Sentencia Civil 127/2023 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 695/2022 de 20 de febrero del 2023

PREVIO. - Se intereso en el escrito de recurso la práctica de prueba testifical en segunda instancia, al amparo del artículo 460 de la L.E.C. que limita la práctica de prueba en segunda instancia a:

1º) aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista;

2º) las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que la hubiera solicitado, no hubieran podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales; y

3º) a aquellas que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término, siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

En concreto se solicita la declaración de D. Roque (ingeniero de sonido) prueba admitida en primera instancia y, que no se practicó por deficiencias técnicas, y que ni siquiera fue interesada como diligencia final, por la letrada en trámite de conclusiones. El juzgador razona, explica y justifica los motivos por los que se considera innecesaria, motivos que ahora reiteramos, tanto porque el resto de los testigos aclaran la cuestión referida al uso del estudio de grabación existente en la vivienda, como porque damos por acreditado que las grabaciones de discos se hacen en estudios de grabación de Los Ángeles o Sevilla.

PRIMERO. - Cuestiones controvertidas.

Como se ha visto, la sentencia recurrida desestimo la demanda que pretendía la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en las escrituras de préstamo hipotecario concertado en el año 2002 y sucesivas novaciones en los años 2004, 2009, 2010 y 2012, y la desestimo por considerar que la prestaría no tenía la condición de consumidor y por ello no aplicable la legislación tuitiva protectora, añadiendo otras consideraciones sobre la vinculación a la actividad empresarial.

Impugna este pronunciamiento la demandante alegando que el inmueble hipotecado era la vivienda de Carlos Miguel, (hecho este notorio en la ciudad de León), que el destino íntegro del préstamo fue la adquisición y remodelación de esa casa, y que en dicho inmueble, no existía estudio de grabación alguno, que las grabaciones de los discos de Café Quijano, se han efectuado en Los Ángeles y en Sevilla, así como que los royalties, las giras, los rendimientos de los discos, etc., los cobra la sociedad Café Quijano, SL., y no la Taberna del Buda, que en modo alguno se adquirió la casa a nombre de la sociedad por motivos fiscales, y añade que en todo caso la cláusula suelo inserta en la escritura originaria y en las posteriores novaciones es una condición general de la contratación impuesta y no negociada y por ello nula.

SEGUNDO. - La cuestión fundamental objeto del recurso es la de determinar si resulta de aplicación en el caso que nos ocupa la legislación tuitiva de consumidores y usuarios.

Ha quedado acreditado que la actora es la mercantil "La Taberna del Buda S.L." sociedad unipersonal, constituida el 22 de noviembre de 2021 con objeto social tan amplio y variopinto como gestión administración edición y ejecución audiovisual, representación artística producción de grabaciones fotomecánicas, explotación de bares y cafeterías y que el objeto del préstamo hipotecario suscrito en 2002 era la adquisición de la vivienda unifamiliar sita en c/ Ordoño II de León, destinada esencialmente a vivienda.

La primera conclusión que se desprende de lo expuesto es la necesidad de examinar cuál es el elemento subjetivo de la relación contractual, ya que en función de que estemos ante un contrato entre empresarios o entre un empresario y un consumidor o usuario, la normativa y los controles a aplicar son distintos; análisis, que a su vez se divide en dos niveles: primero, qué se entiende por consumidor a estos efectos, y, segundo, si la parte contratante del concreto supuesto enjuiciado actuó en esta condición.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, conviene recordar que, en la fecha en que se formalizó la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria que contiene la cláusula suelo (22 de octubre de 2002), se encontraba todavía vigente la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyos apartados 2 y 3 definían el concepto de consumidor incluyendo a las personas jurídicas y poniendo el acento en destino final del producto o servicio:

"2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros."

- Esta identificación del consumidor con el destinatario final del producto o servicio fue la que impregnó la jurisprudencia que interpretó la Ley 26/1984 y el sentido de su posterior reforma (así, SSTS nº 568/1999, de 18 de junio; nº 992/2000, de 16 de octubre; nº 179/2002, de 28 de febrero; nº 891/2004, de 21 de septiembre; nº 63/2005, de 15 de diciembre; nº 406/2012, de 18 de junio; o nº 157/2014, de 28 de marzo, entre otras).

- Al otorgarse la segunda escritura de novación modificativa (27/02/2009) y sucesivas, ya había entrado en vigor el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que abandonó o matizó el criterio del destino final de los bienes y servicios al que aludía la LGDCU, para centrarse en el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Así, el art. 3 TRLGCU, tras la reforma operada por la Ley 3/2014, define a los consumidores o usuarios como "las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión", añadiendo acto seguido que también se consideran consumidores, a efectos de esta norma, "las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".

No obstante, la jurisprudencia comunitaria ya venía aplicando con anterioridad el criterio de la actividad profesional en lugar del destino final del bien ( SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C- 464/01), lo que obliga a interpretar el art. 1 LGCU a la luz de esta jurisprudencia, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión (cfr. STS nº 356/2018, de 13 de junio, y STC nº 75/2017, de 19 de junio).

En esta línea, la STS nº 232/2021, de 29 de abril, con ocasión de analizar la condición de consumidor de una asociación (club náutico), razonaba:

"(...) cualquiera de las dos definiciones (que no están tan alejadas como la recurrente pretende, pues ambas giran alrededor del criterio negativo de la actividad profesional o empresarial) debe ser interpretada a la luz de la Directiva 93/13/CE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y su aplicación por el TJUE.

De modo que, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 ; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C- 464/01 )".

- En relación con el concepto de consumidor en la jurisprudencia comunitaria, la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), establece las siguientes pautas:

1ª El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

2ª Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

3ª Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

4ª Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

- La STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevi v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), se reafirma en esta interpretación al declarar:

"El concepto de "consumidor" (...) debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada).

Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada).

"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C269/95, EU:C:1997:337, apartado 17)".

En relación a esta última cuestión, la STS nº 307/2021, de 3 de junio, aclara que el concepto de consumidor no puede predicarse en ningún caso respecto de las sociedades mercantiles, en tanto que singularizadas por el ánimo de lucro: diciendo " - Además, tampoco cabe compartir que la actuación de una sociedad de responsabilidad limitada en un ámbito mercantil ofrezca dudas en cuanto a su ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital, en adelante LSC). Hasta el punto de que la jurisprudencia de esta sala ha señalado reiteradamente que el fin lucrativo es la causa del contrato de sociedad, a tenor de los arts. 1665 CC y 116 CCom ( sentencias 1229/2007, de 29 de noviembre; 1377/2007, de 19 de diciembre; y 784/2013, de 23 de diciembre; y las que en ellas se citan). Como declaró la mencionada sentencia 1377/2007:

"Es consustancial a éstas [las sociedades], según reiterada jurisprudencia, la formación de un patrimonio común que se presenta dinámico, al entrar en el ámbito de actividades negociales o industriales a fin de perseguir la obtención de beneficios susceptibles de ser partidos entre los socios, que también asumen de este modo sus pérdidas - sentencias de 6 de marzo y 15 de diciembre de 1992 , 24 de julio de 1993 y 13 de noviembre de 1995, entre otras".

Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la antes citada sentencia 1377/2007, la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra "una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social".

Como señala la STS 728/2018, de 20 de diciembre, entre otras: Respecto de la sociedad, el ordenamiento jurídico español, a diferencia de las Directivas comunitarias en materia de consumo que únicamente reconocen la condición de consumidores a las personas físicas, permite que una persona jurídica pueda ser consumidora, pero siempre que no tenga ánimo de lucro ( art. 3 TRLGCU). Y una sociedad de responsabilidad limitada, cualquiera que sea su objeto social, tiene per se ánimo de lucro ( art. 116 CCom y 1 de la Ley de Sociedades de Capital.

En el supuesto enjuiciado, dejando en un segundo plazo el uso que se dé al "estudio de grabación" que efectivamente existe o existió en el inmueble, aunque pareciendo que en ocasiones se dedica a ensayos o actividades de la empresa vinculada "Café Quijano" en cuanto el socio único y administrador de "La Taberna del Buda" es integrante del grupo; la que solicitó y obtuvo la concesión del préstamo fue una sociedad limitada, según se recoge en la escritura notarial, y, en concreto, la sociedad La Taberna del Buda S.L., dedicada a con objeto social tan amplio y variopinto como gestión administración edición y ejecución audiovisual, representación artística producción de grabaciones fotomecánicas, explotación de bares y cafeterías y en la que se designó socio y administrador único a Carlos Miguel, quien ha ejercido el cargo sin solución de continuidad hasta la fecha y también intervino como fiador solidario de la operación.

Si la prestataria es una sociedad de responsabilidad limitada, constituida e inscrita como tal en el Registro Mercantil, tiene carácter mercantil ( art. 2 TRLSC) y, por ende, ostenta la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. En otras palabras, el ánimo de lucro es consustancial a su actuación y comporta que no se le pueda considerar el estatus de consumidor, ni, por ende, resulte de aplicación el texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, ni la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, ni, en definitiva, las exigencias inherentes al control de transparencia y al control de contenido.

Ciertamente, algunos autores defienden que la sociedad mercantil pueda actuar sin ánimo de lucro en determinadas ocasiones, en las que, por consiguiente, asumiría la condición de consumidora. No obstante, aun admitiendo a efectos dialécticos tal posibilidad, la presunción de ánimo de lucro invertiría la carga de la prueba, de forma que correspondería a quien invoca aquella condición demostrar la ausencia de relación entre el préstamo y la actividad empresarial que desarrolla, lo que aquí tampoco sucede, ya que la prueba practicada .aunque permita concluir que el inmueble tiene como destino esencial la vivienda del administrador de la sociedad, es precisamente esta sociedad la que gestiona los derechos de autor del mismo administrador y el uso de vivienda es en si una retribución en especie, una retribución empresarial.

Por el contrario ya finalmente si lo que en realidad ha sucedido es que se trataba de una adquisición privada utilizando para ello la cobertura social, debe rechazarse que cuando se utiliza la sociedad para atender usos privados a la vez se pueda invocar la protección de consumidores y usuarios e incluso el Tribunal de Justicia (Sentencia de 20 de enero de 2005, C- 464/01, ap . 52 y 53) aunque analizando una cuestión distinta, se muestra contrario a que se atribuya la protección legal de consumidor a quien procura bienes o servicios para uso privado sobre la apariencia de una actuación empresarial o profesional, como aquí ocurriría al integrarse los bienes en el patrimonio societario y al servirse quienes controlan la sociedad de la normativa fiscal y contable.

Sucede que no podemos considerar que la apelante actuase en un ámbito ajeno a su actividad empresarial por las circunstancias que apunta en su recurso y ene l mismo sentido se han pronunciado resoluciones como autos de AP Córdoba 31/10/2016, AP Málaga de 30/04/2021 y Sentencia de AP Madrid de 15/02/2019 y de 13/10/2020, y reiteramos por tanto no aplicable la normativa protectora de consumidores y usuarios.

TERCERO. - Centrada, pues, y en último punto la controversia en la "no incorporación de la cláusula suelo" y en la denunciada ausencia de información y negociación precontractual en el ámbito de las condiciones generales de contratación, la valoración es muy distinta dependiendo de la posición ocupada por el deudor en la relación contractual en orden a la protección legal. Y así, quien no sea consumidor no puede beneficiarse de la nulidad por abusividad regulada en el artículo 8.2 L 7/1998 ("2 . En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios"). Sí podrá alegar el adherente no consumidor la nulidad absoluta de una cláusula invocando el primer párrafo del mismo precepto ("1 . Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención"), y en ese contexto estaría lo dispuesto en el artículo 7 L 7/1998 (a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato").

Las diferencias indicadas son tratadas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2015 y también añade la Sentencia 227/2015 de 30de abril del mismo Tribunal cuando dice :

"las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC", y seguía razonando que el control de transparencia cualificado, el cual define diciendo que se da cuando las cláusulas: "pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación"; y concluye: "Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores".

Consecuentemente el análisis ha de limitarse a determinar si la cláusula discutida cumple los requisitos legales para su incorporación, es decir: "aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y entrega de un ejemplar -arts. 5 y 7 LCGC", como resume la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, y no el control de transparencia cualificado que esta última Sentencia ha definido en términos muy didácticos señalando: "proporción entre la comunicación que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y su importancia en el desarrollo razonable del contrato".

De acuerdo con lo expuesto se trata de valorar si la cláusula es clara, completa, legible y el demandante ha tenido oportunidad real de conocerla. A tal fin resulta fundamental analizar tanto la redacción como el contexto donde se sitúa la cláusula; en este supuesto partimos de un hecho admitido en prueba de interrogatorio por Carlos Miguel, quien manifestó que el préstamo se concertó con intervención de un empleado, director de la entidad, familiar de su padre de plena confianza, el Sr Gerardo, quien también depuso en el acto del juicio e incluso manifestó que en la negociación intervino el representante de "Café Quijano", Benedicto,y consta que la redacción de la cláusula en las distintas escrituras aparece desde luego reiterada, sencilla y clara, destacada en negrita, en algún supuesto subrayada, y por tanto, fácil de advertir, y siendo en todos los casos debidamente leída e informada la escritura por el notario, por lo que concluimos, la redacción de las cláusulas se realiza en unos términos que resultan comprensibles en sí mismos, no apreciándose oscurantismo o dificultad de comprensión alguna. La falta de conocimientos sobre las consecuencias económicas, fácticas o los posibles efectos futuros que podrían tener las cláusulas han de imputarse a la propia falta de diligencia de la parte actora, al no acreditarse ni siquiera mencionarse circunstancia subjetiva alguna que permita rebajar el nivel de diligencia exigible al prestatario no consumidor e imputar a la entidad bancaria las consecuencias del error padecido por la demandante.

Por ello también debe rechazarse este motivo de recurso y en definitiva procede confirmar la resolución.

CUARTO. - Costas procesales.

Por lo que se refiere a las costas procesales de esta alzada, resulta procedente su imposición a la demandante de acuerdo con el art. 398 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.