Sentencia Civil 420/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 3827/2021 de 30 de mayo del 2024

PRIMERO.-La Sentencia recurrida estima parcialmente las pretensiones deducidas por la parte prestataria Dª Tania, contra BANCO DE SANTANDER, S.A., y declara, la nulidad de las cláusulas de comisión de apertura, vencimiento anticipado, intereses de demora y gastos, insertas en la escritura públicas del préstamo hipotecario. Condenando a la entidad bancaria a la restitución de los importes abonados por dicha comisión de apertura; y por la cláusula de gastos, más los intereses devengados desde su abono. La sentencia apelada no hace imposición de las costas de la instancia.

La entidad bancaria presentó recurso de apelación en el que muestra su disconformidad con la decisión judicial, por la indebida declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura, y cuestiona la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y sus consecuencias restitutorias, y la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

SEGUNDO.- Cuantía del procedimiento.

Respecto a la fijación de la cuantía no es una cuestión relevante a efectos de esta apelacion, dado que el artículo 422 solo permite plantear la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía, pero no ésta si la misma es indiferente para la determinación del procedimiento o para decidir si es procedente el recurso de casación ( artículo 255 de la L.E.C). El presente procedimiento se tramita por el ordinario en atención de la materia ( artículo 249.5 LEC), por lo que la cuantía es indiferente para la naturaleza del procedimiento ni para formular recurso de casación.

La cuantía sólo trasciende a efectos de costas y será en el incidente de la tasación de costas donde se debería determinar si la cuantía es determinada o indeterminada. La mayoría de las AAPP consideran que cuando la cuantía del proceso sólo tiene efectos con relación a una eventual condena en costa y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia del recurso de casación, no procede seguir el trámite del artículo 255 de la LEC, ni dictar ninguna resolución al amparo del artículo 422 de la misma Ley , pero podrá ser discutido en el incidente de tasación de costas" , línea jurisprudencial que ha sido reiterada en sentencias de la Sección 28 de Madrid número 18/2019 de 15 de enero de 2.019 , número 113/2019 de 19 de febrero de 2.019 , número 159/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 193/2019 de 14 de marzo de 2.019 y número 318/2019 de 30 de abril de 2.019. Por lo que es innecesario su fijación en sentencia, y no debemos entrar a resolver sobre esta cuestión.

Criterio que queda avalado tras la reciente STS 1213/2023, de 25 de julio.

Se desestima el motivo.

TERCERO.- Validez de la cláusula de gastos y repercusión del gasto. Criterio jurisprudencial.

Debemos atenernos a la STS de pleno 705/2015 de 23 de diciembre?y?147/2018?y?148/2018, ambas de 15 de marzo, por las que se declara la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

Aplicada la anterior doctrina a la cláusula litigiosa, se deduce con facilidad la necesidad de declarar la nulidad de la cláusula de gastos en su integridad, al contener una atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al prestatario, que provoca un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato.

Debemos añadir que, en relación a la imposibilidad de integración de las cláusulas nulas, debemos estar a la STS de Pleno 23 de enero de 2019 (49/19), a la que nos remitimos.

Una vez declarada y confirmada la nulidad de las cláusulas de imputación de gastos, debemos abordar todas las consecuencias que se derivan de dicha declaración, siendo el criterio jurisprudencial actual y al que tenemos que atender al contenido en las Sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, y la STS de 1 de mayo de 2019, que en relación a este tipo de cláusulas, de manera extractada y en lo que aquí interesa, resume:

"De acuerdo con los preceptos invocados y doctrina jurisprudencial de esta sala debemos declarar que la cláusula impugnada es claramente abusiva en cuanto desproporcionada en sus efectos, al atribuir al prestatario todos los gastos derivados de la operación de ampliación de préstamo, en contra de las prevenciones legales.

En este sentido la sentencia 47/2019, de 23 de enero, declaró:

"Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (arancel de los notarios, arancel de los registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad".

Finalmente se aplica la doctrina expresada en la reciente STS 555/2020, de 26 de octubre.

En lo que aquí interesa:

1- Con respecto a los gastos notariales,se declara:

"Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Igualmente la doctrina predica respecto a los gastos notariales que, "Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación".

Dicha doctrina, por tanto, considera lo dispuesto en la Norma Sexta (Anexo II) del R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, siendo que ambas partes requieren de los servicios del Notario, por lo que el gasto debe distribuirse por mitad, revocando dicho criterio de la sentencia de instancia fijando este porcentaje de abono en un 50% .

2.- En relación a los gastos del Registro de la Propiedadla sentencia 44/2019, de 23 de enero, se pronuncia en la misma línea que las demás indicadas de esa misma fecha que: "En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

"Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado".

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca."

Por ello, el gasto corresponde a la entidad bancaria, confirmando dicho pronunciamiento de la resolución apelada.

3.- En relación a los gastos de gestoría,el criterio jurisprudencial ha sido modificado por la reciente STS 555/2020, de 26 de octubre.

Conforme a ésta, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

El Tribunal Supremo venía considerando en las sentencias antes citadas que como las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto debe ser sufragado por mitad.

Dicho criterio, como hemos señalado, ha sido modificado en virtud de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, al objeto de acomodar la doctrina jurisprudencial en esta materia a la STJUE de 16 de julio de 2020, y dado que con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría, por lo que el criterio adecuado a la jurisprudencia comunitaria es el de atribuir tales gastos a la entidad bancaria.

En definitiva, los costes de gestoría corresponden a la entidad bancaria en su totalidad, confirmando dicho pronunciamiento.

4. Gastos de Tasación

En lo que se refiere a los gastos de tasación, estamos en el mismo supuesto que en lo relativo a los gastos de gestión, por lo que habida cuenta que el abono de dichos gastos no viene regulado en ninguna norma específica, y los criterios jurisprudenciales aplicados en el anterior concepto, procedería asumir el pago de dichos gastos de tasación, a la entidad bancaria. Siendo dicho abono en su totalidad el que corresponde a la entidad bancaria por lo que se confirma este pronunciamiento de la sentencia apelada.

En conclusión, se estima en parte el motivo de apelación de la entidad bancaria, en el sentido de fijar como importe a abonar por la parte demandada el pago íntegro de los gastos de registro, gestoría y tasación, y el 50% de los notariales.

CUARTO.- Intereses de las sumas a restituir por gastos

La entidad bancaria apelante, impugna el devengo de los intereses legales de las cantidades objeto de condena desde la fecha de abono de los gastos.

Según resolvió la STS de 19 de diciembre de 2018 en la que aun cuando se parte de la no aplicación al caso del art. 1303 CC, sino de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva "en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida). "

De conformidad con dicha tesis los intereses legales deberían devengarse desde que se efectuaron los abonos, por lo que debe confirmarse el criterio de la resolución apelada.

QUINTO.- Del retraso desleal.

La doctrina del " retraso desleal" denominada por los autores germánicos "Verwirkung", y que ha sido reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 21 de enero de 1965 , 21 de mayo de 1982 , 6 de junio de 1992 , 13 de julio de 1995 , 2 de febrero de 1996 y 4 de julio de 1997 , citadas todas ellas en el Auto de dicho Tribunal de 26 de enero de 1999 ), afirma que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo pensar que no iba a actuarlo, vulnerando las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia determinan que dicho ejercicio se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico; o, en otras palabras, el retraso en el ejercicio de la acción implica actitud desleal cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para permitir a la parte contraria confiar en que ya no se va a ejercitar, habiéndose producido acomodación a la actitud resultante de tal conducta pasiva.

En definitiva, esta institución exige, para su prosperabilidad, tres requisitos: la omisión del ejercicio del derecho, el transcurso de un largo período de tiempo y la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado, ninguno de los cuales se da en el caso de autos por cuando el tardío ejercicio de la acción, pero dentro del plazo legal, no es significativo ni revelador de una voluntad del acreedor de abstenerse de demandar ni pudo crear expectativa alguna en la entidad prestamista.

En consecuencia el presente ejercicio no puede conceptuarse como retraso desleal en los términos pautados por la sentencia del Tribunal Supremo 243/2019, de 24 de abril ,cuando declara: " La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ). Decayendo el motivo.

SEXTO.- Cláusula de intereses de demora.

El motivo se desestima.

Resulta evidente que la citada cláusula, que fija un interés de demora de diez puntos sobre el interés nominal, no cumple los criterios establecidos en las sentencias del Tribunal Supremo que se han dictado sobre la materia, señaladamente las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio.

En estas sentencias, el Tribunal Supremo consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentualessobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

Asimismo, deberá hacerse mención a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula, contemplados en la sentencia 3889/2018, de 28 de noviembre, siguiendo el criterio ya expuesto en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre, 469/2015, de 8 de septiembre, 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, por lo que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar seguirá devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.

SEPTIMO.- Clausula de vencimiento anticipado

Por la representación de la entidad bancaria, se cuestiona la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, por abusividad, según se declara en la Sentencia apelada, al considerar que permite la resolución anticipada del contrato por falta de pago de alguno de los plazos convenidos, que se contempla en la cláusula 6ª bis de la escritura de préstamo, compartiendo esta sala los acertados argumentos jurídicos que sustentan dicha declaración, a los que nos remitimos.

Añadiendo que como recoge la reciente STS de 11 de septiembre de 2019, que también se pronuncia sobre los efectos de la nulidad: "En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Cuando el examen se plantee en relación con la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC, que en la redacción vigente a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida decía:

"Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo".

Precepto que ha de ser interpretado conforme a lo dispuesto por el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13), que declara:

"[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

Es decir, en este caso, los pactos de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores no cumple con las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), por lo que resulta desproporcionado, considerando el importe del préstamo y la larga duración del contrato.

OCTAVO.-Costas de alzada.

Las costas devengadas en esta alzada no se imponen ( art 398 LEC) dado el acogimiento en parte de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,