PRIMERO: La sentencia recurrida, desestima las pretensiones de la parte actora, por falta de legitimación pasiva y absuelve a la entidad financiera de los pedimentos efectuados en su contra.
Frente a la misma se alza la representación procesal de DON Hugo y DOÑA Edurne interponiendo recurso de apelación en el que, en líneas generales, muestra su disconformidad con la declaración de falta de legitimación pasiva de la entidad financiera y solicita se declare la nulidad de la cláusula de gastos que se contiene en la escritura de compraventa con subrogación modificativa objeto del presente procedimiento, condenando a la entidad financiera al abono del 50% de los gastos de notaría y gestoría y 100% de los gastos de registro con los intereses legalmente establecidos desde el abono de cada cantidad.
SEGUNDO. - LEGITIMACIÓN DE LA ENTIDAD BANCARIA RESPECTO DE LA CLÁUSULA DE GASTOS CONTENIDA EN LA ESCRITURA LA ESCRITURA DE COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO, CON Nº DE PROTOCOLO 4575.
Recurre la parte actora la sentencia por entender que nos encontramos no sólo, como dice la sentencia de instancia ante una subrogación de préstamo hipotecario, sino ante una subrogación con novación modificativa en la que intervino la entidad financiera.
Sobre esta cuestión se han pronunciado las SSTS nº 303/2020, de 15 de junio , y nº 314/2020, de 17 de junio han razonado específicamente: " La jurisprudencia de esta sala ha aclarado, como señalamos en la sentencia núm. 590/2015, de 5 de noviembre , que "Para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es preciso que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el art. 1205 del Código Civil " .Pero esto no quiere decir que, como el consentimiento del acreedor es necesario para obtener dicha liberación del deudor originario, hay que presumir tal consentimiento ni entenderlo inmanente en el propio pacto de asunción de deuda o subrogación en la posición pasiva del deudor, como parece dar a entender el recurrente. Al contrario, en la misma sentencia de reciente cita hemos declarado, reiterando la anterior sentencia núm. 162/2007, de 8 de febrero , que "la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución". 11.- En tanto no medie dicho consentimiento del acreedor, la asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación obligatoria originaria, en que consiste el pacto de subrogación en la obligación personal garantizada por la hipoteca, constituye "una asunción cumulativa de deuda", que no libera al deudor originario sino que supone la incorporación de un nuevo obligado (generando un vínculo de solidaridad entre los deudores, el originario y el sustituto). 12.- Por ello no se aprecia la infracción del art. 1205 CC denunciada, pues el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio , de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". Esta segunda posibilidad es obviada por el recurrente en su razonamiento. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa. 13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación ." 16.- Y a continuación, la misma Sala Primera precisa en una y otra sentencias: "Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre ."
En el presente caso nos encontramos ante una escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario y novación modificativa en la que interviene la entidad financiera y así consta en el doc. nº 2 de la demanda folio 22 de dicha escritura, siendo evidente por tanto que se constituyó garantía hipotecaria a su favor con cláusulas modificadas y adaptadas específicamente a los nuevos prestatarios, encontrándonos ante dos operaciones claramente diferenciadas (compraventa/subrogación con novación modificativa de préstamo hipotecario), siendo así que en lo que a subrogación con novación modificativa de préstamo hipotecario le son plenamente aplicables las normas sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y por tanto se acoge el motivo de apelación, entendiendo que no existe falta de legitimación pasiva en la entidad financiera.
Procede por tanto entrar a conocer de las peticiones que se contienen en la demanda rectora del procedimiento.
TERCERO: NULIDAD DE LA CLAUSULA DE GASTOS
En materia de nulidad de la cláusula que impone al prestatario, de forma indiscriminada, el pago de los gastos e impuestos derivados de los préstamos hipotecarios en contratos con consumidores, las sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero han formado un cuerpo de doctrina que se ha mantenido en el tiempo, y en las que se declara la nulidad por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario.
En concreto, en STS 49/2019 se dispone lo siguiente: "En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.
A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: "21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si-y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68). "22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro." 23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales. "24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4,apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71)." 25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)". Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad detales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".
En cuanto a la extensión de la nulidad (si afecta a la totalidad de la cláusula o sólo a alguno o algunos de sus apartados), el Tribunal Supremo, en la Sentencia núm. 49/2019, extiende la misma a la totalidad de la cláusula, al indicar: "La sentencia recurrida se opone a tales principios, puesto que solo considera abusiva una parte de la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, sin reparar en que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones."
En aplicación de la doctrina expuesta, analizada la cláusula litigiosa del contrato objeto del presente procedimiento, debe acordarse la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato, ya que consta imposición de todos los gastos a la parte prestataria de manera indiscriminada y total, como señala el Tribunal Supremo, lo que determina su abusividad, al alterar el justo equilibrio de las prestaciones. Nulidad que es total y no parcial.
En consecuencia, se estima el motivo de apelación sobre la nulidad por abusiva de la cláusula gastos.
CUARTO: EFECTOS DE LA DECLARACION DE NULIDAD DE LA CLAUSULA DE "GASTOS"
Sobre las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, se pronuncia la STJUE 16/07/2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) en el siguiente sentido: "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos."
Señalando el Alto Tribunal en sentencia de Pleno de la Sala de Civil 35/2021 de 27 de enero de 2021, recurso 1926/2018 que: "Habrá de analizarse caso por caso cada gasto no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente, de tal forma que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. No se trata de ningún reparto equitativo de los gastos, sino de analizar la normativa aplicable al caso, para constatar a quien le corresponde el pago de cada uno de esos gastos".
Sin que el hecho de que el pago se haya efectuado a un tercero, influya sobre dicho análisis y la restitución del gasto al consumidor, tal y como señala la STS de Pleno 23 de enero de 2019 (49/19): "1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva. Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde. 2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.
El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas."
La consecuencia práctica de lo expuesto en relación con la distribución de gastos del presente recurso es la siguiente:
Gastos de notaría: El Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de la Sala de Civil 35/2021 de 27 de enero de 2021, recurso 1926/2018, señala: "En la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como "la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial , que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento. El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto. Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
De acuerdo con este criterio jurisprudencial, que se acomoda plenamente a la doctrina expuesta en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad".
Por tanto, la entidad financiera deberá abonar el 50% del importe de los gastos de notaría.
Gastos del Registro de la Propiedad : El Real Decreto1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: "Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado"
De acuerdo con lo expuesto, y con la Sentencia de Pleno de la Sala de Civil 35/2021 de 27 de enero de 2021, recurso 1926/2018 como la norma imputa el gasto directamente a "aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote el derecho" y la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, será a éste al que corresponda el del pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario, al ser el favorecido por la inscripción de la hipoteca.
En consecuencia, corresponde a la entidad prestamista el abono del 100% de los gastos de registro de la propiedad.
Gastos de gestoría : El Tribunal Supremo en STS 884/2021 de 20 de diciembre señala, "Con anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que atribuyera su pago a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre , establecimos que su pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista".
En consecuencia, correspondería a la entidad prestamista el abono del 100% de los gastos de gestoría, sin embargo en virtud del principio reformatio in peius, procede condenar a la entidad financiera al abono del 50% de dichos gastos.
En cuanto al desistimiento del IAJD, producido con posterioridad al decreto de admisión, se considera justificado, a la vista de las resoluciones recaídas en la Sala Civil del TS ( art. 20.3 LEC); por lo que queda fuera del procedimiento, a efectos de congruencia ( art. 19 y 218 LEC)
Partiendo de tales criterios, en virtud de la documental aportada (ex artículo 326 LEC), la entidad demandada deberá abonar a la parte actora las cantidades antes dichas, con los intereses correspondientes ( artículo 118 del CC), desde la fecha de sus respectivos abonos, según determina el Tribunal Supremo, en su STS, Civil, Pleno, del 19 de diciembre de 2018 (ROJ: STS 4236/2018) y posteriores, e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del artículo 576 LEC.
QUINTO.- Aunque los efectos restitutorios pretendidos por la demandante hayan quedado limitados, debe imponerse la condena en costas de la instancia, "por ser necesario respetar las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y del principio de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por las sentencias 419/2017, de 4 de julio, y 35/2021, de 27 de enero, y por la STJUE sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19", tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo, nº 848/2021, recurso 4327/2018, de 09 de diciembre de 2021.
En la sentencia de 16 de julio de 2020 a la que hace referencia el TSY el TJUE señala, en contemplación de la norma de derecho interno ( art. 394 LEC), aplicando el principio de efectividad que "resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula (...) condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69)", por lo que concluye que " el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales"
SEXTO.- COSTAS DE APELACION
No ha lugar a pronunciamiento expreso sobre las originadas en esta alzada, de conformidad en el artículo 398 de la LEC, al estimarse el recurso de apelación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,
