Sentencia Civil 99/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 2193/2022 de 15 de marzo del 2024

PRIMERO. SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE) interpuso demanda de juicio ordinario contra BENDEUS PRODUCTIONS, A.I.E. (BENDEUS) por la que solicitaba:

1 .- SE DECLARE que, la demandada ha infringido los derechos de propiedad intelectual que ostenta la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, al proceder a la comunicación pública de obras musicales, en el Festival denominado STARLITE MARBELLA 2019", en el Auditorio de la Cantera de Nagüeles, Calle Uranio, 42, Marbella (Málaga), entre los días 5 de julio a 24 de agosto de 2019, sin satisfacer cantidad alguna por la remuneración correspondiente a los autores y editores, cuyo repertorio y gestión administra la SGAE.

2.- SE CONDENE a la demandada a abonar a la SGAE, la cantidad de TRESCIENTOS VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS DIEZ EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EURO (326.310,02 €.-, IVA incluido), por la comunicación pública de obras musicales llevada a cabo en el festival por ella organizado, STARLITE MARBELLA 2019, al que hace referencia la presente demanda; así como al pago de intereses devengados y costas del procedimiento.

Señala la demanda que SGAE representa y gestiona derechos de autores tanto españoles como extranjeros, siempre que sus obras generen derechos de carácter patrimonial en España. El derecho de autor además de su vertiente moral consta de una vertiente patrimonial que gestiona la SGAE, que consiste en la compensación económica que corresponde al titular de la obra por la concesión de la autorización para su utilización. Cuando se habla de gestión de tales derechos se presupone que esta actividad comprende:

- La facultad de otorgar la autorización para la explotación de los derechos que a tenor del art. 17 del TRLPI en relación con el art. 163, 164 y 165 del actual TRLPI, en su redacción dada por la Ley 2/2019, de 1 de marzo, por el que se modifica el Texto Refundido de Propiedad Intelectual.

- Y la facultad de cobrar la remuneración que por ello les corresponde.

BENDEUS PRODUCTIONS, A.I.E., dentro de su actividad comercial tiene como objeto: " La organización, gestión, financiación y producción del festival Starlite, así como la gestión de los derechos de propiedad intelectual e industrial derivados del mismo. el objeto de la agrupación es una actividad económica auxiliar y vinculada a la que desarrollan sus socios".

En relación al FESTIVAL STARLITE 2016 destaca la demanda que en su día se firmaron los contratos de autorización, facilitando los datos de taquilla una vez celebrado el Festival y abonando los derechos devengados a favor de los autores por la comunicación pública de sus obras musicales.

Por el contrario, en el caso del FESTIVAL STARLITE 2017 y 2018 BENDEUS PRODUCTIONS, A.I.E. solicitó, obtuvo y firmó los correspondientes contratos de autorización, facilitando del mismo modo la taquilla correspondiente a cada uno de los conciertos celebrados, pero no abonó los derechos correspondientes a favor de los autores, lo que obligó a SGAE a presentar la correspondiente demanda judicial en defensa de sus intereses.

Por lo que se refiere al FESTIVAL STARLITE 2019 la entidad demandada solicitó y obtuvo de SGAE la autorización (conforme art. 17 TRLPI) pero, en ningún momento posterior ofreció el detalle de entradas vendidas y tampoco cumplió con la obligación de pago correspondiente a la remuneración que corresponde en favor de los autores de acuerdo con las tarifas de la entidad, como consecuencia de la utilización del repertorio de SGAE.

Añade que Ley de Propiedad Intelectual, en concreto, en su artículo el artículo 79 del TRLPI, establece la obligación de los organizadores de conciertos de ser depositarios de los derechos a favor de los autores: " Los empresarios de espectáculos públicos se considerarán depositarios de la remuneración correspondiente a los autores por la comunicación de sus obras cuando aquélla consista en una participación proporcional en los ingresos. Dicha remuneración deberán tenerla semanalmente a disposición de los autores o de sus representantes".

Se aporta setlist (repertorio de obras musicales) de cada uno de los artistas actuantes en el FESTIVAL.

Respecto a la tarifa señala la demanda que se viene aplicando desde marzo de 2015, y ha sido fijada por la SGAE tras una intensa negociación con el sector afectado, principalmente con A.R.T.E. (Asociación de Representantes Técnicos del Espectáculo), que ya había suscrito un primer convenio con SGAE en fecha 22 de enero de 2014, y que fue plasmada en el Acuerdo de la Comisión Mixta del Convenio firmado en fecha 15 de octubre de 2015. Posteriormente, SGAE junto con A.P.M. (Asociación de Promotores Musicales) firmó también Convenio, de fecha 1 de junio de 2017, manteniendo como base la nueva tarifa general establecida.

Añade la demanda que la importancia de estos convenios radica en que dichas asociaciones suponen un sector mayoritario en el mercado afectado, y han puesto de manifiesto una voluntad de diálogo que provocó que durante el año 2015 se haya entablado un proceso de análisis, discusión, debate y negociación, al objeto de conciliar y aportar valor, en el desarrollo de un modelo tarifario compartido para todo el sector que conforma la actividad de organización de conciertos.

