Sentencia Civil 397/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 10, Rec. 525/2022 de 20 de junio del 2023

PRIMERO.- La presente apelación trae causa en la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. DIEGO RÚA SOBRINO, en nombre y representación de D. D. Samuel contra a BANCO SANTANDER, S.A., ejercitando acción de anulabilidad y responsabilidad, y solicitando se dicte sentencia por la que se acuerde:

A título principal:

1. Anulen por vicio en el consentimiento producido por error, las suscripciones de acciones y Derechos de adquisición preferente de "Banco Popular Español, S.A." realizadas por la parte demandante en el marco de la ampliación de capital de 2012, por importe de 5.995,05 €, y en la ampliación de capital de 2016, por importe de 406,25 € y, en su virtud,

2. Declare la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la Sentencia y, por tanto,

3. Condene a "Banco Santander, S.A." a abonar a la parte demandante el importe total invertido en el mercado primario 6.401,30 €, más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de pago hasta que se dicte Sentencia, deduciendo de la cantidad resultante, los importes percibidos por las ventas parciales realizadas 415,59€, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...)y el valor al que han quedado reducidas las acciones, incrementando todas estas cantidades en el interés legal del dinero devengado desde la fecha de su percepción hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

A. De forma subsidiaria, solo en el caso de que se desestime la petición anterior:

1. Declare la responsabilidad de "Banco Santander, S.A." por incumplimiento del deber de información y, en su virtud,

2. Condene a "Banco Santander, S.A." a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe total invertido en el mercado primario 6.401,30 €, deduciendo de dicha cantidad los importes percibidos por las ventas parciales realizadas 415,59€, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedo reducidas las acciones.

3. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial realizada a la demandada o, subsidiariamente, desde la fecha de presentación de la presente demanda, y hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

B. En todos los casos, desde la fecha de la Sentencia, la cantidad a abonar por la parte demandada devengará el interés procesal establecido en el art. 576 de la LEC.

C. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

A la anterior demanda se opuso el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Codes Feijoo actuando en nombre y representación de Banco Santander, S.A., alegando la inadecuación del procedimiento; Prejudicialidad penal; La falta de legitimación pasiva de Banco Santander es clara con respecto a las acciones indemnizatorias por aplicación de la Ley 11/2015. Que la Ley 11/15, de 18 de junio, la Directiva 2014/59 y el Reglamento de la UE de 15 de junio de 2014 impiden a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta única de Resolución. Que las acciones no son un producto complejo. Que la información facilitada fue veraz. Que se pretende desplazar al Banco el resultado de la inversión. Que no concurren los presupuestos para que prosperen las acciones ejercitada de anulabilidad y responsabilidad. Solicitando una sentencia desestimatoria de la demanda, con expresa condena en las costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Por el titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles se dictó sentencia por la que estima íntegramente, la demanda interpuesta por el Procurador Don Diego Rúa Sobrino, en nombre y representación de DON Samuel, contra BANCO SANTANDER, S.A:

1. Anula por vicio en el consentimiento producido por error, las suscripciones de acciones de "Banco Popular Español, S.A." realizadas por la parte demandante en el marco de la ampliación de capital de 2012, por importe 4.321,18 €-, y en la ampliación de capital de 2016, por importe de 406,25 €y, en su virtud,

2. Declara la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la Sentencia y, por tanto,

3. Condena a "Banco Santander, S.A." a abonar a la parte demandante el importe total invertido en el mercado primario 4.727,43€, más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de pago hasta que se dicte Sentencia, deduciendo de la cantidad resultante, los importes percibidos por las ventas parciales realizadas 415,59 €, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones, incrementando todas estas cantidades en el interés legal del dinero devengado desde la fecha de su percepción hasta la fecha en que se dicte Sentencia. 4. Declara la responsabilidad de "Banco Santander, S.A." por incumplimiento del deber de información y, en su virtud,

5. Condena a "Banco Santander, S.A." a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada. Dicha indemnización se fija en el importe total invertido en la adquisición de derechos de suscripción preferente en el mercado secundario 1.673,87euros deduciendo de dicha cantidad, en su caso, los importes percibidos por las ventas parciales realizadas, los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones.

6. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de la primera reclamación extrajudicial realizada a la demandada (6 de junio de 2.018) y hasta la fecha de la Sentencia.

7. En todos los casos, desde la fecha de la Sentencia, la cantidad a abonar por la parte demandada devengará el interés procesal establecido en el art. 576 de la LEC.

8. Se imponen a la demandada las costas procesales causadas.

Frente a la anterior sentencia se alza en apelación el Procurador de los tribunales D. EDUARDO CODES FEIJOO en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER, S.A., alegando como motivos de apelación la valoración errónea, arbitraria e ilógica de la prueba. La caducidad de la acción de anulabilidad. Imposibilidad de declarar nula la suscripción de acciones en una ampliación de capital obligando a la restitución recíproca de las prestaciones. Que no concurren los presupuestos para declarar la nulidad de los contratos. Infracción de lo dispuesto en la LEY 11/2015DE 18 DE JUNIO DE RECUPERACIÓN Y RESOLUCIÓN DE ENTIDADES DE CRÉDITO Y EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIÓN. Termina solicitando la estimación del recurso y la desestimación íntegra de la demanda.

A dicho recurso se opuso el Procurador de los Tribunales D. DIEGO RUA SOBRINO, en nombre y representación de D. Samuel alegando, que los hechos objetivos, revelan la falta de veracidad y exactitud de la información financiera suministrada por BANCO POPULAR al tiempo en que la parte actora adquirió sus acciones. Que las acciones de anulabilidad no estaban caducadas. Inaplicabilidad de la ley 11/2015. Inaplicabilidad del art. 56 de la LSC. Que la valoración de la prueba ha sido correcta. Que concurren todos los requisitos de la acción de responsabilidad Solicitando la desestimación del recurso deducido de contrario.

TERCERO.- Adentrándonos en el contenido del recurso interpuestos frente a la sentencia recurrida, hemos de principiar por ocuparnos de la alegación de la parte demandada, sobre la improcedencia de la acción por falta de legitimación activa y pasiva en base a lo establecido en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, de transposición de la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014, y del Reglamento UE de 15 de Julio de 2014. Debe entrarse a resolver sobre dicha cuestión de forma previa a entrar a resolver sobre el resto de motivos del recurso, pues de prosperar, haría innecesario el examen de los mismos.

En el desarrollo integrador del reparo se aduce que las Secciones Civiles de las Audiencias Provinciales de Cantabria y Asturias han acordado que no cabe ejercitar acciones civiles de ninguna naturaleza, ya de acción de nulidad ya indemnizatorias, para pretender burlar los efectos de las medidas de recapitalización interna, sustentando que admitir la legitimación en este caso, supondría contrariar el tenor literal de los artículos 37.2 d y 39.2 de la Ley 11/2015, preceptos que no dejan margen de interpretación sobre los efectos de la amortización y conversión de un instrumento de capital derivados de la aplicación de la Ley 11/2015, así como que la medida de resolución responde a un interés público (artículos 19-1c de la Ley I32.1.c de la Directiva.

La alegación ha de prosperar por la propia argumentación que le sirve de acomodo jurídico, máxime cuando la sentencia de 5 Mayo de 2022 del TJUE ha respondido a las cuestiones prejudiciales planteadas en términos de que "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE Y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta publica o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esa acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

La ratio decidendi de la sentencia antedicha parte de la premisa siguiente "el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento."

En los apartados siguientes de la sentencia se abunda en el mismo sentido, al disponer "Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se consideraran liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior." (Apartado 33).

El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes." (Apartado 34).

Según se remarca en el apartado 35 de la sentencia "estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes."

Corolario de cuanto se ha dejado razonado es que el TJUE haya concluido en el apartado 41 en lo concerniente a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, que "esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de su conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor el artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva", y en el apartado 42 que en orden a la acción de nulidad contractual, se haya establecido que " Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución."

"En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señalo el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59. (Apartado 43)

"Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53 apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y ), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones". (Apartado 44)

El Tribunal de Justicia, obviamente, no ha descendido en la sentencia de 5 de Mayo de 2022 nominatim a abordar la acción de responsabilidad del art. 124 de TRLMV, pero ello obedece a que dicha temática no se englobaba en el seno de las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de la Coruña, pero su discurrir jurídico es extensivo a la acción ex articulo 124 antedicho, como también a cualquier otra acción prevenida legalmente, habida cuenta de que la necesidad de garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y de evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general que se volatizarían por la existencia de acciones legales, ya que de otra forma, se erosionaría la finalidad de preservar la estabilidad del sistema financiero que según se enfatiza en el apartado 36 ha de prevalecer sobre el interés de garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores. En este sentido se recuerda en el apartado 38 de la sentencia de 5 de Mayo de 2022 que "en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre el Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados."

A la vista de las consideraciones anteriores, responde el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas declarando que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 que deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato. Niegan por tanto legitimación a los accionistas para accionar en estos supuestos frente a la entidad de crédito.

Por lo que este Tribunal, variando su criterio anterior por la vinculación que tienen las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cual se ha dejado indicado anteriormente , concluye que ha de acogerse la alegación del Banco de Santander S.A. , puesto que las acciones ejercitadas por la parte actora, son de anulabilidad y de responsabilidad de en base a la deficiente información facilitada por la entidad bancaria y por tanto no estaría legitimado pasivamente la entidad para responder de dicha acción. La estimación de esta alegación, hace innecesario entrar a resolver sobre el resto de motivos del recurso.

CUARTO.- Consecuencia de la seria duda jurídica que subyace en la materia litigiosa, es que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en ambas instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.