Sentencia Civil 142/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 869/2021 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de autos

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de reclamación de cantidad de una UTE frente RENFE por los intereses moratorios en el retraso en el pago efectuado fuera de plazo por parte de Renfe Operadora de una serie de certificaciones que fueron emitidas por la parte actora a raíz de unas obras efectuadas en los talleres de mantenimiento ferroviario en La Sagra (Toledo) y quien no negando que los pagos se hubieran efectuado varios días después de su vencimiento, se opuso a la pretensión por entender que la acción estaba prescrita y por carecer de legitimación, subsidiariamente por efectuar una errónea liquidación.

1.- La parte actora UTE LA SAGRA señala que fue la adjudicataria de la redacción del proyecto y ejecución de la obra civil de construcción de haz de vías de estacionamiento y apartado en la base de mantenimiento integral de la Sagra ,formalizando el contrato en fecha 12 de septiembre de 2011, siéndole de aplicación el pliego de cláusulas administrativas particulares que rige el presente contrato y el pliego de cláusulas administrativas generales; siendo que con motivo de la ejecución de la obra se han generado las certificaciones que fueron abonadas con retraso sin que se hayan abonado los intereses de demora en el pago ascendiendo a la cantidad de 83.260,38€ que habiendo sido reclamados mediante escrito de fecha 14 de septiembre de 2016 no se ha obtenido contestación, añadir que en fase de Audiencia Previa se aportan cálculos excluyendo el IVA de la base imponible , ascendiendo la cuantía a 70. 218,77 €, así mismo se reconoció que si se aplica un interés de demora a 60 días, la cuantía reclamada ascendería a 53.837,99 €.

2.- La demandada RENFE OPERADORA no niega la existencia del contrato, de las obras efectuadas y de las facturas en las que se fueron consignando sus certificaciones parciales oponiendo "falta de legitimación pasiva" por cuanto todos los derechos y obligaciones de este contrato fueron traspasados en bloque a la sociedad mercantil RENFE FABRICACION Y MANTENIMIENTO SA en fecha 30 de octubre de 2013; prescripción de la acción y error en la liquidación de los intereses.

Respecto de la prescripción por cuanto la reclamación efectuada no se hizo al domicilio de RENFE FABRICACION Y MANTENIMIENTO, no quedando interrumpida; siendo que el computo de los intereses es incorrecto por cuanto se toma como base del cálculo el importe total de las facturas con el IVA incluido, se emplea un tipo porcentual del interés de demora superior al establecido en las disposiciones legales que lo regulan y finalmente porque se toma como límite del plazo de pago legal el previsto para la Administración Publica de 40 y 50 días, siendo el contrato que nos ocupa de naturaleza privada y sin que Renfe Operadora tenga la condición de Administración Pública; así, se cuantifica por ella el importe de los intereses para el supuesto de que se rechazaran los anteriores postulados y con carácter subsidiario en la cuantía de 37. 164 ,47 €.

3.- La sentencia desestimando las dos excepciones, estima parcialmente condenando al pago de los intereses de demora que se fijaran en ejecución de sentencia.

Comienza por la determinación de la naturaleza jurídica de Renfe Operadora, y concluye con que es de naturaleza pública sujeta a la ley 50/1998 de 30 de diciembre en relación con la DT3ª de la Ley 6/ 1997 integrada dentro de la administración general del Estado que desarrolla una actividad de interés público susceptible de contraprestación, como es el transporte de viajeros por ferrocarril; desestima la falta de legitimación aplicando el articulo 10 LEC en relación con toda la reestructuración de Renfe y señala que la demandada es titular de los derechos y obligaciones suscritos en virtud del contrato de 12 de septiembre de 2011

Rechaza la prescripción por entender que la acción prescribiría el 5 de octubre de 2020 y se ha interpuesto la demanda el 30 de julio de 2020 y respecto del cómputo de los intereses indica que el día final del cómputo debe ser el pago o libramiento de los cheques con independencia de la fecha en que el acreedor cobra el cheque.