La tarifa establece como remuneración el 8,5% de los ingresos en taquilla por cada concierto, recital o espectáculo que se celebre, previa deducción del IVA. En el supuesto de que el organizador del espectáculo, una vez haya tenido lugar el mismo, no facilitase a SGAE la información relativa a la recaudación habida en el espectáculo, necesaria para el cálculo de los derechos de autor devengados, se aplicará la tarifa general anteriormente expuesta, sobre la totalidad del aforo legalmente autorizado para el recinto donde se lleve a cabo el evento, al precio medio de las entradas puestas a la venta.

Señala la demanda que la liquidación de derechos de cada uno de los conciertos según los ingresos de taquilla facilitados por BENDEUS (salvo respecto a las actuaciones de MANUEL CARRASCO y MELENDI, que fueron liquidadas directamente a SGAE por sus propias oficinas de representación) asciende a 326.310,02 €, IVA incluido.

SEGUNDO. En su contestación a la demanda señala BENDEUS que de la documental aportada no se puede apreciar ninguna explicación que permita comprender cuál es el método de facturación de la parte actora, cuestión de especial gravedad habida cuenta de la elevada cuantía reclamada.

Añade que los importes reclamados responden a unas tarifas fijadas de forma unilateral en las que no se respetan los criterios establecidos en el art. 164 TRLPI.

Las entidades de gestión están obligadas a establecer tarifas generales, simples y claras que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio.

El precepto mencionado establece que el importe de las tarifas se establecerá en condiciones razonables, atendiendo al valor económico de la utilización de los derechos sobre la obra protegida en la actividad del usuario y buscando el justo equilibrio entre ambas partes. Además, dichas tarifas generales deberán acompañarse de una memoria económica.

El precepto mencionado establece que el importe de las tarifas se establecerá en condiciones razonables, atendiendo al valor económico de la utilización de los derechos sobre la obra protegida en la actividad del usuario y buscando el justo equilibrio entre ambas partes. Para ello será necesario tener en cuenta cuestiones como el grado de uso efectivo del repertorio en el conjunto de la actividad del usuario, la intensidad y relevancia del uso del repertorio, su amplitud, los ingresos económicos obtenidos, el valor económico del servicio prestado por la entidad de gestión, las tarifas establecidas con otros usuarios para la misma modalidad de uso o las tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas en otros estados miembros de la UE.

Resulta contrario a la lógica de cualquier gestión colectiva por una entidad que la tarifa reclamada no tenga en cuenta el uso real y efectivo del repertorio que de cada una de las entidades de gestión se comunica en un recinto determinado.

Añade que por parte de la demandante se ha venido aplicando el mismo concepto a todos los espectáculos que se celebraban en el festival sin la debida y necesaria identificación y, por tanto, sin aplicar la correcta liquidación.

En el supuesto que nos ocupa, es bastante plausible la relación individualizada y directa con el propio autor/artista que es con quien se suscribe la actuación.

Las tarifas para conciertos ya fueron declaradas abusivas a causa de su posición de dominio por la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC) de 16 de noviembre de 2014, que apreció la existencia un ilícito del art. 102 TFUE en los actos de SGAE en la gestión de los derechos en relación con los organizadores de conciertos, resolución firme a fecha actual por la Sentencia de 11 de abril de 2019.

Si bien es cierto que la SGAE modificó en el año 2015 el porcentaje, pasando del 10% al 8,5%, el ajuste de la tarifa se limitó a este cambio, por lo que no resulta suficiente para (i) eliminar la posición de dominio señalada por la CNMC; y a mayor abundamiento (ii) no cumple ni refleja los criterios recogidos en el art. 164.3 que la Ley de Propiedad Intelectual exige para fijar una tarifa.

TERCERO. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil estimó parcialmente la demanda condenando a la demandada a abonar a la actora la cuantía correspondiente a aplicar una tarifa del 3% sobre el importe bruto de la facturación de cada uno de los conciertos .

Se refiere la sentencia a la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC) de 16 de noviembre de 2014, que apreció la existencia un ilícito del art. 102 TFUE en los actos de SGAE en la gestión de los derechos en relación con los organizadores de conciertos. Se trata de una Resolución firme, pues tanto la Audiencia Nacional como la STS de 11 de abril de 2019 han confirmado la resolución del CNMC.

La resolución se refiere a dos tipos de conductas:

a) El carácter excesivo de las tarifas generales que aplica SGAE, que se aprecia que están muy por encima de las que se aplican en otros Estados.

b) La imposición por la SGAE de una serie de condiciones desproporcionadas e injustificadas añadidas a los promotores musicales e indirectamente a los distribuidores de entradas. Las prácticas consistirían en: (i) la exigencia de obtener la correspondiente licencia de la SGAE antes de iniciar la venta de las entradas, (ii) la obligación de depósito de una fianza/aval que cubra el total de la recaudación correspondiente a los derechos de autor, o bien (iii) la obligación alternativa del promotor, para poder acogerse a la exención de fianza, de distribuir las entradas a través de un operador de ticketing que tenga convenio de colaboración con la SGAE y que, hasta el año 2012, debe retener y liquidar el importe adeudado.

