Sentencia Civil 1961/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 5577/2021 de 25 de julio del 2023

PRIMERO.- La Sentencia recurrida desestima las pretensiones deducidas por D. Jose Enrique, frente a CAIXABANK S.A, que instaba la nulidad de la cláusula 5ª del préstamo hipotecario, que le impone, como prestatario, el pago de los gastos derivados de la constitución del préstamo, al considerar que no demuestra su condición de consumidor.

D. Jose Enrique, en su recurso de apelación muestra su disconformidad con la imputación de los gastos respecto al 50% de los gastos de notaría, gestoría y tasación, cuestionando la no imposición en costas en Primera Instancia.

SEGUNDO.- CONDICIÓN DE CONSUMIDOR DEL DEMANDANTE.

Cuestiona la sentencia apelada tal condición razonando, que el préstamo hipotecario objeto del presente procedimiento no estuvo destinado a la adquisición del inmueble hipotecado, que ya pertenecía a la actora.

En el presente litigio, constituye cuestión esencial la de determinar si en el momento en que se otorgó el préstamo hipotecario la demandante tenían la condición de consumidora, pues ello determinará el régimen jurídico aplicable, y si el préstamo tenía relación con la actividad profesional o societaria de la prestataria recurrentes para excluir tal condición de consumidora.

En relación con dicha cuestión, la jurisprudencia tanto del TJUE como del Tribunal Supremo es bastante clarificadora para poder delimitar en ciertos supuestos controvertidos si estamos o no en presencia de un consumidor, y por tanto puede acogerse a la legislación protectora. Así, la sentencia TS 356/2018, de 13 de junio, con cita de la sentencia del TJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(I) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(II) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(III) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

(IV) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

Asimismo, constituye doctrina del TJUE, expuesta en la sentencia de 3 de septiembre de 2015 en el asunto Costea C-110/14, que reitera lo dicho en la sentencia de 4 de junio de 2015 en el asunto Faber C-497/13, en el sentido de que " el concepto de consumidor, en el sentido del artículo 2, letra b) de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona disponga realmente" y añade que " El juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y en particular los términos de dicho contrato de comprobar si el prestatario puede tener la condición de consumidor en sentido de dicha Directiva. A tal efecto el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio".

Examinándose por la Sala el contenido del préstamo hipotecario suscrito entre las partes, llama la atención que en la escritura no se menciona el destino del préstamo, más allá de que sobre la misma finca pesaba otra hipoteca que se amortiza con parte del préstamo recibido. No hay otros datos de los que pueda deducirse la finalidad del préstamo.

Dicha argumentación no es conforme con la doctrina del TJUE ya expuesta en las sentencias de los asuntos Faber y Costea, dado que si en la escritura no se especificó el destino del préstamo, no fue por causa que pueda imputarse de forma principal a la demandante, dado que la posibilidad de los consumidores de intervenir en la redacción de esta clase de contratos sometidos a condiciones generales es mínima, y, por otra parte, debe reseñarse que en la documentación que integra el expediente incoado por la entidad bancaria para la concesión del préstamo, sin duda les constaría la finalidad del préstamo, y no ha sido aportado.

Por lo que las genéricas hipótesis en que se basa el recurrente para negar la condición de consumidores de los demandantes, no son suficiente para desvirtuar que destino del préstamo hipotecario no tenía otra finalidad que la de realizar actos fuera del ámbito de lo profesional o societario, que es el marco de la clase de contratos en que se excluye la condición de consumidor, y que es lo habitual cuando el préstamo hipotecario es suscrito con personas físicas, a diferencia de lo que ocurre con las personas jurídicas, en las que se presume un ánimo de lucro.

De este modo, ha de aplicarse a la resolución del litigio la regla del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y entender que la carga de la prueba le corresponde no al demandante, sino a la entidad bancaria, quien tenía la disponibilidad y facilidad probatoria de aportar a los autos la documentación necesaria para acreditar que la operación de préstamo hipotecario tuvo un destino profesional o societario, dado que a la hora de evaluar la concesión o no de la financiación, tuvo a su disposición la documentación relativa al destino de la operación.

La postura de la entidad mercantil demanda en el presente litigio es la de negar la condición de consumidora del demandante por razón de disponer de la finca con anterioridad, precisamente con una hipoteca que se amortiza con la nueva objeto de este litigio, consideramos que es un alegato extraño a la negación de tal condición de consumidor, pues dicha circunstancia no le desafecta como tal, pues es posible obtener una nueva hipoteca sobre la vivienda habitual y amortizar la anterior que era de cuantía menor, como señala la sentencia apelada al indicar que "no cabe solo identificar el concepto de consumidor y usuario con el de un adquirente de vivienda habitual. El concepto que se maneja en la ley es más amplio, definiéndolo en negativo como aquel que actúa al margen de una actividad profesional o empresario".

Que fuera de su propiedad anteriormente la vivienda hipotecada, cuando constituye una nueva hipoteca con otra persona, no convierte en empresario al demandante, dado que no se ha demostrado, que la compra de la vivienda y préstamo hipotecario, se enmarcara en el ámbito de una actividad profesional, o de especulación ya fuere en el sector inmobiliario, o de otra actividad económica, y no evidencian que deje de moverse en la esfera propias de un consumidor, o que se trate de inversiones que tampoco se prueba constituyan los ingresos propios y esenciales de su profesión.

Por ello consideramos que no se ha probado que el demandante no constituyera el préstamo como consumidor, siendo por tanto destinaria de la especial protección de la legislación y normativa en esta materia. Decayendo este motivo del recurso.

TERCERO.- FALTA DE LEGITIMACION ACTIVA y LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO

Procedemos a analizar la alegada falta de legitimación activa del demandante y falta de litisconsorcio pasivo necesario, que sostiene la entidad bancaria en su contestación, para pretender la nulidad de determinadas condiciones generales de la escritura de préstamo hipotecario y la restitución de las cantidades indebidamente pagadas, al no haber formulado la demanda todos los prestatarios.

La invocada falta de legitimación activa no puede ser acogida, en tanto que cualquiera de los prestatarios puede ejercitar la acción individual solicitando la nulidad de condiciones generales de la contratación al tratarse de un supuesto de nulidad de pleno derecho, radical y absoluta, sin que sea necesario traer al procedimiento al esto de los prestatarios.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2017 indica lo siguiente: "Establece el artículo 10 LEC que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Esta sala, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre, núm. 460/2012, de 13 julio, y 511/2015, de 22 septiembre, entre otras, ha afirmado "que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que "a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria"".

Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero".

El hecho de que no se pruebe por la demandante que los importes que se reclaman como gastos a restituir, hayan sido abonados únicamente por ella, no es óbice para apreciar por la escritura de préstamo hipotecario que obra en autos, que el préstamo fue otorgado a los prestatarios de forma solidaria. Por consiguiente, estaban obligados frente a la entidad por el pago de toda la deuda contraída, pero igualmente cada uno de ellos puede accionar frente a la prestamista para solicitar la nulidad de las cláusulas y el reintegro de lo abonado, con independencia de cuales sean las relaciones entre los deudores, que no nos atañen en el presente pleito y siendo absolutamente irrelevante a nuestros efectos a nombre de quienes estén las facturas o quien de los prestatarios abonase los gastos a restituir.

Con la estipulación del préstamo hipotecario entre los prestatarios nace una situación de comunidad, en virtud de la cual cada uno puede ejercitar las acciones que hoy nos ocupan, con independencia de respecto de quien acciona en beneficio de la comunidad y con independencia de a nombre de quien se giró las facturas.

En consecuencia, procede la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa del demandante planteada e igualmente de falta de litisconsorcio pasivo necesario, plateadas de contrario.

CUARTO.- VALIDEZ DE LA CLÁUSULA Y REPERCUSIÓN DEL GASTO. CRITERIO JURISPRUDENCIAL.

Debemos atenernos a la STS de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, por las que se declara la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

Aplicada la anterior doctrina a la cláusula litigiosa, se deduce con facilidad la necesidad de declarar la nulidad de la cláusula de gastos en su integridad, al contener una atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al prestatario, que provoca un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato.

Debemos añadir que, en relación a la imposibilidad de integración de las cláusulas nulas, debemos estar a la STS de Pleno 23 de enero de 2019 (49/19), a la que nos remitimos.

Cuestiona la recurrente, en el recurso su repercusión por un pretendido pacto que no se acredita negociado en momento alguno, procediendo por ello la nulidad declarada.

Una vez declarada la nulidad de las cláusulas de imputación de gastos, debemos abordar todas las consecuencias que se derivan de dicha declaración, siendo el criterio jurisprudencial actual y al que tenemos que atender al contenido en las Sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, y la STS de 1 de mayo de 2019, que en relación a este tipo de cláusulas, de manera extractada y en lo que aquí interesa, resume:

"De acuerdo con los preceptos invocados y doctrina jurisprudencial de esta sala debemos declarar que la cláusula impugnada es claramente abusiva en cuanto desproporcionada en sus efectos, al atribuir al prestatario todos los gastos derivados de la operación de ampliación de préstamo, en contra de las prevenciones legales.

En este sentido la sentencia 47/2019, de 23 de enero, declaró:

"Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (arancel de los notarios, arancel de los registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad".

Finalmente se aplica la doctrina expresada en la reciente STS 555/2020, de 26 de octubre.

En lo que aquí interesa:

1- Con respecto a los gastos notariales, se declara:

"Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

"Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación".

Dicha doctrina, por tanto, considera lo dispuesto en la Norma Sexta (Anexo II) del R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, siendo que ambas partes requieren de los servicios del Notario, por lo que el gasto debe distribuirse por mitad.

2.- En relación a los gastos del Registro de la Propiedad la sentencia 44/2019, de 23 de enero, se pronuncia en la misma línea que las demás indicadas de esa misma fecha que: "En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

"Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado".

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca."

Por ello, el gasto corresponde a la entidad bancaria.

3.- En relación a los gastos de gestoría, el criterio jurisprudencial ha sido modificado por la reciente STS 555/2020, de 26 de octubre.

Conforme a ésta, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

El Tribunal Supremo venía considerando en las sentencias antes citadas que como las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto debe ser sufragado por mitad.

Dicho criterio, como hemos señalado, ha sido modificado en virtud de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, al objeto de acomodar la doctrina jurisprudencial en esta materia a la STJUE de 16 de julio de 2020, y dado que con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría, por lo que el criterio adecuado a la jurisprudencia comunitaria es el de atribuir tales gastos a la entidad bancaria.

En consecuencia, se condena al abono a la entidad bancaria en la integridad de los gastos de registro y gestoría, esto es en un 100% de estos conceptos, y en un 50% de los costes notariales.

QUINTO.-Devengo de Intereses.

Todo ello más los intereses que devenguen las cantidades resultantes desde la fecha de su abono por el demandante, conforme a la STS de 19 de diciembre de 2018 en la que aun cuando se parte de la no aplicación al caso del art. 1303 CC, si se utiliza la fórmula de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva.

Y "en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)."

SEXTO.- COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA

Se imponen las costas de Primera Instancia a la entidad bancaria aun cuando la demanda no ha sido íntegramente acogida en relación al efecto restitutorio, y ello de conformidad con la doctrina recogida por el Tribunal Supremo, que ya se ha pronunciado sobre la cuestión controvertida en la sentencia de pleno 419/2017, de 4 de julio, en la que viene a seguir un criterio favorecedor de la imposición de costas procesales al banco demandado, considerando que es el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión Las razones en que se concreta esas consideraciones son las siguientes:

1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio, como así recoge la resolución del TJUE de fecha 16 de julio de 2020.

En el mismo sentido la reciente sentencia del Pleno del TS de fecha 17 de septiembre de 2020 vuelve a incidir en el respeto a las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por la reseñada sentencia de fecha 419/2017, de 4 de julio, cuyos principales argumentos han sido expuestos en párrafos anteriores, remitiéndose a la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.

Lo que conlleva la imposición de costas de Primera Instancia a la entidad bancaria.

SEPTIMO.- Costas.

Las costas devengadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes ( art 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,