4.- La apelación formulada por Renfe reitera su contestación y señala como motivos de apelación la infracción del articulo 10 LEC en relación con la legitimación señalando que en desarrollo de lo previsto en el RDL22/2012 esta entidad pública empresarial se escindió en varias sociedades anónimas, aprobada y publicada en el BOE, lo que posibilitó el conocimiento por la actora al informarse públicamente del traspaso en bloque, así, considera que existe un error evidente por parte de la juzgadora al querer desconocer los efectos jurídicos de la subrogación de la nueva sociedad en los derechos y obligaciones del anterior deudor contraviniendo de este modo lo dispuesto en el CC y en la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Infracción del articulo 1964 CC y 218 de la LEC respecto de la apreciación de la prescripción, defecto de motivación de la sentencia que ocasiona indefensión y ello partiendo de que Renfe Operadora no tiene la condición de Administración ni la ejecución del contrato que estamos tratando está sometido a la LCSP, no están incluidas en el artículo 3.3 de la ley 30/ 2007 de contratos del sector público, no tiene consideración de Administración bajo el prisma normativo de la Ley 3 / 2004 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y por tanto, no puede imponérsele un plazo de pago diferente a los 60 días fijados en la norma

La parte apelada se opone al recurso y presenta impugnación de la sentencia en el extremo referido al " dies ad quem ".

SEGUNDO.- Sobre la valoración errónea y falta de motivación de la sentencia alegada por Renfe Operadora

La base del recurso a partir de esa errónea valoración y falta de motivación gira en torno a la consideración y configuración de la personalidad jurídica de la apelante lo que ha llevado, según ella, a la aplicación a Renfe Operadora del plazo de 40/ 50 días para el cómputo de los intereses sin tener la condición de Administración Pública.

1.- .- Puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...".

2.-Respecto de la motivación entre otras, la STS 303/2015, de 25 de junio estableció que:

"La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 )."

3.- Refiere el error en la valoración de la prueba al no considerar acreditada la sentencia de instancia la falta de legitimación pasiva de RENFE OPERADORA ya que ésta se segregó en cuatro sociedades mercantiles en desarrollo de lo previsto en el Real -Decreto -Ley 22 / 2012 de 20 de julio por el que se adoptan medidas en materia de infraestructuras y servicios ferroviarios; segregación empresarial que fue publicada en el Borme en fecha 4 de noviembre de 2013 ; la sentencia de instancia refiere expresamente ..." en el presente supuesto se considera que la reestructuración de la Entidad Publica en cuatro sociedades no afecta a quienes son parte en los contratos suscritos por RENFE Operadora, máxime cuando señala que están parcipadas al 100% por RENFE OPERADORA, con una finalidad de contar con un marco adecuado para abordar el proceso de liberalización y de apertura a la competencia con garantías de continuidad y de calidad del servicio público que viene desarrollando ..." concluyendo la sentencia que... " por tanto la legitimación pasiva en base al art. 10 de la LEC sigue ostentándola Renfe Operadora , como titular de los derechos y obligaciones suscritos en virtud de contrato de 12 de septiembre de 2011..."

Por ello, entiende el apelante que el error se produce al desconocer los efectos jurídicos de la subrogación de la nueva sociedad en los derechos y obligaciones del anterior deudor, contraviniendo de ese modo lo dispuesto en el CC y en la Ley 3/ 2009 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Esta Sala está de acuerdo con la base de la resolución en este apartado por parte de la sentencia de instancia al referirse y coordinar el contenido del artículo 10 de la LEC con el desarrollo de la legislación especial y llegar a la conclusión de que Renfe Operadora sigue ostentando la consideración de titular de los derechos y obligaciones suscritos en virtud del contrato de 12 de septiembre de 2011; el artículo referido 10 LEC señala ..."Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular...."

