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04/03/2022
Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 361/2020 de 03 de Enero de 2022
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Tiempo de lectura: 56 min
Orden: Civil
Fecha: 03 de Enero de 2022
Tribunal: AP - Lugo
Ponente: REIGOSA CUBERO, DARIO ANTONIO
Núm. Cendoj: 27028370012022100044
Núm. Ecli: ES:APLU:2022:44
Núm. Roj: SAP LU 44:2022
Encabezamiento
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Equipo/usuario: DB
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: RICARDO LOPEZ MOSQUERA
Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ
Recurrido: Manuel, Brigida
Procurador: MARIO CESAR REDONDO LAGO, MARIO CESAR REDONDO LAGO
Abogado: MARIO FERNANDEZ SINDIN, MARIO FERNANDEZ SINDIN
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
Doña. SANDRA MARIA PINEIRO VILAS
Doña. MARIA INMACULADA GARCIA MAZAS
En LUGO, a tres de enero de dos mil veintidós.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001973/2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO , a los que ha correspondido el
Antecedentes
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.
Y consideramos, tras un análisis de lo actuado, que el recurso de apelación no puede ser acogido, pues compartimos con la juzgadora que la cláusula suelo contenida en la señalada escritura resulta nula, por abusiva, sin que nos haga llegar a otra conclusión la circunstancia de que se trate no solo de una escritura de compraventa sino también de subrogación y novación del préstamo hipotecario.
Efectivamente, consideramos que por la entidad demandada, ahora apelante, no se ha acreditado la negociación individual de la indicada cláusula suelo, ni tampoco se probó que hubiere proporcionado información a la parte actora que le hubiera permitido percibir que se trataba de una cláusula que definía el objeto principal del contrato, y que incidía o podía incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener por ello un conocimiento real y razonablemente completo de cómo iba o podía jugar en la economía del contrato. No consta acreditado, en definitiva, que se hubiera proporcionado a los demandantes información para que pudieran tomar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que les supondría dicha cláusula suelo a lo largo de la vigencia del contrato.
Se trata, la cláusula suelo indicada, de una cláusula predispuesta por la entidad prestamista. La predisposición viene a identificarse con la ausencia de negociación individual, siendo característica de tal predisposición, como así indica la STS nº 241, de 9 de mayo de 2013, el no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. Y conforme a reiterada y unánime jurisprudencia, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU, pues la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', estableciendo dicho precepto que 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.
Como indica la STS de Pleno 265/2015, de 22 de abril, 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta'.
Y en el caso sometido a nuestra consideración la prueba cuya pertinencia fue declarada en el procedimiento no acredita dicha negociación individual de la cláusula suelo, sin que quepa efectuar ninguna presunción en contra del consumidor pues, como ya indicamos, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU.
Como indica la STS nº 649, de 29 de noviembre de 2017:
'En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:
a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.
b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.
c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.
d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.
Compartimos los argumentos de la SAP de Pontevedra nº 62, de 5 de febrero de 2019, que en relación con una cláusula suelo señala lo siguiente:
'No cabe duda de que fue la entidad prestamista la que diseñó, redactó e introdujo en el contrato el elenco de cláusulas que estimó pertinente y, entre ellas, la cláusula que ahora ocupa denominada 'clausula suelo' de forma más o menos coloquial. Las escrituras de préstamo hipotecario se redactan, como es hecho notorio, según la minuta proporcionada por la respectiva entidad bancaria, ya se trate de un contrato originario o bien de un supuesto de subrogación hipotecaria o de novación modificativa. Pero en todos ellos, la entidad prestamista ha de asegurarse que la estipulación no solo es comprensible desde un plano puramente formal o gramatical, sino que el documento contiene las explicaciones necesarias sobre su contenido contractual. En modo alguno se ha acreditado la existencia de una negociación respecto de la cláusula cuestionada, con alguna posibilidad de influencia en su contenido por parte de los demandantes. No debe confundirse la libertad contractual, de prestar consentimiento a la celebración del contrato, con la capacidad real de negociación e influir en el contenido del contrato, y más en concreto, en la denominada clausula suelo, que era predispuesta en múltiples contratos por la mayoría de las entidades financieras en la época. El hecho de que exista una contemplación de la cláusula en una oferta vinculante o no, o que en la elaboración y firma de la escritura haya intervenido el Notario, no hace necesariamente que se supere el control de transparencia que ha exigido el TS. No puede estimarse acreditado que se realizaran explicaciones y simulaciones que permitieran a la parte demandante obtener una comprensión real de la repercusión económica de dicha cláusula en su contrato, pues no existe constancia alguna de las simulaciones o explicaciones claras y concretas de la repercusión económica de este tipo de cláusulas. Como hemos señalado, entre otras, en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2014, la intervención del Notario, o el cumplimiento de determinados requisitos de información establecidos en la antigua OM de 5 de mayo de 1994 y actualmente en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, tienen relevancia en orden al cumplimiento del control de incorporación de las condiciones generales a que se refiere el art. 7 LCGC, pero no al doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia'.
