Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, de 13 de Julio de 2004

^{I.- ANTECEDENTES DE HECHO}

^{La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.}

^{PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, en fecha 30 de enero de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMO LA DEMANDA formulada por la Procuradora DÑA. SONIA JIMENEZ SANMILLAN, en nombre y representación de DÑA Dolores , D. Donato , DÑA. María Luisa , DÑA. Inés , DÑA. Almudena , DÑA. Melisa Y DÑA. Sara , contra la DIRECCION000 DE MADRID, absolviendo a la demandada DIRECCION000 DE MADRID, de todas las peticiones efectuadas por la parte actora en su escrito de demanda, condenado a dicha parte demandante al pago de las costas causadas en el presente procedimiento". En fecha 8 de abril de 2002, se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "NO PROCEDE la aclaración de la sentencia solicitada."}

^{SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandantes, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.}

^{TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de uno de marzo de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de julio de 2004.}

^{CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.}

^{II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la parte dispositiva de la sentencia apelada, pero de la que solo se aceptan y se dan ahora por reproducidos aquellos argumentos jurídicos y referencias fácticas que coincidan con los que se expresan a continuación.}

^{SEGUNDO.- La DIRECCION000 de Madrid, sometía al régimen de propiedad horizontal, consta de 3 locales, el número 1 (con una cuota de participación en el titulo constitutivo de 2'5%), el 2 (con una cuota de participación en titulo constitutivo de 2'6%) y el 3 (con una cuota de participación en el título constitutivo de 2'9%), dos bajos, el "a" y el "b" (cada uno con una cuota de participación en el titulo constitutivo de 4%) y cinco plantas o pisos en cada una de las cuales hay 4 viviendas, la "a", la "b", la "c" y la "d" (cada una de las cuales con una cuota de participación en el titulo constitutivo de 4'2%).}

^{Desde su construcción, en la DIRECCION000 de Madrid, el acceso, desde el portal a los pisos superiores, solo podía hacerse a través de la escalera, al carecer de ascensor.}

^{En la Junta general extraordinaria de propietarios celebrada el día 19 de abril de 2000 se adoptó el acuerdo de instalar un ascensor en la casa. A esta Junta asistieron, por si mismos o representados, los propietarios de todos los locales y viviendas de la casa, si bien don José , el propietario de los locales 2 y 3, se ausentó antes de comenzar la votación y no votó. En contra del acuerdo de instalación del ascensor votaron nueve propietarios, que representan el 37'4% de las cuotas de participación, y a favor del acuerdo votaron catorce propietarios, que representan el 57'1% de las cuotas de participación. Y el día 16 de mayo de 2000 don José , el propietario de los locales 2 y 3, remite una carta en la que manifiesta su discrepancia con el acuerdo de instalación del ascensor, al Presidente de la Comunidad de Propietarios don Ignacio , que se la transmitió al administrador de la finca, quien ejerce las funciones de secretario de la comunidad.}

^{La vivienda letra "d" del piso 4º es de la propiedad de don Gerardo , nacido el día 2 de junio de 1936, a quien, el día 24 de julio de 1997, se le reconoció la condición de minusválido siendo el grado de minusvalía reconocido el 33% (limitación funcional en miembro inferior por fractura - secuela - de etiología traumática). No reside en esa vivienda que tiene alquilada desde hace años y manifiesta que tampoco podría vivir en ella al ser el piso de su propiedad un cuarto y estar mal de las piernas.}

^{La vivienda letra "b" del piso 5ª es de la propiedad de doña Estíbaliz , nacida el día 6 de junio de 1923, que fue operada de cadera el día 9 de junio de 1988, practicándosele una artroplastia total de cadera izquierda mediante prótesis de Harris-Galante y se le dio de alta el día 8 de julio de 1988, pudiendo deambular con un bastón así como subir y bajar escaleras. Aunque figura en el Padrón Municipal como residente, el Presidente de la Comunidad de Propietarios cree que ni reside ni habita en la casa (posición undécima).}

^{En la vivienda letra "c" del piso 5º vive don Gregorio , nacido el día 10 de mayo de 1930, que ha sufrido dos operaciones de corazón, una el 16 de abril de 1999, consistente en sustitución en la válvula mitral implantando prótesis Bicarbón (Sorin Bivalva) de tipo mecánica y tamaño 27, y la otra el 19 de noviembre de 1999, consistente en sustitución en la válvula mitral implantando prótesis Carpentier de tipo biológico y tamaño 27.}

^{En la vivienda letra "d" del piso 5º vive doña Carla nacida el día 9 de noviembre de 1914.}

^{En la vivienda letra "d" del piso 3º vive doña María Teresa nacida el día 16 de julio de 1924.}

^{En la vivienda letra "a" de piso 5º vive don Iván nacido el día 22 de octubre de 1930.}