La STS 388/2022 - ECLI:ES:TS:2022:388 de Fecha: 08/02/2022 Nº de Recurso: 448/2019 Nº de Resolución: 104/2022 , señala :

-...." A la legitimación se refiere el art. 10 LEC , que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión. 2.- La sentencia de esta sala núm. 276/2011, de 13 abril , declaró que legitimación activa "se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el "petitum" de la demanda. ..."

El principio de relatividad de los contratos establece que las partes de un contrato no pueden obligar a un tercero que no haya intervenido en su celebración o que no haya prestado su consentimiento, independientemente de si los efectos del contrato le benefician o le perjudican. Este principio de nuestro ordenamiento jurídico se encuentra reflejado en el artículo 1.257 del Código Civil, cuyo contenido afirma que "los contratos sólo producen efectos entre las partes que lo otorgan y a sus herederos", y supone una de las exigencias del principio de autonomía privada.

La Sala de lo Civil del TS en Sentencia núm. 104/2022 de fecha 08/02/202 en un litigio iniciado con el ejercicio de las acciones de nulidad, anulabilidad y resolución sobre un contrato de productos financieros celebrado entre la parte demandante y la demandada Popular Banca Privada, filial del Banco Popular Español señala :

....."Nadie puede ser obligado por un contrato en que no ha intervenido y prestado su consentimiento, ni sufrir las consecuencias negativas del incumplimiento en el que no ha tenido intervención.

2.2. Esta consideración de los contratos como unidades absolutamente independientes entre sí, que no producen efectos respecto de quienes no han intervenido en su otorgamiento, no generaba especiales problemas cuando se promulgó el Código Civil. La sociedad española de aquel momento era una sociedad agrícola y artesanal. Los procesos económicos eran bastante simples y quienes intervenían en ellos tenían, por lo general, una situación independiente respecto del resto de intervinientes. Sin embargo, como advertimos en la sentencia del pleno 167/2020, de 11 de marzo , cuando la estructura económica de la sociedad fue cambiando, y se generalizó la producción en masa, esta concepción de los contratos como entidades completamente independientes, sin efecto alguno frente a terceros, entró en crisis, en especial cuando se aplicaba a algunas relaciones económicas. Del encargo se pasó a la puesta en el mercado de forma masiva, eliminándose el carácter individualizado del objeto adquirido y cobrando relevancia la adecuación del mismo a la descripción genérica con la que se puso en el mercado y se publicitó.

2.3. Así ocurrió en la construcción y venta masiva de inmuebles, donde se pusieron de relieve las insuficiencias de la regulación del contrato de obra por ajuste o precio alzado y del principio de relatividad del contrato. (.........) 2.5. Aunque la cita del art. 1257CC en el contexto de la fundamentación del motivo parece entroncar con los fundamentos de las excepciones señaladas que ha admitido la jurisprudencia al citado principio de la relatividad de los contratos, lo cierto es que los propios recurrentes admiten en su recurso que "una sociedad matriz, por el solo hecho de serlo, no asume las responsabilidades derivadas de la actuación o contratación realizadas por una de las sociedades del grupo". Planteamiento que es conforme a la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 673/2021, de 5 de octubre ), según la cual la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ..."

Así, en su sentencia, el Alto Tribunal realiza un estudio de este principio indicando que, en el caso de las sociedades pertenecientes a un mismo grupo, la regla general debe ser el respeto a la personalidad jurídica de las sociedades de capital así como a las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, las cuales no deben afectar a sus socios y administradores ni a las sociedades que pudieran conformar un mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley

-----------En el supuesto planteado se está accionando por el incumplimiento de pago de unos intereses en base a certificaciones efectuadas por quien alega la falta de legitimación en autos, habiendo sido ella la que, precisamente, reconoció esas certificaciones y el no pago dentro del plazo lo que provoca el pago de los intereses, pero alega la segregación en cuatro sociedades mercantiles en desarrollo de lo previsto en el Real Decreto -Ley 22/ 2012 de 20 de julio por el que se adoptan medidas en materia de infraestructuras y servicios ferroviarios.

Esta Sala entiende que conforme a lo que se ha plasmado anteriormente en el sentido de que la relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo es preciso concretarlo en el supuesto planteado para declarar estar conforme con el criterio adoptado en instancia, a saber; como punto de partida , indicar que el contrato base de reclamación es de fecha 12 de septiembre de 2011, donde constan como partes contratantes, de una parte Renfe Operadora y de otra la actora, posteriormente se produce la segregación, un año después de la celebración del contrato, pero dada la finalidad del mismo transcurrió un periodo de tiempo de ejecución de las obligaciones contraídas durante el cual se había producido ya la segregación y sin embargo se estaban relacionando los mismos intervinientes, destacando que la reclamación extrajudicial de intereses de demora de fecha 14 de septiembre de 2016 ( d. nº 7 de la demanda ) se presentó en las oficinas de Renfe Operadora , sin que esta comunicara nada al respecto; no constan, por todo lo expuesto, que durante la ejecución del contrato ni posteriormente le fuera comunicado al apelado UTE el traspaso de referencia, no considerándose, por otra parte, que el conocimiento a partir de una lectura del BORME sea responsabilidad del mismo .

Ahondando en el criterio anteriormente señalado de entender que el demandado apelante tiene legitimación para ser parte pasiva en este proceso ,dejar plasmado que el contenido del Decreto referido por el apelante de segregación no viene a aclarar nada al respecto de quien ocuparía el lugar concreto de Renfe Operadora, asi el Real Decreto-ley 22/2012, de 20 de julio, por el que se adoptan medidas en materia de infraestructuras y servicios ferroviarios, referida por el apelante , expresamente indica :

...."respetando la naturaleza de RENFE-Operadora como entidad pública empresarial, se prevé su restructuración a través de cuatro líneas de actividad, mediante sociedades mercantiles de las previstas en el artículo 166.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas participadas al cien por ciento de su capital por RENFE-Operadora para cubrir la demanda global de servicios: viajeros; mercancías y logística; fabricación y mantenimiento y gestión de activos. Ello permitiría que RENFE-Operadora cuente con un marco adecuado para abordar el proceso de liberalización y de apertura a la competencia con garantías de continuidad y de calidad del servicio público que viene desarrollando...."

Se constata que no desaparece la entidad Renfe-Operadora hasta el punto que la "Disposición transitoria tercera.indica ..."

...."el 31 de julio de 2013, fecha en que queda establecida la apertura al mercado de los mismos. Hasta tal fecha RENFE-Operadora tendrá derecho a seguir explotando los servicios de transporte de viajeros que se prestan sobre la Red Ferroviaria de Interés General, en la forma establecida en la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, y en su normativa de desarrollo en cuanto no se opongan al resto del contenido de esta Ley."

Contenido que no resulta esclarecedor para quien tiene un crédito con la entidad que se señala como matriz , no constando que ésta hubiera informado pormenorizadamente de los cambios y empresas participantes, se está así de acuerdo con la valoración efectuada en instancia , donde se señala que las cuatro sociedades en las que se segregó están participadas al 100% por Renfe Operadora, pudiéndose concluir que, efectivamente, la reestructuración no afecta a quienes anteriormente fueron parte en los contratos suscritos con la entidad matriz .Criterio no alterado por el contenido del artículo 33 del R-D-L 1/2010 de 2 de julio que aprobando el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital señala ..." Con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido....."

Se concluye así, con la desestimación del motivo de apelación formulado en primer lugar, añadiéndose la particularidad que en el recurso de apelación que ha conocido esta Sala nº 709/ 2021, en el que se demandaba a Renfe Fabricación y Mantenimiento, se alegó por ésta la "falta de legitimación pasiva " al señalar que el contrato/ acuerdo marco se había celebrado con Renfe Operadora .

4.- Pasando a resolver el segundo de los motivos planteados en la apelación y directamente relacionado con el alegato anterior , referido al tema de la prescripción , la base del recurso la sitúa el apelante en la consideración del error en la falta de apreciación de la misma afectando al plazo de la acción instada por la parte demandante , en el sentido de que desde el día 30 de octubre de 2013 ya no era deudor Renfe Operadora de crédito derivado de las obras que habían concluido en diciembre de 2012 y acabadas de pagar en enero de 2013 ya que antes de la segregación y traspaso de activos y pasivos no se había recibido requerimiento alguno por parte del contratista solicitando el pago de los intereses de demora que son objeto de reclamación en este pleito , añadiendo que no parece razonable esperar cuatro años para reclamar el interés moratorio del pago tardío de las facturas y una vez reclamado esperar cuatro años más para interponer la demanda el día 14 / 7 / 2020 ; indicando que en instancia se ha obviado realizar un estudio y motivación de este tema .

Amén de que la resolución de este apartado está íntimamente relacionado con el anterior al depender del reconocimiento de la legitimación pasiva de Renfe Operadora , lo cierto es que se aprecia una suficiencia motivadora en la resolución de instancia al efectuar una plasmación de las normas reguladoras sobre el plazo prescriptivo con la modificación efectuada en el 2015 en este aspecto a la LEC y concluir que la fecha final del plazo de prescripción sería la del 5 de octubre de 2020 y la demanda se interpuso el 30 de julio de 2020; entendiendo esta Sala que se partía, como no podía ser de otra forma, de la consideración que se efectúa en anterior fundamento referido ( pag. 5 ) textualmente ..." la legitimacion pasiva en base al artículo 10 de la LEC sigue ostentándola Renfe Operadora como titular de los derechos y obligaciones suscritos en virtud del contrato de 12 de septiembre de 2011 ..." ,por ello toda la argumentacion referida a la mala fe de la actora y el ánimo de obtener un enriquecimiento injusto carecen de base impugnatoria ya que la dirección a la que se remitió la reclamación con finalidad interruptora es la que se conocía como la que constaba en el contrato , sin que se le hubiera remitido comunicación al apelado en dirección distinta, además Renfe Operadora era conocedora de la demora en el pago de las certificaciones y por ende en el débito de los intereses de demora .

Consta ( d.nº 2 acompañado a la demanda ) en el contrato de fecha 12 de septiembre de 2011, concretamente en el anexo , apartado facturación 10, la dirección a la que las facturas debían ser remitidas .." Siguiente dirección : Renfe Operadora. Dirección General de Fabricación y Mantenimiento. Dirección de Control de Gestión y Compras C) Antonio Cabezon s/ n Madrid ..." y la cantidad que es objeto de reclamación en este estudio se corresponde con los intereses ( como se viene reiterando ) , siendo que el domicilio al que se remite la reclamación extrajudicial en fecha 14 de septiembre de 2016 ,( d. nº 7 acompañado a la demanda ) es Avenida Pio XII Madrid, que es el que consta en el encabezamiento del contrato como domicilio de la demandada oficinas centrales , siendo ésta la que debería haber dirigido internamente la reclamación al organismo o entidad correspondiente pues el traspaso de los derechos en base a la segregación reiterada no era conocida por la actora apelada y sin que se la pueda imputar la responsabilidad del desconocimiento .

Es así, que lo que en realidad se está recurriendo es la falta de estudio o referencia del transcurso del tiempo en relación con los hechos y la controversia planteada , no la incorrecta aplicación de las normas sobre el cómputo de los plazos de prescripción efectuado en instancia , lo que supone una vez realizada la exposición anterior la desestimación del motivo de referencia, máxime teniendo en cuenta que no es cierto que a fecha 30 de octubre de 2013 la apelante no fuera deudora pues resulta acreditado ( d. nº 3 acompañado a la demanda ) que las certificaciones nº 1 a 12 fueron pagadas con demora y que a fecha de demanda los intereses de demora correspondientes resultan impagados .

5.- Por último, se motiva el recurso en el error en la aplicación del plazo de 40 o 50 días, respecto de la toma en consideración del " dies a quo " o día inicial del cómputo de intereses previsto para la Administración Pública , ya que se considera que se ha infringido el artículo 3 de la Ley 15/ 2010 con el que se modifica el apartado 4 del artículo 200 de la Ley de Contratos del Sector Público y artículo 2b) de la Ley 3/2004 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y todo ello por considerar que Renfe Operadora no tiene la condición de Administración Pública ni la ejecución del contrato objeto de autos está sometido a la LCSP .

La sentencia en este extremo expresamente señala ..." debe estimarse aplicable la Ley 15/2010 si bien no se considera correcto el dies a quo en que comienza el devengo tal y como propone la actora ya que debe computarse desde la fecha inmediatamente posterior al vencimiento hasta el pago o libramiento de los cheques ...se considera que debe efectuarse el cálculo fijando como dias de demora los especificados por Renfe si bien a 50/ 40 dias como postula al actora , debiendo efectuarse en ejecución de sentencia ..."

En principio indicar que la sentencia no adolece de falta de motivación, sino que ya en el primer párrafo del FJ segundo expresamente se refiere a la naturaleza jurídica de Renfe Operadora porque señala, que de ello depende la cuestión del cálculo de los intereses , concluyendo que es " una entidad pública empresarial sujeta a la Ley 50 / 1998 de 30 de diciembre en relación con la disposición transitoria 3ª de la Ley 6/ 1997 , integrada dentro de la Administración General del Estado que desarrolla una actividad de interés público susceptible de contraprestacion, como es el transporte de viajeros por ferrocarril..."

Esta Sala está conforme con esta conclusión no con el periodo 40/ 50; a saber, habida cuenta de que es el propio contrato objeto de aplicación y celebrado entre las partes procesales el que señala dentro del apartado "forma de pago" ,que Renfe Operadora realizará los pagos conforme a lo indicado en la Ley 15/2010 de 5 de julio , expresamente ( d . nº 2 acompañado a la demanda ) en el apartado cuarto que trata de la facturación y forma de pago , en el punto segundo se indica .." Renfe Operador realizará los pagos conforme a lo indicado en la Ley 15 / 2010 de 5 de julio de modificación de la Ley 3 / 2004 de 29 de diciembre "; siendo que dentro del apartado de Régimen Jurídico del Contrato, en la cláusula vigésimoprimera se refiere en primer lugar a una pormenorización de la regulación , según el pliego de condiciones, instrucción administrativa, plan básico de prevención de riesgos laborales, y en apartado independiente expresamente se refiere .." supletoriamente será de aplicación a la ejecución del presente contrato el ordenamiento jurídico privado ..."

La referida Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en el artículo 2 b) señala ..." Administración, a los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, de acuerdo con el artículo 3.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ..."

En esta última regulación, Ley 30/2007 de contratos del sector público , se establece .." ...." Artículo 1. Objeto y finalidad. La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa. Es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar. Artículo 2. Ámbito de aplicación.

Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades enumerados en el artículo ..."

Precepto referido por el apelante que se debe relacionar con el contrato objeto de autos, tiene su propia regulación y en lo no estipulado se aplica el ordenamiento jurídico privado (clausula vigesimoprimera), Renfe -Operadora es una entidad de la Administración Publica sometida al derecho privado y expresamente, porque así se acuerda en la estipulación 4.2 los pagos los realizara conforme ley 15/2010 de 5 de julio.

Está clara la naturaleza jurídica porque así se define en el Real Decreto-ley 22/2012, de 20 de julio, por el que se adoptan medidas en materia de infraestructuras y servicios ferroviarios, en cuya exposición de motivos expresamente se indica.

..." Al hilo de tal decisión, el Gobierno considera conveniente dotar a la entidad pública empresarial RENFE-Operadora de esquemas empresariales similares a otros operadores ferroviarios públicos del ámbito europeo.

Así, respetando la naturaleza de RENFE-Operadora como entidad pública empresarial, se prevé su restructuración a través de cuatro líneas de actividad, mediante sociedades mercantiles de las previstas en el artículo 166.2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas participadas al cien por ciento de su capital por RENFE-Operadora para cubrir la demanda global de servicios: viajeros; mercancías y logística; fabricación y mantenimiento y gestión de activos. Ello permitiría que RENFE-Operadora cuente con un marco adecuado para abordar el proceso de liberalización y de apertura a la competencia con garantías de continuidad y de calidad del servicio público que viene desarrollando...."

Ahondando en esta consideración referir el Real Decreto 2396/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto de la entidad pública empresarial Renfe-Operadora, que señala:

..." Artículo único. Aprobación del Estatuto de la entidad pública empresarial RENFE-Operadora.

En los términos previstos en la disposición adicional tercera de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario , se aprueba el Estatuto de la entidad pública empresarial RENFE-Operadora, cuyo texto se inserta a continuación...."

Y así aplicándose el preámbulo de la Ley 15/2010 de 5 de julio de modificación de la Ley 3/ 2004 de 29 de diciembre que indica textualmente:

..." En este sentido, y desde el punto de vista de los plazos de pago del sector público, se reduce a un máximo de treinta días el plazo de pago, que se aplicará a partir del 1 de enero de 2013, siguiendo un período transitorio para su entrada en vigor. ......"

El artículo tercero recoge la modificación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, incorporado en la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, añadiéndose una nueva disposición transitoria octava tiene la siguiente redacción y que es la base de la resolución del tema planteado, a saber:

"Disposición transitoria octava. Plazos a los que se refiere el artículo 200 de la Ley.

El plazo de treinta días a que se refiere el apartado 4 del artículo 200 de esta Ley, en la redacción dada por el artículo tercero de la Ley de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, se aplicará a partir del 1 de enero de 2013.( .....) el plazo en el que las Administraciones tienen la obligación de abonar el precio de las obligaciones a las que se refiere el apartado 4 del artículo 200 será dentro de los cincuenta días siguientes a la fecha de (....)dentro de los cuarenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obra o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato."

Efectivamente, estos plazos son los que se han determinado en la sentencia recurrida, aplicados en supuestos de obligaciones de Administraciones Públicas con contratos dentro del ámbito del sector público, así la sentencia de instancia ha errado en su decisión, estamos ante entidad de derecho público, como efectivamente se viene indicando ,pero sometida al derecho al privado, según su expresa decisión en el contrato de referencia , por lo que se aplicará el plazo de sesenta días fijado para las operaciones comerciales entre particulares, porque el artículo 4º de la Ley 3/2004 en su redacción dada por le reiterada ley 15/ 2010 indica :

" Artículo 4. Determinación del plazo de pago.1. El plazo de pago que debe cumplir el deudor será el siguiente: a) Sesenta días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios. Este plazo de pago no podrá ser ampliado por acuerdo entre las partes...."

Concluyendo por todo la extensa exposición efectuada, consideramos que estamos ante una Administración Pública sometida a derecho privado, en consecuencia son 60 días desde la presentación de la certificación el plazo para el pago y considerándolo como día inicial del cómputo aplicación de los intereses.

El recurso, en consecuencia se estimara parcialmente en este extremo.

CUARTO. - Impugnación de la sentencia.- error en la valoración de la prueba respecto de la consideración y fijación del " dies ad quem"

Aduce el impugnante , actor -apelado que la sentencia comete el error de entender que Renfe Operadora, efectuando los pagos mediante cheques ,quedó liberada con el libramiento de los mismos con independencia de la fecha en la que el acreedor cobra el mismo, entendiendo el impugnante que el " dies ad quem " de finalización del periodo moratorio debe fijarse en la fecha de cobro efectivo por parte del acreedor, añadiéndose que si bien la sentencia de forma genérica se refiere a que los pagos se han realizado mediante la entrega de cheques , lo cierto es que los pagos también fueron abonados unas veces mediante confirming y otras mediante pagaré .

Efectivamente , consta ( d. nº 2 pdf ,acompañado por el demandado en el acto de la Audiencia previa ) que los pagos se efectuaron mediante las tres formas referidas anteriormente, textualmente ..." Banco Sabadell certifica con fecha 27 febrero 2012 que se efectuó la liquidación mediante confirming mediante emisión de cheque bancario .....Caixabank certifica en fecha 12de enero de 2013 que emite pagaré ..... BBVA certifica en fecha 23 de marzo de 2021 los cheques que fueron adeudados en la cuenta de Renfe Operadora ...."

En este último extremo se certifica la fecha en que la cuantía de los cheques son adeudados en la cuenta del obligado al pago que se mantiene en la entidad bancaria , pero , no le falta razón al impugnante que no tiene por qué coincidir con la fecha en que se le entregan al acreedor, extremo el del cobro , que si resulta acreditado por la relación que consta en autos presentada por el actor ( d. nº 4); también en los anteriores se certifica sobre la emisión en la cuenta titularidad del deudor , pero no se señala la efectividad del pago.

Dejar patente, no obstante, que a efectos de lo que nos interesa no incide la diferencia de conceptos en la forma de realizar el pago respecto del día final del cómputo, porque el Confirming no es más que un servicio financiero que permite gestionar los pagos de una empresa a sus proveedores. La entidad financiera que ofrece el Confirming adelanta el importe de la factura en cuestión al proveedor, que podrá cobrar esta factura de manera anticipada financiándola, antes de su fecha de vencimiento.

Poner de manifiesto también que el cheque es un documento mercantil que funciona como medio de pago. Un librador emite una orden o mandato de pago a un banco o entidad de crédito en beneficio de un tenedor. Se trata de una orden de pago a la vista, por lo que, se debe pagar con su presentación, siempre que existan fondos disponibles.

Supone en consecuencia el tema debatido, cuando se debe entender efectuado el cumplimiento del pago, cuando se emiten los documentos de pago o en la fecha efectiva de cobro de cada una de las certificaciones, lo que estamos discutiendo se refiere al periodo que va desde el momento en que se efectúa el libramiento por Renfe Operadora hasta que los cheques son cobrados por la contratista, teniendo en cuenta que en ningún pago se constata haberse efectuado por transferencia bancaria.

También hay que referir que el libramiento de un cheque cuando resulta cobrado extingue la obligación pues acredita y pone de manifiesto la voluntad del deudor de cumplir con lo debido, las cantidades consignadas como consecuencia del libramiento, lo que supone también la emisión por el banco, se ponen a disposición del acreedor a través del banco librado, debiéndose entender que el periodo transcurrido desde el libramiento y envío del cheque por la entidad financiera, emitiendo y cargando en la cuenta, hasta que el acreedor lo hace efectivo no supone aplicación de interés de demora porque la voluntad de cumplimiento está acreditada, lo contrario supondría enriquecimiento injusto, en términos del artículo 1170 cc ..." Entre tanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso...."

Expresamente señala el artículo 1170 CC

...."El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso legal en España.

La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado.

Entre tanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso...."

Por su parte el artículo 1157, referido por el impugnante, señala... " No se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía...."

No cabe duda que entre estos dos postulados reguladores del pago en el código civil, por su especialidad se aplica el artículo 1170, dado que se refiere expresamente al pago mediante documentos mercantiles y es así como acertadamente ha considerado la juez de instancia, no admitiendo la postura de la impugnante al considerar que aplicando la Directiva 2000/ 35 / CE procederá entender que se incurre en mora hasta la recepción de la cantidad en la cuenta bancaria del acreedor, aplicable, únicamente cuando se está en supuestos de transferencias bancarias, motivo de impugnación que debe ser rechazada.

QUINTO.- Costas

Respecto de las costas, no procede expresa imposición de las causadas en esta instancia respecto del recurso de apelación, conforme articulo 398 LEC, si procede, no obstante, imponer las costas de la impugnación al impugnante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación.