cesión. Pero el artículo 151 sigue contemplando "dar conocimiento al deudor de la cesión del crédito hipotecario". Por otro lado, el Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario establece en el Artículo 242:
Del contrato de cesión de crédito hipotecario se dará conocimiento al deudor por los medios establecidos en el artículo 222, a menos que hubiera renunciado a este derecho en escritura pública o se estuviere en el caso del artículo 150 de la Ley.
Por tanto, sigue existiendo un derecho a ser notificado que la propia escritura admite. No se ha probado que existiera negociación, y se ha de entender que la renuncia es una condición impuesta por el Banco que, por su generalidad, puede causar desequilibrio de las obligaciones. La reputamos abusiva y procede desestimar igualmente la alegación [5]
SÉPTIMO. Costas y depósito
17. Debemos confirmar la condena en costas a la parte demandada, por aplicación del criterio del vencimiento objetivo, garantizar la indemnidad del consumidor y no apreciar la Sala dudas de hecho ni de derecho.
Teniendo en cuenta que "hemos declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores. 3.- Hemos basado esta decisión en el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea (en adelante, UE), que obliga a los jueces de los Estados miembros a inaplicar una norma de Derecho interno cuando la considere contraria al Derecho de la UE. Se trata de una exigencia derivada de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de mayo de 2021, Sentencia: 359/2021 Recurso: 3833/2018.
18. Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.
19. Procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey
Fallo
I. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 14 de octubre de 2021 en el Juicio Ordinario 58/20.
II. Condenar al apelante al pago de las costas de su recurso, con pérdida del depósito constituido.
Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.
Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