^{El día 31 de julio de 2000, varios de los propietarios disidentes presentan demanda contra la Comunidad de Propietarios del inmueble, en la que ejercitan la acción de impugnación de acuerdo adoptado en la Junta general extraordinaria de propietarios celebrada el día 19 de abril de 2000 de instalación del ascensor. Y, con carácter subsidiario, impugnan el acuerdo, adoptado en esa misma Junta, de que el acuerdo de instalación del ascensor "obligará a todos los propietarios", declarándose, en su lugar, la no vinculación del acuerdo para los propietarios disidentes que salvaron su voto y que no tienen que contribuir al abono de los gastos derivados de este servicio.}

^{Después de presentada la demanda el día 31 de julio de 2000 y antes de ser contestada, el día 20 de octubre de 2000, por la Comunidad de Propietarios demandada, se celebró, el día 12 de septiembre de 2000, la Junta general extraordinaria de propietarios en la que se acordó eximir del pago de los gastos de instalación del ascensor a los que no votaron a favor de su instalación.}

^{TERCERO.- Acuerdo de instalación de un ascensor en una casa que carece del mismo.}

^{Partimos de una casa o un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal carente de ascensor, de tal manera que el acceso, desde la calle hasta las viviendas o locales situados por encima de la planta baja, tiene que hacerse por la escalera. Pues bien, la instalación, en uno de los elementos comunes de esa casa o edificio, de un ascensor, lo que, en todo caso, va a constituir una obra en el paso de comunicación de viviendas y locales a la vía pública para salvar la barrera arquitectónica de la escalera permitiendo su adecuado y fácil uso por los minusválidos, requiere un acuerdo favorable de la Junta de propietarios de la casa o edifico, planteándose la cuestión de la mayoría requerida para la adopción de ese acuerdo. Y, la solución a esta cuestión, ha ido variando a través de las sucesivas reformas de la Ley de Propiedad Horizontal.}

^{1º. En la redacción originaria de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal el acuerdo de la Junta de propietarios favorable a la instalación del ascensor requería la unanimidad. En el artículo 16 se decía que "los acuerdos de la junta de propietarios se sujetarán a las siguientes normas: Primera. La unanimidad para la validez de los que impliquen.. modificación de reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad...". Añadiéndose, en el artículo 11, que ".... cualquier ..... alteración ... de las cosas comunes afectan al titulo constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo ....". De tal manera que el acuerdo de la Junta de propietarios de instalar un ascensor que conlleva una alteración en los elementos comunes afecta al título constitutivo y requiere unanimidad.}

^{Al pago del gasto derivado de la instalación del ascensor tienen que contribuir todos los propietarios de los pisos y locales de la casa, cada uno en proporción a su cuota de participación en titulo constitutivo, sin que ninguno de ellos quede exonerado de contribuir. Así se consagra, con carácter general, en el artículo noveno, como obligación quinta de cada propietario, la de "contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título ... a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios ....". Y, dado que el acuerdo de instalación del ascensor tiene que adoptarse por unanimidad, no cabe la posibilidad de existencia de propietarios disidentes que pudieran quedar exonerados de contribuir a satisfacer los gastos derivados de la instalación del ascensor.}

^{Después de publicarse la Ley 3/1990 de 21 de junio de 1990 que modifica la Ley 49/1960 de 21 de julio de Propiedad Horizontal, se consagra una doctrina jurisprudencial (complementadora del ordenamiento jurídico según el número 6 del artículo 1 del Código Civil) que parte de la no aplicación retroactiva de la Ley 3/1990 de 21 de junio de 1990 a los acuerdos adoptados en Juntas de Propietarios celebradas con anterioridad a su entrada en vigor, por lo que les sería de aplicación la Ley 49/1960, de 21 de julio de Propiedad Horizontal en su redacción originaria de los artículos 16 y 11, a los que, sin acudir a la doctrina del abuso del derecho, se les da una interpretación sociológica acorde con la realidad social (número 1 del artículo 3 del Código Civil), en base a la cual el acuerdo de la Junta de propietarios de instalación de un ascensor en el edifico que carece del mismo no precisa, para su validez, de la unanimidad, bastando con que se apruebe por mayoría (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 702/1994 de 13 de julio de 1994, R.J. Art. 6435; 695/1995, de 5 de julio de 1995, R.J.Ar. 5463; 797/1997, de 22 de septiembre de 1997, R.J.Ar. 6820; Doctrina que se reitera en la 973/1999, de 22 de noviembre de 1999 R.J.Ar. 8223, aunque, en este caso, el acuerdo se había adoptado en una Junta celebrada después de la enterada en vigor de la Ley 3/1990 de 21 de junio de 1990). En la redacción originaria de la Ley de Propiedad modificada por la Ley 2/1988 de 23 de febrero, para la valida adopción de los acuerdos de la Junta de propietarios que no requería unanimidad, bastaba con el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez representasen la mayoría de las cuotas de participación, y, de no lograrse esta mayoría cualificada en la primera convocatoria, bastaría con el voto de la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, mas de la mitad del valor de las cuotas de los presentes en segunda convocatoria. Y, en buena lógica, esta sería la mayoría que, según la reseñada doctrina jurisprudencial, bastaría para la validez del acuerdo de instalación del ascensor.}

^{2º. En la nueva redacción de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal dada por la Ley 3/1990 de 21 de junio de 1990 bastaba con que el acuerdo de la Junta de propietarios favorable a la instalación del ascensor obtuviera el voto de las tres quintas partes del total de los propietarios que a su vez representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. A la norma primera del artículo 16 ("Los acuerdos de la junta de propietarios se sujetaran a las siguientes normas: Primera. La unanimidad para la validez de los que impliquen.. modificación de reglas contenidas en el titulo constitutivo de la propiedad..."), se añade una segunda frase del siguiente tenor: "No obstante, cuando tengan por finalidad la supresión de las barreras arquitectónicas que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía, bastará el voto de las tres quintas partes del total de los propietarios que a su vez representen las tres quintas partes de las cuotas de participación" (manteniéndose inalterable el artículo 11: "... cualquier ... alteración ... de las cosas comunes afectan al titulo constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo..."). De tal manera que, el acuerdo de la Junta de propietarios de instalar un ascensor aunque conlleva una alteración en los elementos comunes por lo que afecta al titulo constitutivo, no requiere la unanimidad porque, al tener por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificultan el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía, basta con el voto de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación.}

^{Si la instalación del servicio de ascensor se considera que no es requerida para la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble, según el rango de la concreta casa o edificio de que se trate, y su cuota de instalación exceda del importe de una mensualidad ordinaria de gastos comunes, los propietarios disidentes del acuerdo de instalación del ascensor, no están obligados a contribuir al pago del gasto derivado de la instalación del ascensor, en base a lo dispuesto en el artículo 10. En este caso, al pago de los gastos derivados de la instalación del ascensor solo deberán contribuir los propietarios no disidentes con arreglo a su cuota de participación fijada en el titulo constitutivo. Pero, si la instalación del servicio de ascensor se considera que si es requerida para la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble, según el rango de la concreta casa o edificio de que se trate (es impensable que la cuota de instalación no exceda del importe de una mensualidad ordinaria de gastos comunes), todos los propietarios de las viviendas y locales, incluidos los disidentes, tienen la obligación de contribuir al pago de los gastos derivados de la instalación del ascensor con arreglo a la cuota de participación del titulo constitutivo. Y la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 797/1997 de 22 de septiembre de 1997(R.J.Ar. 6820) considera que la instalación del ascensor siempre ha de considerarse requerida para la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble, cualquiera que sea la casa o edifico.}

^{No es fácil compaginar la mayoría cualificada de tres quintas partes del total de los propietarios que a su vez representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, establecida por la Ley 3/1990 de 21 de junio de 1990, con la doctrina jurisprudencial ya reseñada, para la que, en base a la realidad social, bastaría la simple mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presente, en segunda convocatoria.}

^{3º. La Ley 15/1995 de 30 de mayo regula los límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a personas con discapacidad. Esta Ley ni deroga ni modifica la Ley de Propiedad Horizontal sino que solo la complementa. Para el supuesto de que no se hubiere obtenido el acuerdo de la Junta de propietarios favorable a la instalación de ascensor con el voto de las tres quintas partes del total de los propietarios que a su vez representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, se concede a las personas mayores de setenta años (lo que tiene que acreditarse con el certificado de nacimiento del Registro Civil) y a los menores que sean minusválidos con disminución permanente para andar, subir escaleras o salvar barreras arquitectónicas se precise o no el uso de prótesis o de silla de ruedas (lo que tiene que acreditarse con el certificado de la Administración competente), siempre que sean titulares de alguna de las viviendas o locales de la casa en calidad de propietarios, arrendatarios, subarrendatarios, usufructuarios o usuarios de los mismos, el derecho a imponer la instalación del ascensor en un elemento común de la casa, siempre que la obra no afecte a la estructura o fabrica del edifico, que no menoscabe la resistencia de los materiales empleados en la construcción y que sea razonablemente compatible con las caracteristicas arquitectónicas e históricas del edificio (lo que tiene que acreditarse con un certificado de la Autoridad administrativa competente), pero el solicitante o solicitantes mayores de 70 años o menores minusválidos deben correr con todos los gastos que se originen por la instalación del ascensor (quedando la obra en beneficio de la Comunidad de Propietarios de la casa). Y, para hacer efectivo su derecho, deberá el solicitante notificar por escrito, a la Comunidad de Propietarios de la casa, la necesidad de instalación del ascensor por causa de su edad avanzada o minusvalía (al que deberá acompañar las certificaciones acreditativas de la edad, la minusvalía, que la obra no afectara a la estructuras o fabrica del edifico y el proyecto técnico detallado de la obra a realizar). En el plazo máximo de 60 días, la Comunidad de Propietarios de la casa debe comunicar por escrito, al solicitante, su consentimiento o su oposición razonada a la ejecución de la obra. Si la Comunidad de Propietarios de la casa presta su consentimiento o nada comunica al solicitante o solicitantes en el reseñado plazo de los 60 días, pueden estos iniciar la ejecución de la obra de instalación del ascensor a su costa. Y si la Comunidad de Propietarios de la casa comunica por escrito, dentro de los 60 días, su oposición, pueden los solicitantes acudir a los Tribunales de Justicia promoviendo un juicio verbal en el que deducirán la pretensión de ejecución a su costa de la obra de instalación del ascensor contra la Comunidad de Propietarios de la casa.}

^{4º. La Ley 49/1960 de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, fue profundamente modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, que entró en vigor el día 28 de abril de 1999 (en base a lo dispuesto en los artículos 2 y 5 del Código Civil, habida cuenta de su publicación en el boletín Oficial del Estado el día 8 de abril de 1999). A partir de esa fecha, basta con que el acuerdo de la Junta de propietarios favorable a la instalación del ascensor obtenga el voto de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. En el párrafo primero de la norma 1ª del artículo 17 se dice que: "La unanimidad solo será exigible para la validez de los acuerdos que impliquen la ... modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal...". Añadiéndose en el artículo 12 que: "....cualquier...alteración...de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo...". De tal manera que, el acuerdo de la Junta de propietarios de instalar un ascensor que conlleva una alteración en los elementos comunes afecta al titulo constitutivo y requeriría, en principio, unanimidad. Pero en la primera frase del párrafo segundo de la norma 1ª del artículo 17 se consagra una excepción a la regla de la unanimidad. En base a la cual, aunque el acuerdo suponga una modificación del título constitutivo, bastará con el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, si el acuerdo tiene por objeto el establecimiento del servicio de ascensor. Y, en el tercer párrafo de la norma 1ª del artículo 17, se consagra otra excepción a la regla de la unanimidad, que, a su vez, extiende o agranda la excepción anterior. En base a la cual, aunque el acuerdo suponga una modificación del titulo constitutivo, bastará con el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación si el establecimiento del nuevo servicio de ascensor tiene por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía. Lo que sucede es que, la instalación de un ascensor en una casa donde no lo hubiera, siempre tendrá por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, de ahí que baste con el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. Aunque, de haberse logrado el acuerdo favorable a la instalación del ascensor con el voto a favor de las tres quintas partes de total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de la cuotas de participación, se evitarían los problemas interpretativos a que da lugar el párrafo tercero de la norma 1ª del artículo 17.}

^{Al pago del gasto derivado de la instalación del ascensor tienen que contribuir todos los propietarios de las viviendas y locales de la casa, cada uno en proporción a su cuota de participación fijada en el título constitutivo, sin que, los disidentes con el acuerdo de la instalación del ascensor, queden exonerados de contribuir, aunque se considere que la instalación del ascensor no es requerida para la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble, según el rango de esa concreta casa, y su cuota de instalación exceda del importe de una mensualidad ordinaria de gastos comunes. Obligación de contribuir de todos los propietarios incluidos los disidentes que se consagra en el párrafo quinto y último de la norma 1ª del artículo 17 al decir que: "Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios".}

^{La Ley 8/1999 de 6 de abril ni deroga ni modifica ni se refiere para nada a la Ley 15/1995 de 30 de mayo que regula los limites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a personas con discapacidad que, por lo tanto, subsiste. De ahí que para el supuesto de que no se hubiera obtenido el acuerdo de la Junta de propietarios favorable a la instalación del ascensor con el voto de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación, La Ley 15/1995 de 30 de mayo concede a las personas mayores de setenta años y a los menores que sean minusválidos el derecho a imponer la instalación del ascensor en un elemento común de la casa siempre que lo haga a su costa y en los términos ya reseñados y que ahora se dan por reproducidos.}

^{Aun siendo radicalmente distinto el ámbito de aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal y la Ley 15/1995 de 30 de mayo, sin que puedan confundirse ni haber interferencias entre ellas, se acude, en ocasiones, para interpretar el párrafo tercero de la norma 1ª del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, a lo que se dice en la Ley 15/1995 de 30 de mayo, sin que, por ello, se deje de reconocer la total autonomía de ambas leyes. Para un sector de la doctrina bastaría la mayoría cualificada del voto a favor de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación, para la validez del acuerdo que se refiera al establecimiento de un nuevo servicio común que tenga por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía (lo que siempre ocurriría cuando se trata de la instalación de un ascensor en una casa que careciera de él), siendo indiferente que en esa concreta casa ninguno de los propietarios o usuarios de las viviendas o locales fuera minusválido (postura doctrina que a nivel interpretativo ni siquiera tiene que acudir a la Ley 15/1995 de 30 de mayo). Otro sector de la doctrina entiende que el acuerdo de establecimiento del servicio de ascensor requiere la mayoría cualificada del voto de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, rebajándose, esta mayoría cualificada para la validez del acuerdo, a la del voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación, en el único y exclusivo supuesto de que alguno de los dueños o usuarios (parientes del propietario, arrendatario, subarrendatario o usufructuario) de las viviendas o locales de la casa en la que se instalará el ascensor fuera minusválido. Esta última postura doctrina tiene que dar respuesta a dos cuestiones fundamentales. La primera cuestión sería delimitar y precisar el concepto de minusválido, para la que se barajan distintas respuestas, así: a) Solo puede considerarse minusválido a aquella persona que tenga reconocida tal condición por el Inserso u organismo homólogo de aquellas Comunidades Autónomas que tengan transferida la competencia correspondiente (en armonía con el criterio seguido en la disposición adicional novena de la Ley 29/1994 de 24 de noviembre de Arrendamiento Urbanos en relación con su articulo 24); b) Será minusválido toda persona con disminución permanente para andar, subir escaleras o salvar barreras arquitectónicas se precise o no el uso de prótesis o de silla de ruedas (se acude al criterio que de minusválido se da en la Ley 15/1995 de 30 de mayo); c) Será minusválido toda persona cuyas posibilidades de integración educativa, laboral o social se hallen disminuidas como consecuencia de una deficiencia, previsiblemente permanente, de carácter congénito o no, en sus capacidades físicas, psíquicas o sensoriales (se acude al criterio que de minusválido se da en el número 1 del artículo 7 de la Ley 13/1982, de 7 de abril de Integración Social de Minusválidos); y d) Se acude a un concepto "sociológico" de minusválido, debiendo el Juez, ante las características de cada caso concreto, decidir, a estos solos efectos, si ha de ser considerado o no minusválido. La segunda cuestión sería decidir si, a semejanza de lo que se hace en la Ley 15/1995 de 30 de mayo, deben equipararse, a los minusválidos, todas las personas mayores de setenta años no minusválidas. A favor de la equiparación de los mayores de setenta años se pueden citar las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 973/1999 de 22 de noviembre de 1999 (R.J.Ar. 8223) y 695/1995 de 5 de julio de 1995 (R.J.Ar. 5463) y se pronuncia la mayoría de la doctrina.}

^{Subsiste la duda de si, de no lograrse la mayoría cualificada del voto de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación, impuesta por la Ley 8/1999 de 6 de abril, sería suficiente, para la validez del acuerdo de instalación del ascensor, en base a la doctrina jurisprudencial ya reseñada con fundamento en la realidad social, la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, mas de la mitad del valor de las cuotas de los presentes en segunda convocatoria.}

^{5º. A los artículos 10,11 y 17 de la Ley 49/1960 de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal se les ha dado nueva redacción por la disposición adicional tercera de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre de 2003 de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, que entró en vigor el día 4 de diciembre de 2003 (según su disposición final decimoquinta habida cuenta de haberse publicado en el Boletín Oficial del Estado del 3 de diciembre de 2003, día de San Francisco Javier). Se dice, en su Exposición de Motivos, que: "La disposición adicional tercera modifica la Ley 49/1960, de 21 de julio de Propiedad Horizontal, para obligar a la comunidad de propietarios a la realización e obras de accesibilidad en elementos comunes a favor de personas con discapacidad, y con el límite de que tales no excedan del importe de tres mensualidades; en caso contrario, únicamente serán exigibles si han sido aprobadas por acuerdo con la mayoría correspondiente". Y así, respecto del artículo 10, se introduce un nuevo número 2 ("Asimismo, la comunidad, a instancia de los propietarios en cuya vivienda vivan, trabajen o presten sus servicios altruistas o voluntarios personas con discapacidad, o mayores de setenta años, vendrá obligada a realizar las obras de accesibilidad que sean necesarias para un uso adecuado a su discapacidad de los elementos comunes, o para la instalación de dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan su comunicación con el exterior, cuyo importe total no exceda de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes") y se añade la palabra accesibilidad en el número 3 ("Cuando se adopten válidamente acuerdos para la realización de obras de accesibilidad, la comunidad quedará obligada al pago de los gastos aun cuando su importe exceda de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes") y se añade la palabra accesibilidad en el número 5. En cuanto al artículo 11 se introduce un nuevo número 3("Cuando se adopten válidamente acuerdos para la realización de obras de accesibilidad, la comunidad quedará obligada al pago de los gastos aun cuando su importe exceda de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes"). Y respecto de la norma 1ª del artículo 17 se añade el siguiente inicio al párrafo tercero: "Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de esta Ley". Se trata de una Ley publicada en el jurídicamente fatídico mes de diciembre de 2003, caracterizado por una diarrea legislativa, ante la convocatoria de elecciones generales y la consiguiente disolución de las Cortes Generales, que trajo consigo el que, prácticamente, todas las iniciativas legislativas del gobierno tuvieran que convertirse en leyes, lo que repercutió negativamente en la precisión técnico jurídica de esas leyes y así resulta llamativo en esta reforma de la Ley de Propiedad Horizontal. En cualquier caso, esta reforma no es de aplicación al presente caso.}

^{CUARTO.I. Mayoría de propietarios.}

^{Los acuerdos de la Junta de propietarios, como expresión de la voluntad colegiada de la Comunidad de propietarios de la casa, requieren, para su validez, la obtención de una mayoría en su votación y, esa mayoría, según el artículo 17 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, ha de venir referida, cumulativamente, tanto al total de propietarios que integran la comunidad como al total de las cuotas de participación. Se exigen dos mayorías, que han de concurrir cumulativamente, por un lado la numérica o personal y por otro lado la de cuotas o económica. Pues bien la mayoría numérica o personal o de propietarios suscita las dos siguientes cuestiones:}

^{Primera, cuando son varios los copropietarios de una sola vivienda o local de la casa. Esta cuestión viene resuelta en el párrafo segundo del numero 1 del artículo 15 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, al decir que "si algún piso o local perteneciese pro indiviso a diferentes propietarios éstos nombrarán un representante para asistir y votar en las juntas". En consecuencia, se computará un solo voto por cada piso o local que pertenezca proindiviso a varios propietarios.}

^{Segunda, cuando una sola persona física o jurídica es propietaria de mas de una vivienda o local en la misma casa. Cuestión ante la que caben dos posibles soluciones opuestas: 1ª. Considerar que ese único propietario tiene tantos votos como viviendas o locales detente; 2ª. Entender que ese único propietario solo ostenta un voto aunque sean varias las viviendas o locales que detente. Y por esta segunda solución se ha decantado la doctrina jurisprudencial, afirmando que, en la mayoría personal, se contabilizan individualmente el voto de cada uno de os propietarios que forman la Comunidad con independencia del número de apartamentos, viviendas o locales de que sean propietarios, o sea que el cómputo ha de hacerse por persona una a una, es decir, de modo que tenga un solo voto el propietario de varios pisos (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1982 y 10 de febrero de 1995).}

^{II. Unanimidad o mayoría cualificada presunta tácita o legal.}

^{Para lograr la unanimidad y las mayorías cualificadas requeridas en la norma 1ª del artículo 17 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes ... no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción (así se proclama en el párrafo cuarto y penúltimo de la norma 1 del artículo 17). Se refiere el precepto al propietario ausente de la Junta, bien por no haber asistido a la misma o bien por haber abandonado la reunión antes de votarse el acuerdo. Y, en base al mismo, se pueden lograr unanimidades o mayorías cualificadas presuntas, tácitas o legales, cuando, no habiéndose obtenido con el voto de los presentes en la Junta, se logra posteriormente al computarse como votos favorables al acuerdo el de los ausente que no han manifestado su discrepancia.}

^{QUINTO.- I. Dado que los locales números 2 y 3 son del mismo propietario, la DIRECCION000 de Madrid contaba, al celebrarse la Junta general extraordinaria el día 19 de abril de 2000, con 24 propietarios con derecho a voto, que integraban la Comunidad de propietarios. Y, dado que a favor del acuerdo de la instalación del ascensor votaron catorce propietarios que representan el 57'1% de las cuotas de participación, resulta irrelevante la cuestión de si el propietario de los locales números 2 y 3, que se ausentó de la reunión antes de la votación, manifestó, en la forma establecida legalmente, su discrepancia con el acuerdo, a los efectos de computar su voto como favorable o desfavorable. Pues, en todo caso, nunca se alcanzaría el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios (aunque se compute el del ausente como voto favorable) y siempre se lograría el voto favorable de la mayoría de los propietarios (sin computar el del ausente como voto favorable) que representan la mayoría de las cuotas de participación.}

^{II. El acuerdo de instalación del ascensor se adoptó en la Junta de propietarios celebrada el día 19 de abril de 2000, es decir cuando se encontraba vigente la redacción de la Ley de Propiedad Horizontal proveniente de la Ley 8/1999 de 6 de abril y antes de la que se le dio por la Ley 51/2003 de 2 de diciembre, al tiempo que subsistía la Ley 15/1995 de 30 de mayo.}

^{En el presente caso, no nos encontramos ante el ejercicio, por personas mayores de 70 años o menores minusválidos, del derecho que se les reconoce, en la Ley 15/1995 de 30 de mayo, a imponer, a la comunidad de propietarios, la instalación del ascensor. De ahí que, todos los quebrantamientos o violaciones de los requisitos y procedimiento exigidos por la Ley 15/1995 de 30 de mayo denunciados por los demandantes-apelantes, devienen estériles. Esa Ley simplemente no es de aplicación al presente caso.}

^{Para la validez del acuerdo de instalación del ascensor no se requería la unanimidad ni el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, bastando con el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación, y, esta mayoría cualificada, si se ha logrado. De ahí que el acuerdo sea valido.}

^{Por lo demás, que en el presente caso viene en aplicación el párrafo tercero de la norma 1 del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal (que rebaja la mayoría cualificada al voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación) no ofrece duda. Tanto se acuda a la opinión de los que entienden que no es necesario que, en la casa, alguno de los propietarios o usuarios sea minusválido, como se acuda a la contraria. Pues, en este último caso, suele equipararse al minusválido la condición de mayor de 70 años, que concurría, en el momento de celebrarse la Junta, en la propietaria de la vivienda letra "d" del piso 5 doña Carla , en la propietaria de la vivienda "d" del piso 3º doña María Teresa y en la propietaria de la vivienda letra "b" del piso 5º doña Estíbaliz (siendo indiferente que resida o no en la casa). También concurriría el concepto sociológico de minusválido, pues don Gregorio , que residía en la vivienda "c" del piso quinto, contaba con 69 años de edad y había sido operado del corazón el año 1999 y doña Estíbaliz , la propietaria de la letra "b" del piso 5º, había sido operada de cadera en el año 1988 necesitando para deambular servirse de un bastón. Pero, aunque se acuda al concepto normativo mas rígido de minusválido, también concurriría en el presente caso, ya que el propietario de la vivienda "d" del piso 4º don Gerardo tiene, desde el día 24 de julio de 1977, reconocida administrativamente la condición de minusválido con grado de minusvalía del 33%, consistente en limitación funcional en miembro inferior. Siendo lo determinante su condición de propietario de una de las viviendas de la casa aunque no resida en la misma. En este punto es significativa su declaración como testigo: "... tampoco podría vivir en esa vivienda al ser el piso de su propiedad un cuarto y estar mal de las piernas".}

^{La sentencia dictada en la primera instancia, al desestimar la demanda, se entiende que desestima tanto la pretensión deducida con carácter principal como la ejercitada de forma subsidiaria. La desestimación de la pretensión subsidiaria no ofrece duda. Si se lee con detenimiento el acta de la Junta general extraordinaria de propietarios celebrada el día 19 de abril de 2000, se comprueba que no se adoptó acuerdo alguno relativo al pago del gasto derivado de la instalación del ascensor que pudiera ser impugnado. En efecto, después de adoptarse el acuerdo de instalación del ascensor, toma la palabra el administrador, quien establece una serie de consideraciones legales y, entre ellas, dice que el acuerdo obligará a todos los propietarios. Lo que no deja de ser una frivolidad por parte del administrador a quien no compete impartir clases de derecho en las Juntas de propietarios. Pero que no puede ser impugnado al carecer de la cualidad de acuerdo de los propietarios. Pero es que además, los gastos derivados de la instalación del ascensor, por mor de lo dispuesto en el párrafo quinto y último de la norma 1ª del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, tienen que ser abonados por todos los propietarios en base a su cuota de participación fijada en el título constitutivo sin que queden exonerados de pago los disidentes del acuerdo. Y sin que ello quede desvirtuado por el dato de que la Junta de propietarios, como órgano soberano de decisión de la comunidad de propietarios, pueda cambiar esa norma legal y acordar el reparto de la contribución al gasto de instalación del ascensor que le venga en gana, y así ha ocurrido, en el presente caso, en la junta general extraordinaria de propietarios del día 12 de septiembre de 2000, pero ello, en absoluto, conduce a la estimación de la pretensión subsidiaria, sin perjuicio, claro está, del cumplimiento de lo acordado en la Junta del 12 de septiembre de 2000.}

^{SEXTO.-I. Se dice en el número 3 del artículo 11 de la Ley 49/1960, de 21 de Julio, sobre Propiedad Horizontal que: "Las innovaciones que hagan inservible alguna parte del edifico para el uso y disfrute de un propietario requerirán, en todo aso, el consentimiento expreso de este". Pero, en el presente caso, falta el presupuesto de hecho de este precepto, ya que la instalación del ascensor no hace inservible parte alguna del edifico para alguno o algunos propietarios.}

^{II. Se alega, por los demandantes-apelante, que la instalación del ascensor les acarrearía toda una serie de perjuicios que relatan. Pues bien, aunque eso fuera cierto, la irrogación de esos perjuicios no invalidaría el acuerdo adoptado en la Junta de propietarios de instalar el ascensor que continuaría siendo perfectamente valido y eficaz. La única consecuencia de esos perjuicios sería la indemnizatoria prevista en la propia Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal. Así, en la Letra "C" del número 1 del artículo 9, se dice: "Son obligaciones de cada propietario:......C) ......Permitir en el inmueble las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17, teniendo derecho a que la comunidad la resarza de los daños y perjuicios ocasionados". Y en el párrafo segundo "ab initio" de la norma 1ª del artículo 17 se dice que "Los acuerdos de la Junta de propietarios se sujetarán a las siguientes normas:1ª......El establecimiento......de los servicios de ascensor......u otros servicios comunes de interés general......requerirá el voto favorable de...". En consecuencia, el establecimiento en una casa del servicio de ascensor, tras previo acuerdo de la Junta de propietarios, da derecho, a cada uno de los propietarios de las viviendas o locales de la casa que resulten dañados o perjudicados con la instalación o el funcionamiento del ascensor, al ejercicio de la acción indemnizatoria contra la Comunidad de propietarios de la casa.}

^{Pero en el presente caso no se ejercita esa acción indemnizatoria y, por ende, nada puede decirse respecto de ella.}

^{SEPTIMO.- En la demanda que da origen al presente procedimiento no se ejercita, contra alguno de los propietarios de las viviendas o locales de la casa, la acción de cumplimiento de las obligaciones a que se refieren los apartados e) - contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el titulo o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización - y f) - contribuir, con arreglo a su respectiva cuota de participación, a la dotación del fondo de reserva que existirá en la comunidad de propietarios para atender las obras de conservación y reparación de la finca - del artículo 9 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, de ahí que no sea de aplicación su artículo 21 (en su redacción anterior a la que se le ha dado por la disposición final primera de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil), en cuyo párrafo segundo del número 10 se decía que: "Se impondrán las costas al litigante que hubiera visto totalmente desestimadas sus pretensiones; De estimarse parcialmente la demanda, cada parte soportará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; La condena en costas incluirá los honorarios del Abogado y del Procurador de la parte vencedora, si hubiere utilizado los servicios profesionales de os mismos en la demanda o contestación".}

^{A las costas ocasionadas en la primera instancia, habida cuenta que la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil no entró en vigor hasta el día 8 de enero de 2001 - al año de su publicación en el Boletín Oficial del Estado - (según su disposición final vigésima primera) y la demanda, en la que se ejercita la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en una Junta de propietarios que dio origen al presente juicio declarativo ordinario de menor cuantía, se presenta el día 31 de julio de 2000, le son de aplicación lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. En concreto su párrafo primero, en base al cual se imponen las costas a la parte demandante al rechazarse totalmente sus pretensiones. Se invocan, por la parte apelante, una serie de circunstancias excepcionales que justificarían la no imposición de las costas al actor. Pero lo cierto es que no se aprecia circunstancia excepcional alguna que justifique la no imposición de las costas a los demandantes. Ni la Comunidad de Propietarios demandada ni los propietarios promotores del acuerdo tenían que haber aportado, con anterioridad a la Junta de propietarios, informe técnico alguno. Aunque se convocó la Junta de propietarios en plena Semana Santa, lo cierto es que acudieron todos los propietarios a la misma, ante lo cual mal puede tildarse la actuación del administrador como contraria a la buena fe. No constando probado que el administrador hubiera coaccionado o intimidada para que cambiaran su voto los disidentes. Y, por lo demás, el dato de que algunos propietarios no residan en la casa carece de trascendencia o relevancia.}

^{No es de aplicación el párrafo tercero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, pues la Comunidad de Propietarios demandada en absoluto se allanó a la demanda antes de contestarla. No solo se opuso a la pretensión principal (lo que ya, de por si, excluye el allanamiento) sino también a la subsidiaria, sin perjuicio de poner de manifiesto el resultado de una Junta de propietarios relativa a la distribución del pago del gasto derivado de la instalación del ascensor, lo que ni siquiera supone conformarse con la pretensión subsidiaria.}

^{OCTAVO.- A pesar de desestimarse todas las pretensiones deducidas en el recurso de apelación, las costas ocasionadas en esta segunda instancia no se imponen a la parte apelante, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, porque el caso, que constituye el objeto del presente recurso, presenta serias dudas de hecho y de derecho (número 1 del artículo del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación al presente recurso por mor de lo dispuesto en la segunda y última frase de su disposición transitoria segunda).}

^{La propia sentencia apelada suscita serias dudas de hecho y de derecho, que justifican plenamente la interposición del recurso de apelación aunque tenga que ser desestimado.}

^{Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.}

^{III.- F A L L A M O S}

^{Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Dolores , don Donato , doña María Luisa , doña Inés , doña Almudena , doña Melisa y doña Sara , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 30 de enero de 2002 (auto aclaratorio de 8 de abril de 2002), por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 63 de Madrid en el juicio de menor cuantía número 482/2000, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.}

^{Las costas ocasionadas en esta apelación deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.}

^{Al notificarse la presente sentencia, indíquesele, a las partes litigantes, que, contra la misma, sólo cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además, del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberá prepararse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de cinco días computados desde el día siguiente al de la notificación de esta resolución, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue.}

^{De no presentarse, en el plazo de los cinco días, escrito preparatorio del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 63 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.}

^{Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.}