Respecto al concreto análisis de las tarifas la Resolución afirma que mientras España aplica tarifas de un 10 % (un 9 % en los casos de recintos con un aforo inferior a las 1000 localidades), catorce Estados miembros aplican tarifas más reducidas que la SGAE. En particular, Reino Unido tiene tarifas del 3% de los ingresos brutos de taquilla; Dinamarca, tramos entre 2,42% y 5,25% de los ingresos de taquilla; Lituania, tramos desde el 3,5% al 6% del producto de taquilla; Suecia, entre el 3,1% y el 5,5% en función del número de asistentes; Alemania, entre el 5 y el 7,65% según el número de asistentes; Holanda, entre el 3% y el 7% en función del peso del repertorio protegido sobre el total del repertorio; Irlanda, entre el 3% y el 6% de los ingresos netos. En los casos señalados, excepto en Irlanda, la tarifa se aplica sobre los ingresos brutos de taquilla.

La tarifa es superior al 10% en: Polonia donde puede llegar al 12% en determinados casos, Francia donde el importe cobrado es el 8,8% de los ingresos de taquilla, pero se cobra un 4,4% adicional por ingresos anexos (consumiciones, merchandising, etc.); e Italia donde se cobra el 10% del producto de taquilla y de los ingresos publicitarios. En Austria la tarifa para el caso específico de espectáculos con baile también resulta superior a la de la SGAE.

Añade la sentencia que, no obstante, la Sala de Competencia considera necesario destacar que, incluso en estos casos señalados, las tarifas no son claramente superiores a las aplicadas por la SGAE, así en Polonia las mismas alcanzan el 8% en el caso de los promotores habituales y asimismo se aplica un amplio escalado del 2 al 12% en función de las obras protegidas.

A su vez, en el caso francés, el 4,4% adicional cobrado por ingresos anexos podrá dar resultados diferentes en el importe final de la tarifa que, en los supuestos donde no se produzcan tales ingresos anexos, resultará inferior al 9%-10% aplicado por la SGAE.

Finalmente, dentro del ámbito europeo, en tres países (Portugal, Eslovenia y Hungría) las tarifas son similares a las cobradas por SGAE (9%-10%).

Pero lo que le resulta especialmente significativo a la autoridad de la competencia es que las tarifas de la SGAE (9%-10%) tripliquen a la tarifa aplicada por la entidad británica (3%), superando en seis puntos porcentuales para el caso de aforos inferiores a mil espectadores y siete puntos en el caso de aforos superiores, resulta particularmente significativo desde la perspectiva del análisis de la equidad de esas tarifas sobre bases homogéneas, a la luz del dato de que precisamente esa entidad británica es la destinataria del mayor porcentaje, tras las entidades norteamericanas, de los ingresos repartidos por la SGAE en virtud de los convenios de reciprocidad.

Asimismo, el examen de la información comparada en materia de tarifas obrante en el expediente pone de manifiesto que las entidades de gestión extranjeras poseen una mayor abundancia de matices y horquillas o escalados de tarifas para atender a diversos elementos, en contraste con la previsión de la SGAE, que únicamente establece diferencia entre aforos inferiores o superiores a 1000 espectadores, vinculando a tal diferencia una única rebaja de un punto porcentual (del 10% al 9%).

Considera la sentencia que las tarifas seguirán siendo abusivas mientras no se aproximen claramente a la media europea, y de forma particular a las aplicadas por la entidad británica.

Añade la sentencia que confluyen adicionalmente una serie de prácticas que, sin calificarse por sí mismas y de forma aislada de restrictivas de la competencia, refuerzan ese abuso, según lo expuesto.

Concluye que la alternativa no puede ser la desestimación de la demanda puesto que la demandada ha hecho uso de los derechos que SGAE gestiona, lo que da derecho a ésta a obtener una remuneración equitativa como consecuencia de ese uso. Considera que la tarifa a aplicar debe ser de un 3 %, a aplicar sobre el importe bruto de la facturación de cada uno de los conciertos.

CUARTO. Recurso de apelación interpuesto por SGAE.

El primer motivo del recurso se sustenta en que BENDEUS tenía la obligación como presupuesto previo de quasi procedibilidad, por mor de la reforma del TRLPI, de cumplir con el contenido del número 5 del art. 164 del TRLPI. Añade que la Sentencia apelada no debía entrar a conocer sobre la equidad de la tarifa por incumplimiento de lo previsto en el art. 164.5 y, al hacerlo, se ha producido una infracción de dicho precepto.

Valoración del tribunal.

La Ley 2/2019, de 1 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, incorpora los apartados 5 a 8 del artículo 164 TRLPI, precepto que se refiere a las tarifas generales. La reforma entró en vigor el 3 de marzo de 2019. La comunicación pública a la que se refiere la demanda tuvo lugar entre los días 5 de julio a 24 de agosto de 2019, por lo que resulta aplicable la redacción de la LPI derivada de la citada Ley.

La redacción de dichos apartados es la siguiente:

5. Si un usuario de derechos de propiedad intelectual, que por dicho uso deba pagar la tarifa general determinada para derechos exclusivos y/o de remuneración por la entidad de gestión correspondiente, la cuestionara de cualquier forma o en cualquier vía, incluida la mera negativa a pagarla, deberá, al menos y en todo caso, pagar a cuenta el 100 por 100 de la última tarifa acordada, o, a falta de un acuerdo anterior, el 50 por 100 de la tarifa general vigente. Hasta que se resuelva el conflicto, se entenderá, provisionalmente, que la obligación de pago ha sido cumplida y, en lo que se refiera al derecho exclusivo que pudiera concurrir con el derecho de remuneración, concedida la autorización para el uso de ese derecho exclusivo.

6. Si la tarifa en cuestión a la que se refiere el apartado anterior fuese nula de pleno derecho, o surgiese cualquier circunstancia que la hiciese inaplicable a los efectos del pago a cuenta, se procederá por parte del usuario de derechos de propiedad intelectual al pago a cuenta del 100 por 100 de la última tarifa acordada, o, a falta de un acuerdo anterior, el 50 por 100 de la última tarifa general vigente.

7. Si la tarifa general fuera cuestionada por una asociación de usuarios, el pago a cuenta deberá efectuarse por cada uno de los miembros que la conformen.

8. El pago a cuenta señalado en los dos apartados anteriores constituirá un requisito previo necesario para que el usuario o la asociación de usuarios pueda instar el procedimiento de determinación de las tarifas previsto en el artículo 194.3 de la presente ley.

Las asociaciones de usuarios de menos de mil miembros podrán instar el procedimiento cuando, al menos, estén al corriente del pago a cuenta con la entidad en relación con la que se proponen instar el procedimiento de determinación de tarifas miembros que representen, como mínimo, el 85 por 100 de los ingresos del conjunto de los miembros de la asociación.

En los supuestos en que el usuario cuestione la aplicación de la tarifa por cualquier circunstancia la Ley establece la obligación de pago a cuenta del 100 por 100 de la última tarifa acordada, o, a falta de un acuerdo anterior, el 50 por 100 de la última tarifa general vigente. A tal efecto, con el pago a cuenta se entenderá concedida la autorización para el uso del derecho exclusivo.

En el presente procedimiento no cabe introducir un debate sobre el pago a cuenta, puesto que lo controvertido y resuelto es la cantidad que definitivamente debe abonar el usuario. Tampoco resulta controvertida la autorización. El motivo del recurso pretende establecer una especie de límite a la oposición por parte del demandado en el procedimiento ordinario, límite que no existe. El requisito se establece a los efectos previstos en el artículo 194.3 TRLPI, que se refiere a la función de determinación de las tarifas encomendada a la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual (función limitada en el caso de derechos de gestión colectiva obligatoria cuando, respecto a la misma categoría de titulares, concurran con un derecho de remuneración sobre la misma obra o prestación - art. 194.3 LPI- ), fijando el importe de la remuneración exigida por la utilización de obras y demás prestaciones del repertorio de las entidades de gestión, la forma de pago y demás condiciones necesarias para hacer efectivos los derechos indicados en el párrafo anterior, a solicitud de la propia entidad de gestión afectada, de una asociación de usuarios, de una entidad de radiodifusión o de un usuario especialmente significativo a juicio de la Sección, cuando no haya acuerdo entre ambas, en el plazo de seis meses desde el inicio formal de la negociación.

No existe por lo tanto ningún "presupuesto previo de quasi procebilidad" por el que venga limitado el derecho de defensa de la demandada frente a la reclamación de la entidad de gestión. En este caso lo que resulta controvertido son las tarifas establecidas por SGAE, que se aplican desde marzo de 2015.

Lo que establece el artículo 164 LPI es la legitimación y requisitos para poder activar la función de determinación de las tarifas de la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelectual.

Las decisiones que adopte la Comisión de Propiedad Intelectual en la determinación de las tarifas son recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa, al margen de la función de vigilancia y control que pueda ejercer respecto a las tarifas generales establecidas por las entidades de gestión - artículo 194 LPI -, lo que no excluye el control jurisdiccional de dichas tarifas en los procedimientos de reclamación derivados de su aplicación.

Y distinta es la función de control de las tarifas generales establecidas por las entidades de gestión - art. 194.4 LPI - de más amplio alcance que la función de determinación de las tarifas.

QUINTO. El segundo de los motivos del recurso denuncia la infracción del artículo 164.3 LPI. Señala que, para determinar si la tarifa de SGAE cumple o no con los criterios establecidos en dicho precepto, copia en su práctica integridad la Sentencia de la Audiencia de Barcelona de 7/11/2019, y concluye que SGAE ha cometido abuso de posición de dominio y que no es equitativa.