Sigue diciendo dicha SAP de Pontevedra: '..... el conocimiento preciso del significado económico de la cláusula en el contrato, en el concreto supuesto enjuiciado, no puede considerarse probado, pues la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto de la cláusula, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo. Ninguna prueba se ha practicado que acredite la superación de dicho control de transparencia, pues los documentos aportados nada añaden a la mera existencia de la cláusula cuestionada'.
Sobre la intervención del notario, dice la STS nº 593, de 7 de noviembre de 2017, lo siguiente:
'Como hemos dicho en las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre, y 367/2017, de 8 de junio, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo, llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con fundamento en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, declara al referirse al control de transparencia:
«44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información». Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei, párrafo 75; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove, párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo'.
Señala la STS nº 642, de 20 de noviembre de 2018, lo siguiente:
'...... en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo hipotecario, la entidad bancaria suministró ese plus de información, con el tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula. Control de transparencia que como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre, no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( STS 614/2017, de 16 de noviembre); o a la intervención del notario autorizante en la operación, pues dicha intervención no excluye la necesidad de facilitar una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir, tal y como hemos declarado en las sentencias 367/2017, de 8 de junio y 593/2017, de 7 de noviembre'.
Por lo tanto, la circunstancia de que el notario haya leído las cláusulas del contrato o las propias declaraciones contenidas en la escritura pública, tampoco garantizan la superación del control de transparencia, el cual es más completo, de modo que tales circunstancias no excluyen la necesidad de una información precontractual suficiente por parte de la entidad prestamista predisponente sobre la existencia y trascendencia de la cláusula. El notario no hace simulaciones de los diversos escenarios sobre el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni redactó la escritura que lo es bajo minuta de la entidad ahora apelante, ni evidentemente tampoco intervino en la fundamental fase precontractual en que quedan formadas las voluntades.
Debe recordarse que la carga de la prueba de la superación del control de trasparencia se impone a la entidad bancaria prestamista que afirma el conocimiento real y efectivo de los términos de la cláusula por la parte prestataria.
Por lo tanto, la prueba practicada en este procedimiento no permite tener por acreditado la superación del control reforzado de transparencia o de comprensibilidad real de la cláusula suelo del contrato. Esto es, no consta acreditado que se hubiera suministrado a los demandantes la oportuna información tendente a que los mismos tuvieran la percepción de que se trataba de una cláusula que definía el objeto principal del contrato, y, por lo tanto, que incidía o podía incidir en el contenido de su obligación de pago.
Como señala la STS nº 727, de 20 de diciembre de 2018, 'El control de transparencia, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre, no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Del mismo modo que el deber de poner a disposición del consumidor la información relativa a la existencia de la cláusula suelo y su incidencia en la determinación del interés, en un contrato de préstamo hipotecario con interés variable, no puede quedar reducido a que los prestatarios puedan acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos-a su firma (STS 61412017, de 16 de noviembre), o a la mera lectura de la escritura por- el notario en el momento de su otorgamiento ( STS 464/2014, de 8 de septiembre)'.
En consecuencia, la cláusula suelo contenida en la escritura de compraventa, subrogación y novación de hipoteca de 24 de junio de 2009 no cumple los requisitos de transparencia exigidos por reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, pues consideramos que por la entidad demandada no se ha acreditado la existencia de la real y efectiva negociación individual de la cláusula suelo, ni que hubiere proporcionado información a los actores que les hubiera permitido tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo iba o podía jugar la citada cláusula suelo en la economía del contrato. Esto es, no consta suficientemente acreditado, en definitiva, que se hubiera proporcionado a los demandantes información para que pudieran tomar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que les supondría dicha cláusula suelo a lo largo de la vigencia del contrato.
Control de transparencia que, como indica la STS nº 483, de 11 de septiembre de 2018, 'tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.
Por tanto, y en virtud de todo lo expuesto, ha de verse confirmada la declaración de nulidad, por abusiva, acordada en la sentencia apelada, de la cláusula suelo, pues, en definitiva, por la entidad bancaria demandada no se ha acreditado la negociación individual de la cláusula suelo indicada, ni tampoco consta acreditado que se hubiera proporcionado a los actores la información relativa a la cláusula suelo al objeto de que pudiera conocer su relevancia y trascendencia económica durante la vigencia del contrato. Y como indica la citada STS nº 483, de 11 de septiembre de 2018, la falta de transparencia de las cláusulas suelo 'provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio, y las que en ella se citan)'.
La circunstancia de que la escritura de 24 de junio de 2009 sea no solo de compraventa sino también de subrogación y de novación del préstamo no altera las conclusiones que hemos venido exponiendo, de modo que consideramos que la cláusula suelo contenida en dicha escritura resulta nula, por abusiva, pues la prueba practicada no acredita la negociación individual de la indicada cláusula suelo, ni tampoco que se hubiere proporcionado información a la parte actora que le hubiera permitido percibir que se trataba de una cláusula que definía el objeto principal del contrato, y que incidía o podía incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener por ello un conocimiento real y razonablemente completo de cómo iba o podía jugar en la economía del contrato. No consta acreditado, en definitiva, que se hubiera proporcionado a los demandantes información para que pudieran tomar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que les supondría dicha cláusula suelo durante la vigencia del contrato.
Por tanto, la circunstancia de que la escritura de 24 de junio de 2009 sea no solo de compraventa sino también de subrogación y de novación del préstamo no altera las conclusiones que hemos venido exponiendo, debiendo recordarse que las exigencias de información son predicables también de las cláusulas financieras incluidas en las escrituras de subrogación de hipoteca del promotor y de novación de préstamos hipotecarios. En consecuencia, el hecho de que estemos ante una subrogación del préstamo hipotecario no es obstáculo para que proceda ratificar la declaración de nulidad de la cláusula suelo litigiosa.
La entidad demandada autorizó la subrogación del préstamo hipotecario del comprador, autorización de la entidad prestamista a la subrogación en el préstamo que no le eximía de sus deberes de información frente al consumidor, constando además en la escritura una novación modificativa en la que también intervino la entidad bancaria. Por lo tanto, la entidad demandada fue parte en la subrogación en cuanto prestó su consentimiento a la novación subjetiva del deudor hipotecario ( artículo 1.205 del Código Civil), entidad bancaria que además novó con los actores las condiciones de dicho préstamo, trasladando en la novación sus condiciones generales. En consecuencia, el hecho de que estemos ante una subrogación o novación del préstamo hipotecario no es óbice para que pueda ser declarada la nulidad de la cláusula suelo sobre la que no consta acreditada la existencia de negociación individual. Por lo tanto, la entidad de crédito prestamista está obligada a informar al prestatario, inicial o subrogado, y ello con independencia de los deberes que al respecto pudieran corresponder al promotor.
Compartimos la SAP de Pontevedra nº 10, de 8 de enero de 2019, la cual señala lo siguiente:
'La posibilidad de someter a control de transparencia material, y por consiguiente, de abusividad, las estipulaciones contractuales contenidas en los contratos en los que el consumidor se ha subrogado resulta ya pacífica en la jurisprudencia española y comunitaria. La STS 25/2018, de 17.1 hace resumen del estado de la cuestión, en línea con lo que ya venía proclamando esta Sala de apelación. Quiérese decir que, desde el momento en el que un consumidor entre a asumir la posición de prestatario, no solo las estipulaciones novadas del anterior préstamo, sino el préstamo mismo en su totalidad, pasa a ser una operación sometida a la normativa especial protectora de los consumidores y usuarios y, por tanto, sus estipulaciones son susceptibles de ser analizadas no solo desde el punto de vista del control de incorporación, sino también en relación con la transparencia material (elementos esenciales del contrato) y en relación con el control de contenido de abusividad para el resto de estipulaciones. Esto es así incluso aunque en el contrato original no haya intervenido un consumidor, de modo que éste solo pase a formar parte de la relación jurídica con la posterior subrogación (vid. ATJUE C-535/16, de 27.4.17)'.
Señala la SAP de Pontevedra nº 390, de 10 de septiembre de 2018, lo siguiente: 'Como aclaró la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en sentencia de 15 de febrero de 2015, la obligación de informar al prestatario, inicial o subrogado, incumbe a la entidad de crédito prestamista, con independencia de las que, además, puedan imponerse al promotor/vendedor en el desenvolvimiento de su actividad empresarial y que en modo alguno empecen o desdibujan la que corresponde a aquélla'. Indica también dicha SAP de Pontevedra que 'La subrogación del tercero en la posición del promotor prestatario implica una novación que requiere el consentimiento del acreedor. Y si el acreedor debe prestar su consentimiento a la subrogación en el préstamo, no puede alegar que es ajeno a la celebración del negocio jurídico ni, obviamente, a las prescripciones legales que lo disciplinan, máxime tratándose de un marco jurídico tan regulado como es la concesión de préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, por lo que habrá de articular la forma por medio de la cual ha de cumplir las obligaciones impuestas'.
Como indica la SAP de Oviedo nº 41, de 1 de febrero de 2019, '.....la subrogación también comporta ventaja para el Banco pues, por una parte, refuerza el vínculo principal porque, siendo la vivienda un bien de primerísima necesidad, lo habitual es que el consumidor esté dispuesto a los mayores sacrificios para conservar y disfrutar del inmueble hipotecado, y además le permite accionar directamente contra el deudor, cuya responsabilidad es universal'.
La STS de 24 de noviembre de 2017 (recurso 514/2015) señala que 'debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.
Por lo tanto, la posibilidad de someter a control de transparencia material, y por consiguiente, de abusividad, las cláusulas contractuales contenidas en los contratos en los que el consumidor se ha subrogado resulta admitida por la jurisprudencia española y comunitaria. La nulidad, por abusividad, de la cláusula suelo no se ve afectada por la circunstancia de que no estemos ante la inicial escritura de constitución de hipoteca, sino ante una subrogación y novación en la ya existente.
Resultan en buena medida de aplicación al caso presente los argumentos contenidos en la STS nº 361, de 15 de junio de 2018, también en relación con un préstamo hipotecario que fue objeto de novación modificativa, si bien en el caso de dicha STS la novación lo fue no en la inicial escritura de préstamo hipotecario sino en una posterior escritura otorgada unos años después. Dicha STS nº 361, de 15 de junio de 2018, confirma la sentencia de primera instancia, la cual, tal como explica el Tribunal Supremo, consideró que la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario inicial de 2007 no superaba el control de transparencia, por lo que resultaba nula de pleno derecho, nulidad que se extendía a la novación modificativa de dicha cláusula en la escritura de 2012. Dice dicha STS de 15 de junio de 2018 lo siguiente:
'Conforme a la jurisprudencia de esta sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 de noviembre y 705/2015, de 23 de diciembre y STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler), de 21 de diciembre de 2016 ( caso Gutiérrez Naranjo) y de 20 de septiembre de 2017 ( caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga «antes de la celebración del contrato» de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado. El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo hipotecario y a su posterior novación modificativa la entidad bancaria llevó a cabo ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a la cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula. Déficit de información que no queda suplido por la mera lectura de la escritura, o por la claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo, que si bien sirve para la superación del control de incorporación no determina, por ella sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia (entre otras, doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS 593/2017, de 7 de noviembre y 655/2017, de 26 de noviembre)'.
No se ha acreditado en el procedimiento la existencia de una negociación respecto de la cláusula suelo litigiosa, con alguna posibilidad de influencia en su contenido por la parte demandante. No debe confundirse la libertad contractual de prestar consentimiento a la celebración del contrato, con la capacidad real de negociación e influir en el contenido del contrato.
Compartimos la SAP de Pontevedra nº 206, de 13 de mayo de 2020, que en un supuesto parecido al que nos ocupa señala que 'En modo alguno están las partes en una situación contractual de igualdad, sino que el cliente se limita a solicitar o pedir, y la prestataria decide según su política comercial o empresarial, siendo el resultado la imposición de la cláusula suelo que, como modelo, venia imponiendo en una generalidad de contratos. Es por ello que no puede hablarse propiamente de negociación para intentar excluir el cumplimiento de los requisitos, obligaciones y efectos que produce la consideración de la cláusula como una condición general de la contratación. El dato de establecer uno u otro porcentaje en función de circunstancias concretas del cliente y de la concreta coyuntura económica del momento, no hace desaparecer el carácter de condición general de la contratación de la cláusula cuestionada, pues ciertamente sigue dependiendo de la exclusiva voluntad de la entidad financiera'.
Como señala la STS nº 222, de 29 de abril de 2015, 'La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado'.
Resulta también de aplicación al caso que analizamos lo que indica la STS nº 101, de 18 de febrero de 2019, la cual señala lo siguiente: '.....no consta que la cláusula suelo, insertada en la novación modificativa del préstamo, fuera realmente negociada por las partes. Tampoco ha quedado acreditado que la entidad financiera, en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la formalización de la referida escritura, suministrara al cliente un plus de información previa y tratamiento principal de la cláusula suelo insertada en la novación modificativa que le permitiera adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba la aplicación de la citada cláusula. Control de transparencia que, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre, no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta. Conviene aclarar que no es que no quepa modificar la cláusula suelo del contrato originario. Esto es posible siempre que, como declaramos en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre y 548/2018, de 5 de octubre, la modificación se hubiere negociado o, en su defecto, cuando se hubiere empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, dicha cláusula cumpliera con las reseñadas exigencias de transparencia. En el presente caso advertimos que la cláusula, sin haber sido negociada con el cliente, y haber sido predispuesta por el empresario, no cumple el mínimo estándar de transparencia'.
Resulta de aplicación al caso presente la STS nº 15, de 19 de enero de 2021 (recurso 3949/2017) que dice lo siguiente:
'TERCERO. - Decisión del tribunal: el control de transparencia de la cláusula suelo en caso de subrogación en el préstamo hipotecario al promotor.
1.- Esta sala ha abordado la cuestión del control de transparencia de la cláusula suelo en los casos de subrogación del consumidor en el préstamo hipotecario concedido al promotor y en que se han modificado algunas de las condiciones de dicho préstamo, en términos favorables para el consumidor, como por ejemplo en las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre, 24/2018, de 24 de enero, 216/2018, de 11 de abril, 519/2018, de 20 de septiembre, 53/2020, de 23 de enero, y 338/2020, de 22 de junio, entre otras, cuya doctrina procede mantener.
2.- El auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, caso Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). El Tribunal de Justicia resuelve la decisión prejudicial sobre el concepto de consumidor relevante a los efectos de la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (art. 2, b). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva:
'El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)'.
3.- Es decir, el préstamo inicialmente concertado entre el banco y el promotor y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor, junto con la novación de determinadas condiciones financieras, son operaciones diferentes. Como quiera que la segunda operación, la subrogación por parte del comprador en la obligación personal derivada del préstamo hipotecario, con el consentimiento del prestamista, es un negocio jurídico de consumo, está sometido al control de transparencia. Esta forma de pago del precio de una compraventa mediante la asunción de la deuda del préstamo, y la subrogación en la carga hipotecaria, está expresamente prevista en nuestro ordenamiento como forma de novación subjetiva por cambio de deudor, tanto civilmente ( art. 1.203 y 1.205CC), como hipotecariamente ( art. 118LH). Este último precepto contempla: (i) por un lado, la subrogación ex lege que se produce en las responsabilidades derivadas de la hipoteca como consecuencia de la transmisión del bien gravado, dada su condición de gravamen real inscrito ( art. 32 LH) y la eficacia de reipersecutoriedad propia de la hipoteca ( arts. 1876CC, 126 LH y 685.1LEC); y (ii) por otro lado, contempla el pacto de subrogación del comprador en la obligación personal (préstamo) garantizada por la hipoteca, en cuyo caso 'quedará el primero [vendedor] desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito'. Este consentimiento opera como conditio iuris de la liberación del deudor inicial (vendedor), dotando de eficacia plena al acto dispositivo de transmisión de la deuda. Este régimen concuerda con el previsto en el art. 1205 CC, que, desarrollando lo previsto en el art. 1203.2º CC (conforme al cual 'las obligaciones pueden modificarse: [...] 2.º Sustituyendo la persona del deudor'), dispone que 'la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor'. Interpretando este precepto, la jurisprudencia de esta sala ha aclarado que: (i) 'para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es preciso que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el art. 1205 del Código Civil' ( sentencia núm. 590/2015, de 5 de noviembre); (ii) 'la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución' ( sentencia núm. 162/2007, de 8 de febrero); y (iii) la 'asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)', en función de que medie o no el citado consentimiento liberatorio del acreedor ( sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio).
4.- El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original (en este caso promotor), y si bien no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa cuyo pago se instrumenta, en todo o en parte, mediante la subrogación, sí supone que el vínculo jurídico derivado del préstamo inicialmente concertado con el vendedor pasa a regir entre el prestamista inicial (banco) y el prestatario subrogado (comprador-consumidor), con arreglo a la regulación contractual inicialmente fijada, o con las modificaciones que de forma simultánea o sucesiva a la propia subrogación se hayan introducido en las condiciones del contrato mediante su novación objetiva ( art. 1203.1 CC). Cuando la subrogación en el préstamo hipotecario (asunción de deuda), pactada en la compraventa entre promotor y comprador, es simultanea al consentimiento del acreedor a la novación subjetiva (subrogación del nuevo deudor en la posición del anterior, con liberación de éste), por su intervención en el otorgamiento de la escritura de compraventa, se produce una interdependencia entre las relaciones jurídicas derivadas del contrato de compraventa (entre promotor y comprador- consumidor) y del préstamo hipotecario (entre el banco y el prestatario-consumidor), pues el pacto de asunción de la deuda pendiente, y su descuento del precio de la compraventa (como forma de pago del precio aceptada por el promotor- vendedor), guarda relación directa con la paralela aceptación por el banco de la subrogación del comprador y la liberación del deudor inicial de su responsabilidad. En tal sentido, en estos casos, el consentimiento del vendedor está condicionado por la aceptación de su liberación por el banco. En esa medida puede hablarse de negocios distintos pero coligados, que presentan una mutua dependencia ( sentencia 428/2012, de 10 de julio).
5.- Por razón de esta estrecha relación entre los préstamos hipotecarios a promotor y las ventas de las viviendas gravadas a comprador-consumidor con simultánea subrogación hipotecaria, hemos declarado que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria, que presta su consentimiento a dicha subrogación, de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de proporcionar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia a la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia.
6.- Por ello, para el caso particular de la subrogación de compradores en el denominado 'préstamo promotor', el ordenamiento jurídico establece un conjunto de normas específicamente destinadas a garantizar dicha información. Ya antes de la aprobación de la Directiva 93/13/CEE, el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, dispuso en su art. 6.1.4º, en el marco de la información relativa al precio de la compra, los medios de pago y las garantías para su efectividad, que 'si se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda se indicará con claridad el Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de esta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades'. Y en su art. 9 estableció que 'a la firma del contrato todo adquirente de vivienda [...] tiene derecho a recibir a costa del vendedor copia de los documentos a que se refieren los artículos anteriores'.
7.- Más tarde, se aprobó la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, dictada en cumplimiento de la habilitación concedida por el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito. Dicha Orden estableció un régimen de información precontractual (folleto informativo - art. 3 -, oferta vinculante - art. 5 -, derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento - art. 7 -) respecto de todos los préstamos hipotecarios incluidos en su ámbito de aplicación (préstamos hipotecarios concedidos por entidades de crédito a favor de prestatarios personas físicas, cuyo importe no exceda de 25 millones de pesetas - límite cuantitativo posteriormente suprimido por la Ley 41/2007-). Y específicamente en relación con los préstamos a promotores estableció en su art. 1.3 que, con independencia de las reglas establecidas en el citado Real Decreto 515/1989, 'cuando el constructor o promotor prevea una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas en préstamos que cumplan las condiciones establecidas en el número 1 de este artículo, resultará de aplicación lo dispuesto sobre índices o tipos de interés de referencia en los números 2 y 3 del artículo 6 de esta Orden [...]'.
8.- La citada Orden ministerial fue sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección de la clientela de servicios bancarios, dictada al amparo de la habilitación concedida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que trató de materializar un avance sustancial en materia de transparencia bancaria. En lo que ahora interesa, esta Orden estableció en su art. 19.3 que 'las entidades de crédito que concedan préstamos a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, deberán incluir entre los términos de su relación contractual, la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta orden'. Este artículo de la Orden EHA/2899/2011 se desarrolló en el anejo 6 de la Circular del Banco de España 5/2012, relativo a los principios generales aplicables para la concesión de préstamos responsables; el punto 12 señala: 'En los supuestos en que la concesión de préstamos a constructores o promotores inmobiliarios prevea una posterior subrogación de los adquirentes de las viviendas en el préstamo, la inclusión en el correspondiente contrato de la obligación de los indicados constructores o promotores de entregar a los clientes información personalizada sobre el servicio ofrecido por la entidad, recogida en el artículo 19.3 de la Orden EHA/2899/2011, no eximirá a la entidad de asegurarse, antes de aceptar la aludida subrogación, mediante los procedimientos apropiados, de que el cliente está adecuadamente informado sobre las características del préstamo'.
9.- La evolución legislativa en esta materia se ha completado mediante la reciente aprobación de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que en su disposición adicional séptima, bajo el epígrafe 'Obligaciones del empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado', impone al promotor que, con ocasión de la transmisión de un inmueble hipotecado, vaya a pactar con el comprador la subrogación de éste en la obligación personal de un préstamo inmobiliario sujeto a esta Ley, la obligación de 'comunicarlo al prestamista con al menos 30 días de antelación a la fecha de la firma prevista, al objeto de que el prestamista pueda realizar el necesario análisis de su solvencia y dar cumplimiento a los requisitos de información precontractual y el resto de las obligaciones exigidas en esta Ley y su desarrollo reglamentario, dando tiempo al potencial prestatario a buscar alternativas de financiación hipotecaria'.
10.- Se trata de una regulación que refuerza y concreta el principio de transparencia en relación con los préstamos hipotecarios a promotor, a fin de garantizar que el consumidor llamado a subrogarse en dicho préstamo obtenga una información precontractual que le permita un nivel de garantía de sus derechos equivalente al del deudor que contrata directamente el préstamo hipotecario destinado a financiar la adquisición de su vivienda directamente con la entidad de crédito. Del conjunto de esta regulación resulta que: (i) el contrato de préstamo al promotor deberá contener (a) los datos registrales de la hipoteca (responsabilidad hipotecaria, vencimientos, cantidades) - art. 6.1.4º del RD 515/1989 -, y (b) a modo de estipulación a favor de terceros, 'la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información personalizada relativa al servicio ofrecido por las entidades en los términos previstos en esta orden' - 19.3 de la Orden EHA/2899/2011 -; (iii) el banco deberá 'asegurarse, antes de aceptar la aludida subrogación, mediante los procedimientos apropiados, de que el cliente está adecuadamente informado sobre las características del préstamo' (anejo 6 de la Circular del Banco de España 5/2012); y (iv) el promotor que vaya a pactar con el comprador la subrogación hipotecaria, debe comunicarlo al banco con 30 días de antelación a la fecha de la firma de la escritura, para que éste pueda realizar el análisis de solvencia y cumplir los requisitos de información precontractual ( disposición adicional 7ª Ley 5/2019). En el presente caso, en la fecha de la formalización de la compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario, no estaban vigentes ni la Orden EHA/2899/2011, ni la Circular del Banco de España 5/2012, ni la Ley 5/2019. Pero hay que tener en cuenta que todas estas disposiciones se enmarcan y están al servicio del principio de transparencia que en relación con las condiciones generales de la contratación en contratos con consumidores establecen los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE, preceptos que encuentran su reflejo en el ordenamiento interno en diversas normas, destacadamente en los arts. 5.5 LCGC, y 60.1 y 80.1 TRLCU.
11.- En este contexto normativo, tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:
'44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información'. Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE en sentencias posteriores, la última de las cuales ha sido la sentencia de 7 de noviembre de 2019 (asuntos acumulados C-419/18 y C- 483/18, caso Profi Credit Polska).
12.- La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato. El diferencial respecto del índice de referencia, y el resultado de la adición de uno al otro, que es información determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas o alternativas de financiación y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que con carácter previo a la contratación se informe a quien va a asumir, mediante la subrogación, el lugar del prestatario, sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece.
13.- En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta estas consideraciones, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la 'cláusula suelo', de modo que pudieran conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas o alternativas. La sentencia del Juzgado Mercantil declaró que faltó cualquier información precontractual, pues no se facilitó ni la información mínima exigida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. La Audiencia Provincial no ha negado este extremo, sino que entiende que no es relevante al no ser obligatorio entregar dicha información precontractual (folleto informativo, oferta vinculante) en los casos de subrogación del comprador en el préstamo a promotor. No puede compartirse la conclusión que se infiere de tal premisa. El hecho de que aquella Orden no extendiera expresamente los referidos deberes de información a los casos de compraventa con subrogación e intervención del prestamista, o no estuvieran en vigor las restantes disposiciones sectoriales reseñadas, no significa que los preceptos de la Directiva 93/13/CEE y de la LCGC (arts. 5 y 7) y de la legislación de protección de consumidores ( arts. 10LGDCU y 80.1 TRLGDCU), que establecen el requisito de la transparencia, dejaran de ser aplicables.
14.- Como hemos declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 355/2018, de 13 de junio), no existen medios tasados para obtener el resultado que con dicho requisito se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. La legislación sectorial de transparencia en materia de préstamos hipotecarios, como hemos visto, ha ido perfeccionando los medios y procedimientos más adecuados para alcanzar tal resultado. Pero, incluso antes de la vigencia de las normas sectoriales más recientes y avanzadas, en los casos en que la compraventa con subrogación se hizo con intervención del banco, a los efectos de consentir la sustitución de un deudor (vendedor) por otro (comprador), liberando de responsabilidad a aquél, y en su caso novando alguna o algunas de las condiciones del préstamo, como sucede en este caso, no hay razones para eximir al prestamista del deber de proporcionar a quien, en virtud de dicha subrogación, va a quedar vinculado con él en una relación jurídica de larga duración y de la relevancia económica propia de la financiación de una vivienda, toda la información pertinente a fin de que conozca la carga jurídica y económica que el contrato va a suponerle, en los términos antes expresados.
15.- Que la redacción de la cláusula suelo, aisladamente considerada, fuera clara y comprensible, permite considerarla incorporada al contrato, pero no que la misma pueda superar el control de transparencia material. Como hemos dicho en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. En el mismo sentido se ha pronunciado una reiterada doctrina del TJUE (sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove, párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C- 308/15, caso Gutiérrez Naranjo). En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se ha acreditado que se hubiera proporcionado a los demandantes, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudieran conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.
16.- La Audiencia Provincial parte de que quien estaba obligado a informar al comprador de la vivienda sobre la existencia de una cláusula suelo en el préstamo hipotecario en que se subrogaba, era exclusivamente el vendedor y no el prestamista. Esta tesis se opone a la doctrina establecida por esta sala que, sin perjuicio de las obligaciones del promotor, afirma también tal obligación a cargo del prestamista. No hay incompatibilidad entre una y otra. La primera tampoco hace inútil la segunda, pues la refuerza.
17.- Tampoco es aceptable la tesis de la sentencia recurrida que no solo exime al banco de la obligación de informar, en el caso de que un nuevo prestatario se subrogue en lugar del anterior, sino que también impone al consumidor la carga de informarse. Como ya declaramos en la sentencia 643/2017, de 24 de noviembre, con este razonamiento, la Audiencia Provincial convierte la obligación de información precontractual del predisponente (información que la jurisprudencia del TJUE ha considerado determinante para que las cláusulas puedan superar el control de transparencia) en una obligación del adherente de procurarse tal información. Esta tesis es contraria a la jurisprudencia de esta sala y del propio TJUE y, de aceptarse, le privaría de toda eficacia, puesto que a la falta de información clara y precisa por parte del predisponente sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, determinante de la falta de transparencia, siempre podría oponerse que el adherente pudo conseguir por su cuenta tal información, se trate de una subrogación del consumidor en el préstamo concedido al vendedor o de un préstamo concedido directamente al consumidor.
18.- Respecto de la mención contenida en la escritura pública en el sentido de que el nuevo prestatario conoce y acepta las condiciones de todo lo pactado en la escritura de constitución del préstamo hipotecario inicialmente concertada entre la entidad bancaria y la promotora, no se le puede dar la eficacia que le otorga la Audiencia Provincial. Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce de forma significativa las posibilidades de que el prestatario se beneficie de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información. Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado en las sentencias 223/2017, de 5 de abril, 244/2017, de 20 de abril, 42/2018, de 26 de enero, y 517/2018, de 20 de septiembre, y más recientemente en las sentencias 53/2020, de 23 de enero, y 338/2020, de 22 de junio, entre otras.
19.- Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero, la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato. Y, como se ha dicho, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. En definitiva, el control de transparencia no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.
20.- En conclusión, el banco no suministró al prestatario (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) la información exigida sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza.
21.- En consecuencia, al estimar el recurso, la sentencia de la Audiencia Provincial debe ser revocada, el recurso de apelación desestimado, y la sentencia de primera instancia confirmada'.
A la vista de la jurisprudencia que hemos dejado expuesta resulta procedente desestimar el recurso de apelación.
Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 24/11/2017 que hemos señalado, el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario.
La circunstancia de que la escritura de 24 de junio de 2009 sea no solo de compraventa sino también de subrogación y de novación del préstamo no altera las conclusiones que hemos venido exponiendo, de modo que consideramos que la cláusula suelo contenida en dicha escritura resulta nula, por abusiva, pues la prueba practicada no acredita la negociación individual de la indicada cláusula suelo, ni tampoco que se hubiere proporcionado información a la parte actora que le hubiera permitido percibir que se trataba de una cláusula que definía el objeto principal del contrato, y que incidía o podía incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener por ello un conocimiento real y razonablemente completo de cómo iba o podía jugar en la economía del contrato
En consecuencia, de la prueba practicada en este procedimiento no cabe considerar que la cláusula suelo haya sido objeto de negociación entre las partes, y la entidad bancaria no ha acreditado que la firma de la escritura pública estuviere precedida de una información sobre el significado y alcance de la relevancia económica y jurídica que les supondría a los actores tal cláusula durante la vigencia del contrato, no habiendo elementos probatorios que nos permitan sostener que hubo una efectiva y verdadera negociación de la cláusula suelo.
Se desestima, por lo tanto, y en virtud de todo lo expuesto, el recurso de apelación y todos los motivos que se articulaban en el mismo, y se confirma la sentencia de instancia.
VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
SE
Se confirma en su integridad la sentencia de instancia.
Se imponen las costas a la parte apelante.
Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.
Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.