A tal efecto, en relación a los citados criterios, añade lo siguiente:

- Todo el repertorio comunicado públicamente en los conciertos reclamados es gestionado por SGAE.

- La actividad del usuario, su intensidad y relevancia es máxima por cuanto la música comporta el eje fundamental sobre el que todo concierto y festival gira.

- En cuanto a los ingresos económicos obtenidos por el usuario y al valor económico del servicio prestado se remite a las conclusiones del Abogado general en el asunto SABAM- TOMORROWLAND TJUE C-372/19. En dichas conclusiones se destaca que el valor económico de la prestación y del servicio prestado a los organizadores de festivales, se determina, teniendo en cuenta las características de la gestión colectiva, por un lado, y del derecho de autor, por otro. Una parte relevante de este valor consiste en el hecho de que los organizadores de festivales no están obligados a dirigirse individualmente a los titulares de los derechos de autor de las obras que pretenden comunicar con el fin de negociar con cada uno de ellos una licencia para la comunicación al público, sino que tienen un único interlocutor en la entidad de gestión. Desde el segundo punto de vista, es muy habitual que por la concesión de licencias sobre derechos de autor se exija un canon que asciende a un porcentaje del volumen de negocios obtenido con el producto para cuya fabricación se ha utilizado el derecho de autor. La idea subyacente es que un autor ha de poder obtener un porcentaje razonable del volumen de negocios obtenido mediante la utilización de su obra. El volumen de negocios de un evento como un festival musical depende de un modo más o menos amplio de factores distintos de la comunicación al público de las obras protegidas por derechos de autor, tales como, en particular, la calidad y la fama de los ejecutantes, el lugar en el que se desarrolla, los decorados, las luces, los servicios que se ofrecen de forma simultánea al evento o su propia popularidad, todos ellos factores que dependen en gran parte (aunque no exclusivamente) de los esfuerzos de los organizadores y que dan lugar a gastos independientes de los costes vinculados a las remuneraciones adeudadas a la entidad de gestión colectiva y que, de un modo más o menos evidente, no presentan un vínculo directo con la prestación realizada por este último.

Destaca especialmente que la tarifa del 8,5% es el resultado de la negociación de la tarifa con el sector, que no de una fijación unilateral de la misma.

Y respecto a la comparación con otros estados miembros señala que existen algunos países con tarifas superiores a la actual del 8,5% de SGAE (Portugal: 10%, Polonia: 10/12%, Francia (8,8+4,4%) e Italia (10%), o similares (Eslovenia, Hungría, Austria). O un poco por debajo (Alemania: 5/7,65%). La tarifa de SGAE no está situada en la franja alta de la comparativa.

La comparación debe efectuarse con la tarifa media de los estados miembros de la UE, no con la tarifa más baja. La sentencia recurrida acoge la tarifa del 3%, que no representa la media europea, sino que viene a ser, palmariamente, la más baja y además perteneciente a un país que ya no puede ser considerado referente como consecuencia de su salida como miembro de la Unión Europea.

Cita al respecto la Sentencia AKKA/LAA (asunto C-177/16), que se refiere a los requisitos para que la comparación con las tarifas aplicadas en otros Estados miembros sea válida, a efectos de determinar si una tarifa es excesiva. Ni la Sentencia recurrida ni la de la Audiencia de Barcelona aplican correctamente ninguno de los criterios que a tal efecto establece el TJUE.

Añade al respecto que BENDEUS se limitó a alegar que la tarifa de SGAE no cumplía los criterios del art. 164 TRLPI, sin probar dichos incumplimientos. La Sentencia recurrida se limita a citarlos, sin entrar a valorar en qué criterios entra en contradicción la tarifa discutida, más allá de la copia literal de la Sentencia de la Audiencia de Barcelona de 7/11/2019, que analiza un supuesto distinto al planteado en el presente procedimiento.

La Sentencia recurrida no ha tenido en cuenta que la actual tarifa de SGAE es fruto de una negociación con el sector. Señala al respecto que carece de sentido que el fruto de una negociación sectorial, obligada por Ley, se desconozca en sentencia aplicando otra tarifa diferente, no negociada y ni siquiera objeto de debate en el proceso.

El juzgador, al establecer un porcentaje tarifario concreto, sobrepasa claramente lo que sería una facultad de ponderación, para entrar en el terreno de la fijación de una tarifa. La sentencia opta aquí por la misma solución que establece la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona y sobrepasa los límites del objeto del debate, para entrar, sin contradicción alguna, a estimar inaplicable al caso, de un plumazo, la tarifa que sustituyó a la anulada por la CNMC y aplicar otra que, ni siquiera había sido propuesta por ninguna de las partes ni debatida en el proceso.

Añade que la Comisión de Propiedad Intelectual creada al amparo del art 193 de la TRLPI, sólo tiene facultades de control sobre las tarifas establecidas por las entidades de gestión para derechos como los reclamados en el presente procedimiento (art 194.4).

Debemos señalar que, como sostiene el recurso, al margen de otras alegaciones sin relevancia efectuadas en la contestación a la demanda, a las que más adelante nos referiremos, la oposición de BENDEUS se sustentaba en que las tarifas para conciertos ya fueron declaradas abusivas a causa de su posición de dominio por la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia de 16 de noviembre de 2014, que apreció la existencia un ilícito del art. 102 TFUE en los actos de SGAE en la gestión de los derechos en relación con los organizadores de conciertos. Añadía entonces que la modificación efectuada, por lo que no resultaba suficiente para eliminar la posición de dominio señalada por la CNMC; y no cumple ni refleja los criterios recogidos en el art. 164.3 que la Ley de Propiedad Intelectual exige para fijar una tarifa.

Y la sentencia recurrida viene, en lo esencial, a reproducir los fundamentos de la resolución CNMC citada, y considera que el hecho de que SGAE haya procedido a reducir sus tarifas generales a un 8,5 % no constituye un argumento suficiente para enervar la causa de nulidad que afecta a sus tarifas generales.

En consecuencia, y dado que, más allá de una referencia genérica a que no se cumplen los criterios establecidos en el artículo 164.3 TRLPI, sin otro contenido, el núcleo de la controversia se sustenta en la inaplicación de las tarifas en atención a la Resolución CNMC, procede examinar esta cuestión.

SEXTO. El Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que la conducta de las entidades de gestión puede constituir un abuso y, por consiguiente, puede serle de aplicación la prohibición contemplada en el artículo 102 TFUE si, cuando fijan la remuneración, esas sociedades aplican un precio excesivo, sin relación razonable con el valor económico de la prestación que realizan, consistente en poner todo el repertorio de obras musicales protegidas por los derechos de autor que dichas sociedades gestionan a disposición de los usuarios ( Sentencias de 11 de diciembre de 2008, Kanal 5 y TV 4, C-52/07, apartado 28 y jurisprudencia citada; de 27 de febrero de 2014, OSA, C-351/12, , apartado 88, y de 14 de septiembre de 2017, Autortiesibu un komunice?anas konsultaciju agentura - Latvijas Autoru apvieniba, C-177/16, apartado 35).

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 164 TRLPI, en su primer apartado, las entidades de gestión están obligadas a establecer tarifas generales, simples y claras que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio.

El criterio general, contemplado en el apartado tercero de dicho precepto, requiere que el importe de las tarifas se establezca "en condiciones razonables atendiendo al valor económico de la utilización de los derechos sobre la obra o prestación protegida en la actividad del usuario, y buscando el equilibrio entre ambas partes", y se subdivide en siete apartados.

Estas exigencias proceden de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 4 de octubre de 2011, C-403/08 y C-429/08, Football Association Premier League, apartados 108 y 109 y sentencia de 22 de enero de 2015, C-419/13 , Art & Allposters International , apartado 48) y de la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 - art. 16.2 -.

El último de los criterios establecidos en el artículo 164.3 LPI, que se refiere a "las tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros de la Unión Europea para la misma modalidad de uso, siempre que existan bases homogéneas de comparación" procede de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( Sentencias de 13 de julio de 1989, Tournier, as. C-395/87, apartado 43; de 13 de julio de 1989, Lucazeau y otros, asuntos acumulados 110/88, 241/88 y 242/88, apartado 25, y de 14 de septiembre de 2017, AKKA/LAA, asunto C-177/16, apartado 38).

Como establece la última Sentencia del Tribunal de Justicia citada (apartado 35), la explotación abusiva de una posición dominante en el sentido del artículo 102 TFUE podría consistir en el hecho de exigir un precio excesivo, sin relación razonable con el valor económico de la prestación realizada.

Un método para determinar el posible carácter excesivo de un precio basado en la comparación de los precios aplicados en el Estado miembro de que se trata con los aplicados en otros Estados miembros debe considerarse válido (apartado 38).

En relación al mencionado criterio, que es el que analiza la Resolución CNMC de 6 de noviembre de 2014 - Expte. S/0460/13, SGAE-CONCIERTOS incoado a partir de la denuncia formulada por la Asociación de Promotores Musicales - para concluir en la existencia de abuso de posición de dominio por la exigencia de un precio excesivo, debemos advertir lo siguiente:

(i) No cabe aplicar miméticamente las conclusiones establecidas en dicha Resolución a las nuevas tarifas establecidas por SGAE. Lo que examinó la citada Resolución es la tarifa general aplicada por la SGAE para remunerar los derechos de autor entonces vigente, que fijaba la remuneración en el 10% del producto de taquilla (previa deducción del IVA) o del 9% en locales con aforo inferior a mil plazas.

(ii) La valoración de la existencia de un precio excesivo o no equitativo debe ajustarse a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en particular, la citada Sentencia "AKKA/LAA").

(iii) En primer lugar, es preciso determinar los Estados miembros sobre los que se va a efectuar la comparación. Ésta no se puede considerar insuficientemente representativa por el mero hecho de que implique a un número restringido de Estados miembros. La elección de los mercados análogos apropiados depende de circunstancias particulares de cada asunto, según criterios objetivos, apropiados y comprobables. Entre esos criterios pueden figurar, en particular, los hábitos de consumo y otros elementos económicos o socioculturales, como el producto interior bruto per cápita y el patrimonio cultural e histórico. La comparación con el conjunto de Estados miembros puede cumplir la función de comprobación de los "resultados ya obtenidos mediante una comparación que incluye un número más reducido de Estados miembros". Por otra parte, la comparación entre los precios aplicados en el Estado miembro de que se trata y los aplicados en otros Estados miembros debe efectuarse sobre una base homogénea - métodos de cálculo análogos -. La comparación de las tarifas en vigor en varios Estados miembros en los que el nivel de vida difiere entraña necesariamente tener en cuenta el índice PPA, que expresa la diferencia de poder adquisitivo de los ciudadanos (apartados 40 a 46). Por último, cabe que el carácter excesivo de los cánones se refiera a segmentos de usuarios específicos (apartados 48 a 50).

Se refiere por último la Sentencia a la valoración de los resultados, pues no existe un umbral mínimo a partir del cual una tarifa deba considerarse "notablemente más elevada", dado que las circunstancias propias de cada caso son determinantes a tal efecto. De este modo, una diferencia entre cánones podrá calificarse de "notable" si, vistos los hechos, es significativa y persistente, en lo que atañe, concretamente, al mercado de que se trate.

Conviene destacar que la STS 1523/2023, de 7 de noviembre, contempla un supuesto diferente del que aquí nos ocupa, puesto que se refiere a las tarifas anteriores, que se establecían en el 10% del importe generado por la venta de las entradas y a las normas en vigor en junio de 2013, destacando expresamente la sentencia que no puede tenerse en consideración la normativa posterior.

Por otra parte, el Tribunal Supremo únicamente señala que no constituye ninguna arbitrariedad que suponga una contravención de la norma legal, que la Audiencia acuda al criterio del 3% para fijar la tarifa aplicable al caso. Y expresamente añade lo siguiente:

No nos corresponde, como tribunal de casación, corregir esta valoración, ni sustituirla por otra que consideráramos más razonable, sino simplemente advertir que al realizarlo la Audiencia no contraviene la norma que se denuncia infringida.

En dicho supuesto se tuvo en consideración la citada Resolución CNMC de 6 de noviembre de 2014, referida a las mencionadas tarifas aplicables al caso que fijaban el 10% del importe generado por la venta de las entradas y que la CNMC sancionó como un acto de abuso de posición de dominio. La tarifa que fija el 8.5% de los ingresos no existía, pues se estableció después para dar cumplimiento a la decisión de la CNMC de cesar en el abuso de posición de dominio.

La STS 1523/23 reproduce el fundamento de dicha Resolución CNMC, tal y como fue descrito en la sentencia de apelación:

Después de resaltar como la CNMC había atendido a los distintos criterios seguidos en otros países de Europa, la sentencia de apelación advierte lo siguiente:

"(...) lo que le resulta especialmente significativo a la autoridad de la competencia es que las tarifas de la SGAE (9%-10%) tripliquen a la tarifa aplicada por la entidad británica (3%), superando en seis puntos porcentuales para el caso de aforos inferiores a mil espectadores y siete puntos en el caso de aforos superiores, resulta particularmente significativo desde la perspectiva del análisis de la equidad de esas tarifas sobre bases homogéneas, a la luz del dato de que precisamente esa entidad británica es la destinataria del mayor porcentaje, tras las entidades norteamericanas, de los ingresos repartidos por la SGAE en virtud de los convenios de reciprocidad".

Como podemos apreciar, la citada Resolución CNMC no se ajusta a los criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 14 de septiembre de 2017, AKKA/LAA, asunto C-177/16) para efectuar la comparación con las tarifas establecidas por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros de la Unión Europea, puesto que se limita a contemplar los porcentajes aplicados en los distintos Estados miembros y a apreciar el porcentaje más reducido, lo que conduce además al equívoco de entender que únicamente una tarifa próxima al 3% resultaría admisible para excluir el abuso de posición de dominio y aceptar la razonabilidad de la tarifa.

Aunque no es el supuesto que nos ocupa, referido a la tarifa anterior, también en ese supuesto la falta del carácter equitativo de la tarifa debe siempre apreciarse con arreglo a lo establecido por el Tribunal de Justicia, incluso respecto a situaciones anteriores a la sentencia que establece un determinado criterio jurisprudencial. Una sentencia dictada en un procedimiento prejudicial por el Tribunal de Justicia vincula al juez nacional, por lo que se refiere a la interpretación o a la validez de los actos de las instituciones de la Unión Europea de que se trate, para la resolución del litigio principal ( sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, apartado 29).

En definitiva, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia - entre otras, STJUE de 4 de febrero de 2021, C-321/20, CDT S.A., apartado 24- la interpretación que este realiza, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si, además, se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, apartado 58 y jurisprudencia citada, y de 13 de diciembre de 2018, Hein, C-385/17, apartado 56). En otros términos, una sentencia prejudicial no tiene un valor constitutivo, sino puramente declarativo, con la consecuencia de que sus efectos se remontan, en principio, a la fecha de entrada en vigor de la norma interpretada ( sentencia de 28 de enero de 2015, Starjakob, C-417/13, EU:C:2015:38, apartado 63).

Debemos añadir que el baremo de remuneraciones de una sociedad de gestión colectiva basado en un porcentaje de los ingresos obtenidos por un evento musical debe considerarse una explotación normal de los derechos de autor que presenta, en principio, una relación razonable con el valor económico de la prestación realizada por dicha sociedad, calculado sobre la base de los ingresos brutos obtenidos por la venta de las entradas de un festival, de modo que la imposición, por una sociedad de gestión colectiva, de ese baremo no constituye, en sí misma, un abuso en el sentido del artículo 102 TFUE - STJUE de 25 de noviembre de 2020, SABAM, C-372/19, apartado 39 -.

En consecuencia, en lo que aquí nos ocupa:

(i) No resulta aplicable la Resolución CNMC citada.

(ii) Dicha Resolución tampoco se ajusta al modo en que, conforme a lo dispuesto por la jurisprudencia del TJUE, debe efectuarse la comparación, por lo que no puede servir de fundamento para apreciar que la tarifa no establece condiciones razonables. Ni se acredita que concurra en este caso ninguna otra circunstancia que permita apreciar la existencia de abuso de posición de dominio.

Por otra parte, no ha resultado controvertido que se suscribieron convenios con dos de las asociaciones representativas del sector - artículo 165 TRLPI, anterior artículo 157.1.c) -:

1.- ARTE (Asociación de Representantes Técnicos del Espectáculo), que ya había suscrito un primer convenio con SGAE en fecha 22 de enero de 2014, con el Acuerdo de la Comisión Mixta del Convenio firmado en fecha 15 de octubre de 2015.

2.- APM (Asociación de Promotores Musicales) que suscribe el Convenio de fecha 1 de junio de 2017, manteniendo como base la nueva tarifa general establecida. BENDEUS pertenece a esta Asociación, dato que, aunque no impide su oposición, resulta significativo. Precisamente APM es la asociación que denunció a SGAE y que sirvió de base al expediente en el que se dictó la Resolución CNMC de que declaró abusiva la tarifa entonces vigente.

La suscripción de estos convenios con asociaciones de usuarios resulta especialmente relevante pues, como se venía destacando, la obligación legal de celebrar contratos con dichas asociaciones precisamente tiende a impedir que las entidades de gestión incurran en abuso de posición de dominio.

En consecuencia, no es posible rechazar la aplicación de la tarifa en que se sustenta la reclamación.

La demandada, más allá de la remisión a la citada Resolución CNMC, efectuó alegaciones de modo genérico, sin concretar ni acreditar circunstancia alguna que pudiera servir para apreciar que el importe de la tarifa no se establezca en condiciones razonables, atendiendo al valor económico de la utilización de los derechos sobre la obra protegida en la actividad del usuario.

Finalmente debemos añadir que los reproches efectuados en la contestación a la demanda sobre la claridad de la tarifa, las facturas emitidas y la memoria que se acompaña a las tarifas resultan inconsistentes para rechazar la aplicación de la tarifa.

En primer lugar, la tarifa establecida - el 8,5% de los ingresos en taquilla por cada concierto - no adolece de falta de claridad o simplicidad.

En segundo lugar, la alegación referida a las facturas muestra una evidente reticencia y, en cualquier caso, no excluiría la aplicación de la tarifa. Decimos que muestra una evidente reticencia puesto que la demandada omite señalar cuál sería la cantidad que debiera abonarse si es que el cálculo efectuado fuera erróneo. Y está en su mano efectuar ese cálculo, puesto que dispone de todos los datos necesarios para ello. En realidad, la demandada pretende sustituir la "claridad de la tarifa" por la "claridad de la factura" como argumento añadido para justificar la falta de pago.

En tercer lugar, la legitimación de la demandante no depende en ningún caso de la aportación de la mencionada memoria prevista en el artículo 164.1 TRLPI. Por otra parte, su alcance va referido a la forma en que las tarifas generales han de hacerse públicas, como se desprende del artículo 17 de la Orden ECD/2574/2015, alcance que puede determinarse a pesar de que la Orden aprobando la metodología a seguir para la determinación de tarifas generales fue declarada nula por la sentencia de 22 de marzo de 2018 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Visto lo expuesto, procede estimar el recurso y, revocando la sentencia recurrida, estimar íntegramente la demanda interpuesta, con imposición a la demandada de las costas causadas en la primera instancia - artículo 394 LEC - y sin efectuar expresa imposición de las costas derivadas del recurso - artículo 398 LEC, conforme a la redacción anterior a la reforma operada mediante Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo -.